Wagner Verzinhasse Nardini, advogado, formado pela Universidade Bandeirante de São Paulo, pós-graduado em Direito Penal e Direito Processual Penal com licenciatura pela Escola Paulista de Direito de São Paulo. E-mail: [email protected].
Resumo: O presente artigo tem por objetivo dimensionar o denominado crime de Stalking, informando ao leitor sobre sua criminalização em alguns países, apresentando uma definição adequada e um parecer objetivo da recém criminalização do Stalking no ordenamento jurídico brasileiro. A linguagem utilizada é a indutiva e a metodologia escolhida foi a pesquisa de leis nacionais e internacionais.
Palavras-chave: Stalking; Criminalização do Stalking; Stalking na Legislação Brasileira; Definição Jurídica.
Studies on the criminalization of Stalking
Abstract: This academic article intends to dimension the so called Stalking crime, informing the reader on its criminalization in some countries, presenting an adequate definition and an objective opinion of the recent criminalization of Stalking in the Brazilian legal system. The language used is inductive; and the methodology chosen is the research of national and international laws.
Keywords: Stalking; Criminalization of Stalking; Stalking in Brazilian Legislation; Legal Definition.
Sumário: Introdução – 1. Stalking nos países Europeus. 2. Stalking no Estados Unidos da América. 3. Análise da legislação Brasileira. 3.1. Lei Maria da Penha. 3.2. Crime de Ameaça. 3.3. Constrangimento Ilegal. 3.4. Crimes Informáticos. 3.5. Assédio sexual e moral. 3.6. Lei Regulamentadora da Profissão de Detetive. 3.7. Artigo 65 do Decreto Lei 3.688/1941. 4. Necessidade da criminalização do Stalking. 5. Análise. Conclusão.
Introdução
Para o melhor entendimento da expressão inglesa Stalking (que traduzido para o português corresponde a palavra perseguição), deve se considerar que não é correto se ater somente a tradução literal do termo, se fazendo necessário uma abordagem etimológica e evolutiva. No texto será utilizada a palavra Stalker para identificar o agressor, aquele que comete o crime de Stalking. Será utilizada, ainda, as expressões como seção e parágrafos para determinar os artigos de lei, certo que cada país possui uma determinação diferente. A pesquisa foi desenvolvida com base na análise de leis e artigos internacionais, sendo uma valiosa contribuição dados de organizações jurídicas e sem fins lucrativos voltadas a proteção da pessoa vítima de Stalking. A pesquisa efetuada pretende avaliar a recente inserção do crime de Stalking no ordenamento jurídico brasileiro, visando, ainda, contribuir com os estudos sobre o assunto e com a criminalização de condutas de Stalking que serão alvo de jurisprudência com o advento da recém criminalização na legislação Brasileira. Não será alvo de análise profunda as condutas que podem ser consideradas como Stalking, sendo elas variadas, como exemplo a perseguição após o fim de um relacionamento por motivo de ciúme ou desejo de vingança; vizinho que reiteradamente assedia e espiona; estranhos que perseguem artistas, políticos dentre outras personalidades; pessoas que sofrem de Síndrome de Clérambault ou Erotomania (que possui este nome devido a pesquisa de Gaetan Gatein de Clérambault, psiquiatra francês), que leva a pessoa achar que terceiro está apaixonado por ela criando em sua mente até mesmo que possui um relacionamento entre eles (Penati. 2011. Pag. 448); estranhos com distúrbios mentais que acham que sua missão é proteger determinada pessoa; o Stalking digital cada vez mais presente nas redes sociais e aplicativos; dentre outras formas de interferência na vida privada e social que na maioria das vezes levam a crimes mais graves. Diante das condutas variadas que levam a configuração do delito, necessário é se ater as expressivas e já consolidadas legislações internacionais.
- Stalking nos países europeus
Caracterizado pelo assédio e pela perseguição foi identificada a criminalização ampla do Stalking quando analisada as disposições legais registradas no Código Penal Dinamarquês, havia sido incluído no sistema jurídico Dinamarquês como violação da paz, possuindo expressões como intromissão, persuasão, perseguição, inconveniência, incomodar ou ato similar, sempre condicionado a advertência anteriores pela polícia, podendo gerar até mesmo ordem de restrição. Curiosamente o texto possui o modelo de perseguição por carta, já prevendo o assédio por outros meios que não somente a perseguição pessoal. Tal criminalização veio definida na seção 265 do Código Penal Dinamarquês e a pena de prisão não superava dois anos e a advertência tinha duração de até 5 anos. Fator importante na construção do tipo penal é a necessidade de reiteração de atos de assédio, que no caso deve ser constatada pela autoridade policial por meio de advertência.
O tipo penal da seção 265 acima citado foi revogado e a criminalização passou a ser disciplinada pela lei revogadora de nº 112 de 02/03/2012, prevendo a proibição de perseguição e assédio, proibindo uma pessoa de contatar outra de forma escrita, oral ou por qualquer meio disponível. A lei possui especificações que contribuem para a criminalização, pois disciplina várias hipóteses para obstar a perseguição, como por exemplo aplicação de medida restritiva de afastamento, trazendo em seu conteúdo uma punição limitada, mas exemplar, proporcional ao que se verificava antes da revogação da seção 265.
Disposição interessante da lei citada é a previsão de expulsão em caso de cometimento de algum dos delitos capitulados no Código Penal Dinamarquês, artigo 210 (relações sexuais com descendente ou entre irmãos), artigo 213 (tratamento negligente ou degradante no âmbito familiar) e artigo 266 (ameaça). Por disposição legal os atos de detenção, expulsão ou de aplicação de medidas restritivas são executadas pelo Diretor de Polícia, cabendo também a intervenção do Ministério Público e por final pode ser pleiteado pelo denunciado que se leve o caso ao Tribunal.
Da forma que está o tipo hodiernamente se vislumbra a caracterização do crime de Stalking, havendo disposições necessárias à sua configuração, suficientes para assegurar ao cidadão dinamarquês o resguardo da sua paz e intimidade.
O Código Penal Alemão no capítulo oito denominado “ofensas contra a liberdade pessoal”, em sua seção 238, inicia o tipo penal como perseguição, expondo situações onde a perseguição pode ser considerada Stalking, vejamos: procurar se aproximar; estabelecer contato insistente e inoportuno por meios de comunicação ou por terceiros; utilizar de dados pessoais causando prejuízo financeiro; ameaçar; alterar o estilo de vida da pessoa perseguida. Com a leitura do tipo penal se denota que a reiteração também faz parte do tipo, assim fato isolado não configuraria o crime capitulado, necessitando de que o indivíduo faça uma queixa formal.
A descrição e elaboração das elementares do tipo na Alemanha é mais complexa e se adequa melhor ao Stalking. Na legislação alemã a punição é efetiva, chegando à pena ao patamar de 10 anos, estipulando ainda restrições sérias na liberdade do Stalker. A proteção da vida, da liberdade pessoal, e até mesmo a proteção financeira, quando da previsão de possível prejuízo, denota o rigor da lei na proteção individual, salientando explicitamente que não será tolerada qualquer interferência na vida privada que configure perseguição.
Analisando o Código Penal Italiano, no livro dos “delitos particulares”, do título “crime contra as pessoas”, no capítulo sobre “segurança individual”, ainda sobre a égide da perseguição, assédio, perturbação à pessoa e alteração forçada dos hábitos da vida, no artigo 612 “Bis” deste código se vislumbra a figura do Stalking, deixando clara a redação do artigo que a punição por assédio ou perturbação se dará quando causar ansiedade ou medo persistente e grave. Muito embora seja necessária uma interpretação e demonstração clara do contido no tipo penal para a configuração do delito, o artigo é de forma efetiva enquadrado como Stalking e cumpre a finalidade para a qual foi elaborado. A punição para o Stalker é de seis meses a cinco anos de prisão. O legislador foi atento na elaboração do texto, estendendo o amparo a figura do terceiro, ou seja, parente próximo ou que possua relação afetiva com a vítima. Consta de maneira clara o agravamento da pena quando a origem da perseguição é efetuada por cônjuge (separado ou divorciado) ou mesmo por pessoa com relação afetiva com a vítima. Interessante é a disposição legal de resguardar pessoa menores, com deficiência e mulheres grávidas, prevendo ainda aumento de pena quando do uso de armamento no cometimento do delito. Em todos os casos deve haver a reclamação do lesado e o prazo é de seis meses para tanto. Consta no artigo disposição da perseguição por meio digital, que é hodiernamente uma grande preocupação.
Neste passo, os países Europeus e alguns da América possuem uma maior preocupação em criminalizar atos que interfiram no cotidiano de forma abrupta alterando-o, sendo os países acima uma demonstração de que há uma ampla gama de tipos penais abordando o Stalking de maneiras diferentes. Foi identificado na pesquisa que em alguns países foram elaborados tipos penais que se aproximam da penalização desejada, citando aqui a Alemanha, Itália e Estados Unidos, este último possui disposições específicas e amplas sobre o assunto, mesmo havendo divergências entre Estados que possuem grande autonomia na elaboração de suas leis como será constatado adiante.
- Stalking nos Estados Unidos da América
A legislação mais complexa e ampla sobre Stalking é a Americana. Abordada aqui em linhas gerais devido à grande gama de leis existentes no território Americano, pelo simples motivo de que cada Estado disciplina de forma diferente o Stalking, mas como se verá sempre mantendo alguns parâmetros comuns e necessários. Serão analisadas as legislações dos três maiores Estados americanos em população que são Califórnia, Texas e Nova Iorque, bem como a legislação penal da capital Washington.
A complexidade da análise se deve ao Common Law, sendo este a criação de precedentes jurídicos estabelecidos pelas cortes que interferem nos julgamentos e na tomada de decisões dos Tribunais Americanos.
A Califórnia foi o primeiro Estado Americano nos anos noventa a criminalizar a perseguição, havendo uma grande contribuição do Instituto Nacional de Justiça que publicou relatório de nome “Domestic Violence, Stalking, and Antistalking Legislation”, datado de 1996, citando de forma ampla os casos que levaram os Estados Unidos da América a promulgar as primeiras leis sobre o assunto, expondo números claros sobre o delito e relatando uma predominância do delito contra pessoas do sexo feminino. Os eventos de perseguição perpetrados contra Rebecca Lucile Schaeffer (modelo e atriz), dentre outros, conduziram a efetivas alterações na legislação da Califórnia, sucedendo vários estudos sobre o tema e não demorando para que a legislação sobre Stalking se espalhasse pelos 50 Estados Americanos.
O Código Penal Californiano em seu parágrafo 646.9 do capítulo “Ofensas Diversas”, se adequando a maioria dos tipos penais complexos, insere no tipo penal uma descrição extensa de atos que podem gerar configuração típica. O tipo exige em primeiro momento a vontade, maliciosa e repetida de assediar, causando medo para si ou para a sua família (conceito amplo de família é aplicado, pois não leva em consideração somente o vínculo consanguíneo, podendo ser uma pessoa com ligação direta a vítima ou que more por determinado tempo com ela), afetando a segurança e caracterizando perseguição. Necessário se fez a complementação do tipo com a definição de assediar no item “e” do parágrafo citado, definindo como condutas dirigidas a determinada pessoa com a intensão de aterrorizar, atormentar, irritar etc., e definindo por “condutas” a reiteração de atos em um espaço pequeno de tempo para atingir a finalidade desejada de assediar, de causar medo, de perseguir, sendo relevante a continuidade da conduta e reiteração de atos. A demonstração de alteração da rotina diária deve ser demonstrada.
É característica do código californiano e de alguns outros Estados a necessidade de explicar minuciosamente os termos que utiliza para a descrição do tipo, certo de que além de definir assédio também define família. O tipo é complementado com abordagens atuais de Stalking que é o denominado Stalking Digital. As penas são variadas podendo chegar a três anos, mas são bem explicadas, pois se agravam a cada reiteração ou mesmo cometimento de outros delitos, o que se destaca é a ordem de restrição que pode chegar a dez anos e a multa de até mil dólares.
No Texas onde se constata a criação de várias leis criminais rigorosas, no capítulo denominado “conduta desordeira e infrações relacionadas” há expressamente a configuração criminal do Stalking (seção 42,072) diferenciando-o da conduta de simples assédio (do inglês, harassment), que na disposição do código é capitulado antes, na seção 42,07, configurando o assédio como intenção de perseguir, incomodar, alarmar, abusar, envergonhar etc., enquanto para o crime de Stalking não há uma diferenciação muito expressiva, mas uma complementação do tipo penal de assédio o que leva a questionamentos legais sobre ser vago o conteúdo. Essa complementação é plausível ao se constatar que acrescenta ao tipo penal a reiteração de atos que dão origem a determinados “cursos de condutas”, mas de forma ampla o tipo prevê conduta ameaçadora e o Stalking por variados meios de comunicação. Como relatado é cediço aos códigos americanos sempre utilizar definições, no caso deste Estado as palavras que foram alvo de definição foram família e propriedade, sendo incluído como propriedade até mesmo um animal de estimação e protegendo a legislação a relação de namoro quando da interpretação de família, o que demonstra a amplitude que se pretende atribuir ao delito. A estrutura e as definições ainda não são as ideais devido ao fato de que o tipo vem complementado por uma série de fatos específicos deixando ao aplicador da lei muita margem para interpretações, compreensível devido ao Common Law citado.
Situação diferente se pode constatar nas leis penais do Estado de Nova Iorque, certo de que primeiramente classifica o Stalking em quatro graus, distribuindo o tipo penal em artigos onde se buscou proteger em quarto grau a saúde física, segurança, propriedade, saúde mental e emocional, emprego, negócios e carreira. Já em terceiro grau especificamente há a incriminação da intenção de assediar, incomodar e alarmar. Em segundo grau já temos a citação de utilização de arma de fogo, terminando por citar no crime de primeiro grau as agressões físicas.
Bem mais clara e concisa, a legislação deste Estado é dentre as citadas, certamente, a que melhor explica a conduta de Stalking.
O artigo 120.45 expõe que em quarto grau a conduta de perseguir deve ser tal a provocar receio de que possa ser afetada a saúde física, a segurança e a propriedade, sabendo o criminoso que sua conduta está dirigida neste sentido, havendo intenção e propósito ilegal, estando o tipo expandido ao considerar família também um terceiro ou qualquer pessoa que esteja a vítima familiarizada. Há previsão relatando que somente ato isolado não caracteriza o Stalking, devendo haver reiteração de condutas. A novidade inserida no artigo é a possibilidade de que o criminoso possa ser rastreado (por satélite, G.P.S. ou qualquer outra forma) para determinar a sua localização comprovando assim a perseguição.
Verificando detalhadamente os graus que expõe o artigo, em terceiro grau há reiteração do tipo 120.45, mas agora elevando o crime para este grau quando a conduta for dirigida a três ou mais pessoas em três ou mais condutas separadas; também caracterizando terceiro grau os casos em que já foi a pessoa condenada anteriormente pelo crime dentro do prazo de dez anos, devendo o crime neste caso ser cometido em relação às mesmas pessoas. Também incorre no crime em terceiro grau a pessoa que pratica conduta de levar terceiro a temer danos físicos, temer ataque sexual, temer sequestro, temer prisão ilegal e até mesmo temer a morte.
Em segundo grau o crime se consuma com as mesmas características do crime de terceiro grau (artigo 120.50), inserido no tipo o emprego de arma (no sentido amplo, podendo ser arma simulada e armas brancas, essas as mais variadas), criminalizando de forma específica o cometimento de novo crime dentro do prazo de cinco anos contra a mesma pessoa ou pessoa da família. Pune em segundo grau com mais rigor a reiteração de crimes com cumulação de graus, criminalizando com mais rigor também o Stalking a menor de 14 anos e por fim quando a perseguição se dá contra dez ou mais pessoas com dez ou mais condutas.
Em primeiro grau a conduta se expande necessitando que a conduta de terceiro grau e segundo grau sejam acompanhadas de lesão física intencional ou imprudente, bem como vincula o artigo a punição quando da transgressão de algumas das condutas do capítulo que trata de ofensas sexuais, sendo uma combinação de artigos para uma determinada graduação de pena.
Outrossim, as incriminações acima não excluem outros crimes a serem aplicados mediante determinadas condutas, podendo ainda incorrer o criminoso em invasão de domicílio por exemplo, possuindo ainda a vítima, por sua vez, medidas protetivas e restritivas.
Em seguida, na capital Washington a criminalização do Stalking se assemelha muito a do Estado de Nova Iorque, citando em seu Código Penal, no capítulo Harasmsent (do inglês assédio) seção 9A.46.110, denominado especificamente Stalking os cursos de conduta e a reiteração destes com o escopo de assediar, perturbar, causar medo, dentre outras ações. Se destaca a legislação com a citação específica do Cyberstalking, pela criminalização do Stalking em relação a determinadas pessoas no que tange a função que exercem (juiz, promotor, jurado, advogado etc.) e em relação a determinada condição pessoal transitória (testemunha, vítima etc.). Especificamente sobre o Cyberstalking a capitulação é a mais ampla possível ao ponto de especificar que o Stalking pode ser realizado por todos os meios de comunicação eletrônicas, internet, telefone, mensagem de texto e por aplicativos de celular.
Como analisado, os tipos penais Americanos são amplos e muitas vezes precisam de várias definições suplementares no que tange ao seu conteúdo, o que leva a uma necessidade de ter que explicar de forma demasiada determinados atos e palavras, incorrendo o tipo penal em ausências em determinar de forma clara e objetiva a criminalização. Numa análise geral a falta de objetividade não atrapalha a efetividade legal.
- Análise da legislação brasileira
Todavia, perquirindo as leis brasileiras, não se demonstra significativa a contribuição de outros artigos para com a elaboração de um tipo penal de Stalking, não havendo disseminação das garantias do tipo em leis esparsas, certo que a análise se que faz adiante visa dar seguimento a um modelo de criminalização do Stalking adequado e completo, analisando, ainda, se a elaboração do tipo penal do artigo 147-A é suficiente para o fim que se propõe.
Para a abordagem da criminalização não se pode olvidar a análise de fatores comportamentais e as diversas formas disponíveis ao Stalker para a realização do ilícito, sendo muito difundida hodiernamente a forma digital. Sob este aspecto o desejo ou necessidade de assediar e perseguir pode advir de problemas mentais sérios como a citada Síndrome de Clérambault, pode advir até mesmo de uma vontade livre do Stalker em querer de forma insidiosa realizar atos de perseguição que levam a configuração do crime. As diversas capitulações legais do Stalking acima relatadas demonstram que não se trata de tipo penal simples, devendo ser este descrito minuciosamente, haja vista seu grande conteúdo criminológico e a grande gama de direitos que se pretende proteger.
Os verbos assediar, incomodar, perturbar e perseguir são os que caracterizam o delito em tela, devendo obrigatoriamente estarem presentes quando da elaboração do tipo penal para melhor entendimento dos atos que estão sendo proibidos. O mesmo ocorre com a capitulação do que visa a lei salvaguardar, não bastando assim formas genéricas de descrição.
3.1 Lei Maria da Penha
Na legislação Brasileira a lei 11.340/2016, conhecida como “Lei Maria da Penha”, traz em seu conteúdo garantias e direitos das mulheres como saúde física, mental, moral, intelectual e social, havendo ainda a prevenção à violência psicológica e patrimonial. Tal lei se concentrou em sua maior parte na relação doméstica, e o Stalking como alhures citado é caracterizado em princípio pela perseguição e pelo assédio, o que dentro de um contexto familiar não é apropriado, mas é claro que pode advir do contexto familiar, de um relacionamento que se findou por exemplo. Esta lei não possui em seu conteúdo formas de criminalizar o Stalking ou mesmo de ofertar qualquer contribuição neste sentido.
Fica aqui uma questão a ser abordada em outra oportunidade que é o Gaslighting, onde o agressor doméstico seja homem ou mulher, realiza condutas com o intuito de prejudicar a vítima psicologicamente, surgindo esta expressão após a peça teatral que virou filme de nome Gas ligth. Neste filme o marido frequentemente fazia a mulher duvidar de sua sanidade mental empregando artimanhas variadas, afetando de forma contundente a psique.
3.2 Crime de Ameaça
Na figura típica do crime de ameaça (artigo 147 do Código Penal Brasileiro) se pode extrair algumas interpretações das elementares necessárias para configurar o crime de Stalking, pois ameaçar com mal injusto e grave denota que o sujeito ativo pretende com sua conduta atemorizar a vítima e causar medo ao desferir palavras e atos neste sentido, causando a alteração forçada dos hábitos da vida. As semelhanças são poucas e as elementares insuficientes, como expressado alhures o tipo penal do Stalking exige o assédio, a perseguição, a reiteração de atos que cause incomodo, que seja inoportuno, cause temor, cause medo e aterrorize.
3.3 Constrangimento Ilegal
Constranger alguém a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda configura o crime de constrangimento ilegal (artigo 146 do Código Penal Brasileiro), mas não há também qualquer contribuição deste para o tipo penal do Stalking, certo de que se exige uma finalidade específica a ser atingida, bem como que o sujeito ativo interaja diretamente com o sujeito passivo, não prevendo o tipo qualquer conduta de assediar ou perseguir, ainda que indiretamente ou por meios eletrônicos, perturbando a vítima e causando nesta o receio de que possa afetar sua saúde, segurança, propriedade, liberdade etc.
3.4 Crimes Informáticos
Encontramos no artigo 154-A, quando da análise de crimes informáticos que foram introduzidos no Código Penal em 2012 pela lei nº 12.737, algumas incongruências utilizando os termos “mediante violação indevida de mecanismo de segurança” e “instalar vulnerabilidade”, podendo-se indagar o seguinte: se o dispositivo informático não possuir algum mecanismo de segurança está configurado mesmo assim o delito? A vulnerabilidade somente pode ser explorada e não instalada, mas possivelmente o legislador tentou criminalizar a instalação de um vírus com o intuito de facilitar a invasão.
Muito embora seja o Stalking amplamente realizado por meios informáticos, sendo uma necessidade do Stalker obter dados pessoais da vítima acarretando o assédio e a perseguição exigidas pelo tipo, da lei citada não se extrai qualquer criminalização ou requisitos legais do crime de Stalking, podendo haver a configuração do delito do artigo citado quando o Stalker obtiver dados do informáticos. No artigo citado também se vislumbra a necessidade de utilização dos verbos para melhor criminalização, certo de que foram utilizados os verbos invadir, obter, adulterar, destruir e instalar.
3.5 Assédio sexual e moral
A figura típica do denominado “assédio sexual” previsto no artigo 216-A do Código Penal Brasileiro não possui relação direta com o crime de Stalking, pois o tipo prevê o verbo constranger, tendo que obrigatoriamente existir uma finalidade, que é a vantagem ou favorecimento sexual, bem como a existência de uma relação hierárquica que leve a vítima a temer a perda do emprego. Muito embora possa ser utilizada uma perseguição, incomodo, assédio, temor no sentido de constranger, o que se pretende é assegurar juridicamente a liberdade sexual.
O relatado não se aplica ao assédio moral que possui as mesmas características do assédio sexual, exigindo uma relação de trabalho, mas há como características peculiares a sua configuração a realização de perseguição, assédio, realização de atos que visam humilhar, constranger e de efetuar condutas que afetam moralmente o indivíduo. Neste tipo resta presente algumas elementares que podem contribuir para a criminalização do Stalking.
3.6 Lei Regulamentadora da Profissão de Detetive
Estaria a lei 13.432/2017, que regulamenta o exercício da profissão de detetive particular, em dissonância com a criminalização do Stalking?
A lei em questão autoriza a coleta de dados e informações de natureza não criminal se utilizando de meios tecnológicos permitidos atendendo interesse privado, vislumbrando-se na simples leitura do artigo 2º da lei que se trata de mais uma norma penal em branco, pois os questionamentos que surgem são os seguintes: Quais seriam os meios tecnológicos permitidos? Seguir um indivíduo por vários dias, tirando fotos e fazendo relatórios detalhados do dia a dia deste é um meio permitido pela lei? Pode ser caracterizado perseguição? As respostas tentam ser respondidas pelo artigo 11 da lei citada quando expõe os deveres, estando dentre eles o de respeitar a intimidade, privacidade, honra e a imagem. Tais deveres não são suficientes para garantir que não haverá perseguição, não garante que não haverá ingerências na vida privada, na intimidade e na imagem. A questão principal que surge é que se houver tais ingerências que caracterizem perseguição, assédio e que levem a pessoa alvo do detetive a temer pela sua segurança e pela sua intimidade e privacidade, qual seria a responsabilidade criminal deste detetive? A lei não faz distinção e é totalmente genérica no que tange as atribuições do detetive, não bastando o texto relatar que pode coletar “dados e informações de natureza não criminal” e que pode utilizar “meios tecnológicos permitidos”, sem disciplinar as formas pelas quais estes dados e informações serão angariados ou disponibilizados, causando insegurança jurídica e conferindo atribuições indeterminadas.
A resposta à pergunta inicial vai depender da complementação do tipo quando da determinação dos questionamentos sobre os meios tecnológicos, tratamento dos dados e informações, gerando evidente conflito, haja vista que no tipo penal do artigo 147-A do Código Penal prevê que a invasão ou perturbação, de qualquer forma, na esfera de liberdade ou privacidade deve ser punida.
3.7 Artigo 65 do Decreto Lei 3.688/1941
Anteriormente a modificação na legislação alguns julgados utilizaram o disposto no artigo 65 do Decreto-lei de número 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais), julgados que não resultaram em efetiva punição.
Tal artigo possuía em seu conteúdo verbos como molestar e perturbar a tranquilidade, mas é certo de que a contravenção não era adequada a punição do Stalker, pois quando de sua elaboração não foi dirigido a este delito. O tipo penal exigia acinte ou motivo reprovável, sendo termos bem amplos, mas que mesmo assim não refletiam uma norma incriminadora para o delito estudado. A punição do artigo também não era efetiva, mormente por possuir uma pena não efetiva de prisão simples de 15 dias a 2 meses ou multa grafada em réis.
A contravenção citada possuía vigência, mas não possuía eficácia, havendo claramente ausência de efetividade e inaptidão ao fim que se propõe, por isso quando da elaboração da lei nº 14.132 de 31 de março de 2021 para inserir o artigo 147-A ao ordenamento constou a revogação do artigo 65 da lei 3.688/1941.
Efetuados estes esclarecimentos, adentrando a capitulação legal do Stalking conforme está na lei nº 14.132 de 31 de março de 2021, que inseriu no ordenamento jurídico penal o artigo 147-A, expõe este que “Perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade.” incorrerá no crime de “perseguição”, aplicando pena reduzida em referência ao anteprojeto de detenção de seis meses a dois anos e multa (no anteprojeto constou reclusão de um a quatro anos e multa). A título de observação, se verifica que é corriqueiro nos artigos da legislação brasileira a discrepância entre a pena mínima e a máxima, artifício utilizado constantemente para agravar crimes e suprir as deficiências do judiciário, pois aumentando a pena máxima se torna mais difícil a prescrição.
Se pode observar a necessária inserção no tipo penal da conduta da reiteração e de representação criminal, conforme disciplina o parágrafo terceiro. O tipo criado se demonstra infinitamente melhor em comparação com a contravenção citada, mas ainda não traduz o amplo e necessário conteúdo do Stalking, certo de que adiante será explanado o que se entende por adequado. A pena capitulada ao delito do artigo 147-A demonstra de maneira efetiva a falta de preocupação com a liberdade individual em comparação com os europeus e norte-americanos.
- Necessidade da criminalização do Stalking
Em detrimento a tipificação criminal do Stalking se poderia argumentar que a inserção do um tipo penal que criminaliza condutas que atentam contra o bem-estar, contra a paz ou mesmo contra a liberdade pessoal e intimidade, seria de difícil elaboração devido a amplitude dos termos necessários, havendo possibilidade de inadequação à Constituição Brasileira.
A Constituição Federal Brasileira não representa óbice algum para a criminalização do Stalking, pois protege como garantia o direito à vida, à liberdade e à segurança, deixando resguardada também as liberdades fundamentais do artigo 5º, inciso XLI. Há interesse constitucional em tutelar a liberdade, a privacidade, segurança e demonstra desde o preâmbulo a necessidade de asseguramento do bem-estar.
Devemos lembrar que tipos penais menos efetivos estão em vigência e podem parecer ineficazes, mas não o são, como por exemplo pôde-se citar o artigo 208 do Código Penal Brasileiro onde se incrimina o ato de escarnecer ou zombar de alguém devido à sua crença religiosa, dentre outras condutas como vilipendiar objeto de crença religiosa, havendo neste tipo penal garantias, como a liberdade pessoal e crenças religiosas.
A criminalização do Stalking não é mais um dos ditos “crimes de plástico”, pois não está sendo inserido no ordenamento a partir de dado momento histórico ou por necessidade de criminalização urgente, se trata de sim de uma constatação de necessidade jurídica para suprir lacuna legal existente.
Como dito alhures as atitudes do Stalker são variadas e porta para crimes mais graves, a atual criminalizaço deixa de abordar alguns pontos necessários que certamente serão alvo de análise quando da aplicação em casos concretos, abrindo caminho amplo para a atuação da acusação e da defesa.
A finalidade do presente trabalho, como se verificou, é delimitar e analisar algumas legislações internacionais com o intuito de analisar se o dispositivo legal inserido no Código Penal Brasileiro é adequado, o que restou concluído, diante de todo o acima exposto, é que o tipo do artigo 147-A muito embora cumpra a finalidade que se propõe de criminalizar atos de perseguição, deveria vir acompanhado dos verbos e elementares necessárias para a sua melhor descrição.
- Análise
As primeiras impressões deixadas quando da elaboração do tipo penal do artigo 147-A, é que deixa o legislador de se ater que o Stalking pode afetar também os familiares, como se verificou na análise do Código Penal Californiano e nas leis penais do Estado de Nova Iorque. A relevância de se inserir os familiares da pessoa submetida ao Stalking é indiscutível, pois se o tipo penal visa assegurar a liberdade, segurança, propriedade, intimidade, privacidade, honra, sexualidade, saúde mental, saúde emocional, emprego, negócios e carreira, é de fácil constatação que os familiares serão afetados em algum momento do inter criminis.
Se verifica no artigo que somente a utilização do verbo perseguir, sendo mais adequado a ampliação verificada nos tipos penais internacionais, isso para que não reste dúvidas acerca de quais condutas se deseja criminalizar (no Brasil, como exemplo de aplicação de verbos para definição do tipo penal, remeto o leitor aos 18 verbos do artigo 33 da lei 11.343/2006). Comum a configuração do delito é o seu cometimento por qualquer meio disponível.
O artigo expõe que invadir ou perturbar a “esfera de liberdade ou privacidade” seria suficiente para o crime em tela, não havendo uma diferenciação sobre a esfera pública e privada e não constando de forma explícita direitos individuais inerentes ao indivíduo como a afetação da segurança, propriedade (seja ela material ou imaterial), intimidade (certo de que há uma clara diferença entre esta e a privacidade), honra, sexualidade, saúde mental e emocional, emprego, negócios e carreira.
A inserção da expressão “restringindo-lhe a capacidade de locomoção” inserida no tipo penal, muito embora seja um reflexo do delito, pois na perseguição não se restringe a locomoção, mas há afetação da capacidade de locomoção, se demonstra adequado, sendo real a possibilidade de afetar intimamente e psicologicamente a pessoa que ao se ver em situação de perseguição se enclausura para fugir desta ou mesmo passa a não frequentar determinado lugares. Tal fenômeno se constata nas palavras de Valentina Penati, relata que “A violência psicológica leva a vítima a se isolar cada vez mais e romper suas relações. O isolamento e a impossibilidade de se comunicar apenas amplificam a sensação de perplexidade e desamparo da vítima que vai achar cada vez mais difícil sair de sua condição de sofrimento” (PENATI, 2011, pag.129, tradução livre).
Os aumentos de pena exposto no parágrafo primeiro são necessários e adequados, mas insuficientes. Destaque para a inserção do inciso segundo deste parágrafo, reconhecendo uma perseguição por condição de gênero, restringindo ao sexo feminino, o que hodiernamente é uma realidade em ampliação. Já o inciso primeiro não cita o deficiente, se restringindo a crianças, adolescentes e idosos, mais uma falha do artigo. O concurso de pessoas e o emprego de arma do inciso três são adequados ao tipo, o que se pode dizer também da inserção da reserva legal de aplicação sem prejuízo da violência e da necessidade de representação criminal.
Portanto, há necessidade de criminalizar adequadamente o Stalking recentemente inserido na legislação pátria, mesmo com a inserção de termos e condutas pouco usuais como assédio, medo, perturbação, inconveniência e importunação.
A análise demonstra que o tipo penal do artigo 147-A possui elementares que se adequam ao Stalking, mas não são suficientes, havendo necessidade de inserir no tipo penal de condutas como assédio, medo, perturbação, inconveniência e importunação.
A importância da criminalização do Stalking se demonstra mais efetiva, relatando novamente, pois este crime é a porta para vários outros, como lesão corporal, ameaça, violação de domicílio, crimes sexuais nas suas diversas formas, sequestro e homicídio.
Conclusão
Concluindo, necessário aqui destacar uma definição de Stalking abrangendo a pesquisa realizada, podendo ser definido como toda conduta de assediar, incomodar, perturbar e perseguir de forma reiterada, insistente e ofensiva, uma pessoa ou familiares desta, por qualquer meio, afetando no âmbito público ou privado a liberdade, segurança, propriedade, intimidade, privacidade, honra, sexualidade, saúde mental, saúde emocional, emprego, negócios e carreira, ou ainda realizando condutas que levem o indivíduo a temer danos físicos ou psicológicos para si ou para sua família.
Cabe neste momento uma breve citação de Claus Roxin quando da análise da Doutrina do tipo, este relata que “É conhecido que se pode distinguir entre os mais diferentes elementos e espécies de delitos, que também costumam ser apresentados de maneira confusa e pouco criteriosa sob esta rubrica. Do nosso posto de vista, porém, deve ser tomado como critério principal de diferenciação sistemática a maneira como as exigências do postulado nullum-crimen são realizados pelo legislador. Deixando de lado as construções típicas incomuns, notamos que existem para tanto dois métodos fundamentalmente distintos, de que o legislador também se utiliza variadamente. O primeiro consiste numa descrição tão exata quanto possível de ações (…) um segundo método, porém, preferencialmente onde lhe interessam não tanto as características da conduta, porque o fundamento da sanção está em que alguém infringe as exigências de um papel social por ele assumido” (Roxin, 2002, pag. 32). Esta exposição concede azo para que haja maior descrição, o que pode contribuir para a clareza do que se pretende tutelar.
Para a elaboração de um tipo penal se poderia ainda citar aumentos de pena em caso de emprego de armas, concurso de pessoas, emprego de violência física, crime realizado contra deficiente, menor, adolescente e idoso, também em referência a função pública do ofendido (juiz, promotor, jurado, advogado etc.), e por derradeiro estipular de forma significativa os meios assecuratórios para o afastamento do Stalker com efetivas medidas protetivas e de restrição.
A extensão do tipo penal aos familiares assegurará também a viabilidade de que se estenda as medidas protetivas ou de restrição aos familiares e especificamente sobre estes a amplitude assecuratória deve ser ampla.
A ausência de indicação exata, ou melhor dizendo, a não elaboração pormenorizada do tipo penal especificando de forma ampla suas elementares, leva a incongruências e a interpretações que causam insegurança jurídica, restando inquestionável a necessidade de melhor adequar o tipo penal ao que se deseja tutelar juridicamente, que no presente caso é liberdade individual, resguardando, então, a efetividade penal.
Ao legislador Brasileiro cabe punir com rigor os atos que atentam contra a liberdade pessoal, que violam a paz e a intimidade do ser humano.
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