Resumo: É cada vez mais importante discutir a condição das pessoas com deficiência no Brasil. Contudo, isso somente se torna possível quando compreendidos os bloqueios sociais aos acessos, os possíveis responsáveis pela não prestação de acessibilidade e os meios jurídicos que servem de proteção a essas pessoas. Ainda não existe um modelo amplo de proteção elas. Com a Convenção destinada às pessoas com deficiência, a federação brasileira tomou outra feição mais positiva para uma possível responsabilização. Entretanto, ainda se ressente de uma ação mais eficaz de concretização que possa proteger os direitos dessas pessoas, contribuindo com um rompimento de um passado indiferente à condição de não-cidadania.
Palavras-chave: Pessoas com deficiência – Cidadania – Federação – Acessibilidade.
Abstract: It is increasingly important to discuss the condition of persons with disabilities in Brazil. However, this only becomes possible when it is understood the blocks to social access, the possible liability for the non-provision to the accessibility and the legal means which serve to protect these people. Although there is no type of a broad protection for them. With the Convention on the Rights of Persons with Disabilities and Optional Protocol, the Brazilian federation has another feature more positive for a possible liability. However, still suffers from a more effective action to realize that it can protect the rights of these people, contributing with a break from a negligent past to the condition of non-citizenship.
Keywords: Persons with disabilities – Citzenship – Federation – Accessibility.
Sumário: Introdução. 1. A Diferenciação funcional e o espaço público brasileiro. 2. A cidadania subintegrada das pessoas com deficiência. 3. Acessibilidade: uma conceituação. 4. Federalismo cooperativo brasileiro. 5. A Convenção e suas mudanças. 6. Da responsabilização à realização da acessibilidade. Conclusão. Referências.
Introdução
Muito se fala dos direitos fundamentais previstos na Constituição. De igual forma, as garantias a esses direitos são objetos de muitos estudos. Entretanto, no que tange às pessoas com deficiência, há, muitas vezes, uma retórica vazia que exalta a previsão textual de direitos, mas não busca entender os bloqueios de eficácia da norma jurídica. Existem, nesse sentido, bloqueios que vão além da esfera social, chegando à indiferença jurídica.
O presente artigo busca, justamente, investigar quais são os bloqueios ao texto constitucional para a plena acessibilidade, além de pretender mostrar o déficit instrumental na defesa das garantias dos direitos das pessoas com deficiência. Pretende-se, por outro lado, mostrar que a Convenção que trata das pessoas com deficiência (aprovada com valor de emenda constitucional) alterou dispositivos referentes a federação brasileira, gerando mudanças na responsabilização do agente público em possíveis ações contra o Estado. Essa proposta serve como forma de dar maior eficácia à Convenção, que já se mostra pouco observada pelos Tribunais brasileiros.
Inicialmente, o artigo se desenvolve na tentativa de demonstrar a dificuldade de se estabelecer um espaço público plural e autônomo no Brasil, gerando conseqüências na construção de uma concepção de cidadania. Posteriormente, tratar-se-á de estabelecer um conceito para acessibilidade, sempre tendo um olhar interno ao ordenamento jurídico. A federação será, igualmente, objeto de estudo, principalmente em seu caráter cooperativo, mostrando que este sofreu alterações com a Convenção (responsável por outras). Por fim, mostrará as dificuldades de se estabelecer um instrumento adequado a responsabilizar e realizar a acessibilidade ao mesmo tempo.
1 A diferenciação funcional e o espaço público brasileiro
Uma diferenciação funcional consistente nas sociedades contemporâneas é uma pretensão que redunda uma melhor compreensão da complexidade social. Se não há uma sociedade marcada por um discurso hierárquico fundando toda a realidade, há uma multiplicidade discursiva que busca autonomia. Assim, direito, política, economia e outros sistemas buscam essa autonomia, tendo os cuidados de não se hierarquizarem ou imperializarem. Nesse contexto, é importante afirmar que a realidade brasileira não contribuiu muito para essa diferenciação consistente. Existem alguns resíduos do passado que prendem o País em uma mistura discursiva. Portanto, estabelecer-se-á um diálogo entre o pensamento de Sérgio Buarque de Holanda e a teoria dos sistemas de pensamento luhmanniano para melhor entender a condição das pessoas com deficiência no Brasil e o déficit na prestação de direitos.
O Brasil foi colonizado por Portugal, cuja marca principal desse processo foi o desleixo[1]. Ao contrário da Espanha, Portugal não tinha interesse em expandir seu território como forma de extensão de país[2]. Nesse contexto, as leis aplicadas em Portugal eram as mesmas aplicadas no Brasil. Ou seja, em realidades completamente opostas, não é difícil supor que as leis portuguesas eram raramente aplicadas pelo continente americano[3], não gerando qualquer sentido entre texto e realidade. Além disso, a falta de uma burocracia estatal e a grande concessão de terras a particulares foram grandes responsáveis para uma formação de um estado patrimonial[4]. Foi, então, papel do particular formar o Estado brasileiro. Isso tudo, somado a um ambiente rural, contribuiu para enfraquecer um espaço público plural. As pretensões de verdade passavam aos enfoques preliminares do patriarca, não sendo exceção os cultos religiosos[5]. Assim, nos grandes espaços privados, a lei não prevalecia, mas, sim, os mandamentos de uma cultura patriarcal. Nestes termos, afirma-se que[6]:
“Só pela transgressão da ordem doméstica e familiar é que nasce o Estado e que o simples indivíduo se faz cidadão, contribuinte, eleitor, elegível, recrutável e responsável, ante as leis da Cidade. Há nesse fato um triunfo do geral sobre o particular, do intelectual sobre o material, do abstrato sobre o corpóreo e não uma depuração sucessiva, uma espiritualização de formas mais naturais e rudimentares, uma procissão das hipóstases, para falar como na filosofia alexandrina.”
Com a crise do patriarcalismo[7], durante todo o século XIX, houve um crescimento do espaço público, em que se ganhava força uma multiplicidade discursiva, não havendo um filtro hierárquico na produção de verdade. Entretanto, as esferas discursivas não se mostravam suficientemente consistentes para se diferenciar. Destarte, os discursos jurídicos e políticos carregavam valores eminentemente privados, expondo uma sociedade que não conseguia estabelecer critérios de diferenciação entre o espaço público do privado[8]. O Estado brasileiro, portanto, foi meio para uma elite angariar seus fins privados. A partir dessas considerações preliminares, faz-se necessário entender a teoria dos sistemas, de perspectiva luhmanniana, para melhor compreender as conseqüências dessa formação na realidade brasileira atual.
As sociedades pré-modernas marcavam-se por uma hierarquia discursiva, em que toda produção de verdade vinculava-se ao discurso hierarquicamente superior (no caso, o discurso religioso). A explosão de variedade discursiva e a sua busca por autonomia foi o marco das sociedades modernas. O mundo se explicaria por várias vertentes, como, por exemplo, pela ciência, política, família, religião e outros sistemas sociais[9].
A pretensão de autonomia discursiva de sistemas sociais é da modernidade. Dessa forma, buscava-se o fim de uma hierarquia entre discursos. É claro que o rompimento não foi de imediato, mas uma construção histórica. É por isso que se pode vislumbrar que na construção de um Estado de direito, o acoplamento estrutural dos sistemas político e jurídico não possuiu uma relação horizontal inicialmente, pois a função legislativa sobressaía à judiciária[10]. Só com o melhor desenvolvimento do Estado de direito é que se pôde colocar os tribunais no centro do sistema jurídico, consolidando a autonomia desse sistema[11].
Os países centrais são marcados por uma diferenciação consistente. É possível afirmar que os sistemas jurídicos dos países centrais conseguiram, inclusive, consolidar um sistema jurídico firme e de congruência generalizada. Os códigos jurídicos selecionam as informações necessárias do ambiente para construir suas decisões e formar critérios. O ambiente passa por um filtro jurídico. Contudo, o ambiente não é o critério do sistema jurídico para suas decisões[12]. Exemplificando: um juiz pode até ser influenciado por critérios políticos ou econômicos. Porém, a sua decisão tem de estar fundamentada em critérios jurídicos.
Nos casos dos países periféricos, essa realidade não se consolidou como um todo. O critério jurídico ainda não é forte ante os critérios econômicos, políticos ou, até mesmo, interesses particulares. Há uma corrupção sistêmica generalizada, em que não se pode ter uma estabilização de expectativas quanto aos critérios jurídicos. Decisões jurídicas influenciadas pelo dinheiro, por exemplo, reforçam uma situação caótica na construção do Estado democrático de direito[13].
O Brasil não é uma exceção dessa situação, apesar de não se viver em um país eminentemente agrário e não poder ser definido como um povo cordial[14]; ou seja, o País não é uma exceção, mesmo não sendo um povo uniformemente determinável, nem vivendo em uma realidade cujas relações se estabelecem de forma pessoal e direta (característica típica do ambiente agrário brasileiro). Além disso, o País vive em uma democracia com ampla possibilidade de participação da população. Entretanto, os critérios ainda não são tão claros em várias situações, quando se refere às decisões jurídicas. Nesse contexto, as condições das pessoas com deficiência, plenamente positivadas, não se mostram observadas, aplicadas ou executadas.
Aos olhos de Sérgio Buarque, há a necessidade de rompimento com as raízes ibéricas que tanto aprisiona o brasileiro de vivenciar um país onde se predomina a autonomia de vontade em espaço público[15]. Aos olhos da teoria sistêmica, uma diferenciação funcional consistente é absolutamente necessária para uma melhor convivência ante a complexidade social[16]. O direito serve, em função disso, para estabilizar expectativas dessa complexidade[17]. A partir desse ponto de contato, mostra-se que as demandas da modernidade exigem um melhor lugar para as pessoas com deficiência; seja na construção do Estado de direito, como no Estado democrático de direito. Portanto, é preciso repensar a condição das pessoas com deficiência enquanto cidadãos, para romper com sua condição de subintegrado.
2 Da cidadania subintegrada das pessoas com deficiência
Houve um caminho tortuoso para a construção de um conceito de cidadania. Ela foi, e é, definida de várias formas, mostrando que há vagueza e ambigüidade no termo. Devido à complexidade social, e sem eliminar outras conceituações, cidadania pode ser definida como “integração jurídica igualitária na sociedade”. Pode-se afirmar que ela inexiste quando se generalizam relações de subintegração e sobreintegração[18].
Aos subintegrados, as relações concretas são marcadas pela falta de acesso aos benefícios do ordenamento jurídico, mas dependentes das prescrições impositivas. Assim, mesmo havendo declaração de proteção constitucional aos seus direitos fundamentais, não há condições reais para o seu exercício. Além disso, não estão liberados dos deveres e responsabilidades impostas pelo aparelho coercitivo do estado[19].
O conceito acima é inseparável do conceito de sobreintegração. Este se caracteriza pela atuação de grupos privilegiados, que, com ajuda da burocracia estatal, contribuem para o bloqueio da reprodução do Direito. Apesar de utilizar o texto constitucional como forma de legitimar seus direitos, os sobrecidadãos ignoram os dispositivos que lhes imporiam deveres constitucionais. Os direitos constitucionais são utilizados como ofertas que, conforme seus interesses, será usada ou abusada pelos sobrecidadãos[20].
A condição de igualdade vai depender dos papéis exercidos na sociedade. Uma pessoa com deficiência pode ser um sobreintegrado quanto aos critérios econômicos, mas pode ser um subintegrado na utilização dos espaços, ou seja, na acessibilidade. Esse aspecto da relação de subintegração e sobreintegração que interessa nesse estudo. Se na acessibilidade as pessoas com deficiência são subintegrados, cabe indagar quem são os sobreintegrados dessa relação. Nesse pólo da relação, cabem colocar as empresas públicas ou privadas responsáveis na execução de obras, serviços ou projetos públicos.
Diante desse quadro, não cabe somente a descrição textual de direitos. Cabe, igualmente, meios de concretização e uma construção interpretativa que induza a aplicação dos direitos positivados. Por isso, é fundamental estudar a Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência e as alterações trazidas ao ordenamento jurídico brasileiro. Para tanto, é também importante estabelecer inicialmente conceitos.
3 Acessibilidade: uma conceituação
Acessibilidade é um termo que carrega um sentido de “possibilidade” para a realização de um “fim”. Acessibilidade, nos termos da legislação referente às pessoas com deficiência, amplia esse sentido. Para o decreto 5.296/04, em seu artigo 8º, I, expressa que acessibilidade é “condição para utilização, com segurança e autonomia, total ou assistida, dos espaços, mobiliários e equipamentos urbanos, das edificações, dos serviços de transporte e dos dispositivos, sistemas e meios de comunicação e informação, por pessoa portadora de deficiência ou com mobilidade reduzida”. A Convenção que trata das pessoas com deficiência não trata de forma diferente, mas acrescenta um termo, no artigo 9º, 1, importante a esse sentido que o decreto trouxe: “igualdade de oportunidades com as demais pessoas”.
O acréscimo é fundamental, na medida em que não trata as pessoas com deficiência como diferentes, mas como pessoas que buscam viver como iguais. A igualdade é tema fundamental no Estado democrático de direito, pois tenta “neutralizar as desigualdades do exercício dos direitos”[21]. A idéia é tratar a acessibilidade como meio que derruba as barreiras da diferença ou, até mesmo, a indiferença. Existem formas legais para dar eficácia a essas previsões, que mais à frente serão tratadas como conseqüências de uma otimização da Convenção e dos direitos já existentes.
4 Federalismo cooperativo brasileiro
A maioria da doutrina crê que a ideia original de federalismo foram nos Estados Unidos[22]. De fato, vários fatos contribuíram para uma formação federativa[23]. Entretanto, essa ideia não é pura e se elabora várias vezes na história e na sociedade. Ou seja, a federação norte-americana não é a mesma da sua fundação, nem os outros países que se dizem federação carregam todos os elementos construídos pela doutrina como essenciais à federação. Nesse sentido, defende-se que não existe um tipo ideal federativo, com características essenciais fora do plano constitucional, histórico e social comum a todas as federações. Daí é que se preza a uma análise federativa de acordo com a Constituição do país, em um contexto social e histórico próprio[24].
A promulgação da Constituição Federal, em cinco de outubro de 1988, trouxe uma nova esperança para o Federalismo brasileiro. O seu artigo 1º demonstra: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito”.
A verdadeira inovação federalista foi o reconhecimento dos Municípios como ente federativo. A autonomia municipal é assegurada pelos artigos 18 e 29. Com isso, foram assegurados governo próprio, competências exclusivas, além do poder de auto-organização, tendo em vista que no artigo 29 determina que todos elaborem suas próprias Leis Orgânicas, comparáveis a uma verdadeira “Constituição Municipal”[25]. A Lei Orgânica, além da Constituição Federal, confere a autonomia política, administrativa e financeira. O artigo 30 da Constituição discrimina as bases da competência dos Municípios, tais como legislar sobre assuntos de interesse local, incluindo-se a legislação tributária e financeira; legislar supletivamente à legislação federal e estadual, no que couber; promover o adequado uso do solo urbano através do plano diretor; manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado em que situadas, programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental[26]. Além de participarem da arrecadação de outros impostos, os Municípios possuem os seus próprios. O artigo 156 da Constituição prevê a possibilidade de se instituírem impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana; a transmissão inter vivos de bens; e sobre serviços de qualquer natureza. Pode ser afirmado que é no Município onde tudo acontece, sendo lá que se forma o cidadão.
Os Estados são considerados como entes federativos. No artigo 25, caput, da Constituição, prevê-se a possibilidade de auto-organizarem pelo uso do poder constituinte decorrente. Eles sofrem limitações constitucionais, tendo de respeitar os princípios que a Carta Magna impõe, sendo, então, necessário que haja uma simetria com a ordem federal, conforme expressa, por exemplo, o artigo 34, inciso VII da Constituição Federal[27]. O autogoverno no âmbito estadual é fundamentado pelos artigos 27, 28 e 125 da Constituição, já que eles reportam à organização de poderes estaduais Executivo, Legislativo e Judiciário. É criticável o número pequeno de competências que os Estados possuem, visto que lhes resta, praticamente, legislar sobre aquilo que não lhes é vedado. Ora, como ver-se-á mais à frente, existe um rol de competências expressas muito extenso para a União, e um rol menor, mas expresso, para os Municípios. Fica, então, difícil dizer quais são as competências exclusivas dos Estados. O artigo 155 da Constituição prevê como competências tributárias expressas dos Estados a instituição dos impostos sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; e sobre propriedade de veículos automotores.
O Distrito Federal, na atual ordem Constitucional, não pode ser considerado uma simples autarquia territorial, como fora anteriormente, já que os artigos 1º, 18, 19, 20 e 34 o colocam como ente federativo[28]. Além desses artigos mencionados, o Distrito Federal possui capacidade de auto-organização e elaboração de sua Lei Orgânica, de acordo com o artigo 32, caput, da Constituição Federal. São conferidas ao Distrito Federal as competências legislativas, inclusive as tributárias, que são reservadas aos Estados e Municípios. É um misto de ambos. Todavia, quanto à “organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública, foram entregues à competência da União”[29]. A isso chama-se “autonomia tutelada”[30], em razão de um “sacrifício parcial” de sua capacidade de auto-governo e de auto-organização (vide artigo 21, XIII e XIV, e artigo 22, XVII da Constituição Federal).
Se nos Municípios a expressão era local, e, nos Estados, regional, no caso da União a expressão é nacional. A expressão nacional vem da formação de seu corpo legislativo bicameral: Senado Federal e Câmara dos Deputados. No Senado, a representação é dos Estados; na Câmara, é do povo (vide artigos 46 e 45 da Constituição Federal). Comparando o número de bens e competências administrativas e legislativas que a União possui com os dos Estados e Municípios, pode se chegar à conclusão de que há uma desproporção. O artigo 20 da Constituição Federal expressa os bens que a ela pertencem. Já o artigo 21 lista as competências administrativas da União. O extenso rol de vinte e cinco incisos mostra o custo que há de se pagar por tantas previsões. O artigo 22 exprime as competências de legislativas privativas da União. São mais vinte e nove incisos. É de se perceber que em detrimento da pouca previsão legislativa dos Estados, a União absorve um leque extremamente grande. A previsão de impostos expressos que podem ser instituídos pela União encontra-se no artigo 153 e incisos I a VII.
Encontram-se dificuldades em estabelecer até onde vão os limites nacionais, regionais e locais da legislação da competência concorrente dos entes federativos (artigos 24 da Constituição)[31]. Somente no plano fático é que se poderá vislumbrar os limites, que podem ser, até mesmo, definidos pelos Tribunais.
É um Federalismo cooperativo quando todos os entes trabalharão para um fim comum, em decorrência da previsão constitucional, no artigo 23, das competências comuns. Nela, todos os entes federativos se responsabilizam de forma igual para a efetivação das políticas[32]:
“Na cooperação, nem a União, nem qualquer ente federado pode atuar isoladamente, mas todos devem exercer sua competência conjuntamente com os demais. Na repartição de competências, a cooperação se revela nas chamadas competências comuns, consagradas no artigo 23 da Constituição de 1988. Nas competências comuns, todos os entes da Federação devem colaborar para a execução das tarefas determinadas pala Constituição. E mais: não existindo supremacia de nenhuma das esferas na execução destas tarefas, as responsabilidades também são comuns, não podendo nenhum dos entes da Federação se eximir de implementá-las, pois o custo político recai sobre todas as esferas de governo. A cooperação parte do pressuposto da estreita interdependência que existe em inúmeras matérias e programas de interesse comum, o que dificulta (quando não impede) a sua atribuição exclusiva ou preponderante a um determinado ente, diferenciando, em termos de repartição de competências, as competências comuns das competências concorrentes exclusivas.”
O comum interesse contribui para a existência de um mecanismo unitário para a implementação de decisões, no qual todos os entes federativos participam. Porém, o caso brasileiro se mostra diferente. Apesar de haver no artigo 23 da Constituição a previsão das matérias a serem resolvidas de forma comum, o planejamento de como será executada é feita de forma centralizada, colocando a União como responsável por esse papel (art. 21, IX), ignorando Estados e Municípios para contribuir nessa função. A cooperação exige, conforme o parágrafo único do artigo 23 da Constituição, lei complementar. Diante do rol de matérias do artigo 23, infelizmente, ainda são poucas as leis complementares que regem tais matérias[33].
O retrato dessa situação poderia ser mais desalentador, tendo em vista o artigo 23, II da Constituição, que coloca como matéria de competência comum o cuidado a “saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadores de deficiência”. Porém, a Convenção mudou essa situação.
5 A Convenção e suas mudanças
A Convenção que trata das pessoas com deficiência foi aprovada com status de emenda constitucional, em razão do art. 5º, § 3º da Constituição Federal: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Nesse contexto, federação e acessibilidade terão outros enfoques.
A Convenção é marcada, de forma geral, por normas de cunho programático. Contudo, existem alguns dispositivos que tratam de forma direta, vinculando de forma imediata a Administração Pública. Destarte, as definições trazidas pela Convenção são exemplos típicos de vinculação imediata. O artigo 2 esclarece quais são as definições essenciais. Dentre elas, há a de “adaptação razoável” que significa:
“as modificações e os ajustes necessários e adequados que não acarretem ônus desproporcional ou indevido, quando requeridos em cada caso, a fim de assegurar que as pessoas com deficiência possam gozar ou exercer, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos humanos e liberdades fundamentais.” (Grifos nossos).
Um ponto importante a ser esclarecido é que esse dispositivo une eficácia jurídica com eficácia social. Para explicar o que é “eficácia”, é fundamental entender o fenômeno do fato jurídico. Este estabelece o que é (ou não) necessário para a incidência textual à realidade. Isso é importante para delimitar o que é que do evento real remete à referência textual da lei. É nesse momento que se fixará o limite da linguagem, mostrando que, para ser jurídico, há de se ter linguagem competente. Somente com o acontecimento do fato jurídico que nascem os efeitos normativos[34]. Entretanto, a função do direito não se resume ao ato de interpretar, porque um texto legislativo só tem sentido quando concretizado. O jurista tem de construir a norma a ser aplicada[35]. É nesse contexto que entra a eficácia, sendo que a “[..] ‘eficácia jurídica’ é a propriedade do fato jurídico de provocar efeitos que lhe são próprios”[36]. Já a eficácia social estabelece “[…] a produção das conseqüências desejadas pelo elaborador das normas, verificando-se toda vez que a conduta prefixada for cumprida pelo destinatário”[37]. Portanto, uma lei, por exemplo, que vise resolver o problema da inflação, pode ter seus preceitos observados, aplicados ou executados. Haveria eficácia jurídica. Entretanto, se a mesma lei não conseguir resolver esse problema, não existirá problemas de ordem jurídica, mas de ordem social. Ou seja, a não resolução leva a ineficácia social, não jurídica. Destarte, no caso da Convenção, no que diz respeito ao artigo mencionado, não basta a aplicação, observação ou execução do texto: há de se conferir se aquilo que se encontra no texto se realiza no plano social.
Em outra vertente, o artigo 4, inciso 4[38], da Convenção vincula o Poder Público como um todo, dando proteção aos direitos já conquistados. É, de certa forma, a institucionalização do que já é consagrado na doutrina: proibição da redução dos direitos fundamentais. Entretanto, a vinculação institucionalizada traz possíveis conseqüências ao Administrador, como a possibilidade de a pessoa com deficiência exigir o que é melhor para sua adequada participação na sociedade. Logo, o Decreto nº 5.296/04, que regulamenta as Leis 10.048/00, que dá prioridade de atendimento às pessoas com deficiência, e 10.098/00, que estabelece normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida, mantêm seus prazos específicos de cumprimento das respectivas leis[39], pois a ampliação desses prazos seria um desrespeito ao que é mais benéfico às pessoas com deficiência, ou seja, desrespeitaria à Constituição Federal.
Já o dispositivo 5 do mesmo artigo explicita a dimensão que a Convenção quer impor: “As disposições da presente Convenção se aplicam, sem limitação ou exceção, a todas as unidades constitutivas dos Estados federativos”. Esse dispositivo responsabiliza todos os entes federativos, ante a concepção de federalismo cooperativo na Constituição, de forma igual pelo descumprimento de algum direito das pessoas com deficiência. Para exemplificar, se um município não tiver condições financeiras para adequar suas instalações em conformidade com essas pessoas, defende-se a possibilidade de qualquer dos outros entes também serem responsabilizados. Dessa forma, se havia alguma controvérsia quanto ao sentido dado às competências comuns[40], não haverá mais no que disser respeito ao artigo 23, II, da Constituição Federal.
Toda essa formulação das transformações que a Convenção trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro só faz sentido quando possível imaginar sua concretização. Então, faz-se necessário uma busca de concretização através da responsabilização daqueles que se incumbiram pela realização da acessibilidade.
6 Da responsabilização à realização da acessibilidade
Ainda se mostra problemática as formas de responsabilização do administrador público pelo não cumprimento de suas obrigações, no que tange às pessoas com deficiência. É certo que existem algumas ações que possuem efeitos concretos (como, à frente, será analisado). Contudo, poderia haver alguns meios para efetivar e otimizar, ainda mais, os dispositivos legais. A construção desses pressupostos necessita de meios mais adequados à complexidade social.
A primeira ação a ser analisada é a ação civil pública. Disciplinada pela Lei n. 7.347/85, ela[41]
“é o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e por infrações da ordem econômica (art. 1º), protegendo, assim, os interesses difusos da sociedade. não se presta a amparar direitos individuais, nem se destina à reparação de prejuízos causados a particulares pela conduta, comissiva ou omissiva, do réu”. (Grifos no original).
Esse instituto não deve ser utilizado para a simples defesa do erário. Deve, também, buscar a finalidade social[42]. A Lei deu legitimidade ativa para propor a ação ao Ministério Público e às pessoas jurídicas estatais, autárquicas e paraestatais, além de associações destinadas à proteção do meio ambiente, do consumidor, da ordem econômica, da livre concorrência, ou do patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (art. 5º, II). Não é benéfico à sociedade o fato de se limitar as associações legitimadas a entrar com ação, pois, enquanto que uma associação que vise a proteção de patrimônio histórico se encontra livre para ajuizar a ação, uma associação protetora dos direitos das pessoas com deficiência não podem, dependendo de ajuizamento do Ministério Público. Outro problema perceptível é que a legitimidade está vinculada a valores patrimoniais, o que afasta, de certa forma, o caráter primário de fim social que a ação possui.
A legitimação passiva estende-se a todos os responsáveis que ensejaram o fato: pessoas físicas ou jurídicas, estatais ou não[43]. Assim, o que foi discutido a respeito das mudanças implementadas pela Convenção, no que diz respeito à federação, e dos prazos para a adaptação, para a acessibilidade das pessoas com deficiência, do Decreto n. 5.296/04, são de responsabilidade de todos. Ou seja, o descumprimento dos prazos enseja colocar no pólo passivo União, Estados, e Municípios, incluindo os respectivos agentes públicos e políticos responsáveis pelo cumprimento, além das pessoas jurídicas privadas, concessionárias de serviço público, juntamente com as pessoas físicas, como o dono da empresa, engenheiros e arquitetos responsáveis pelas adaptações. Pode-se concluir dessa forma, porque a concretização da norma não se dá somente com a execução. A aplicação e a mera observância são igualmente essenciais na concretização, o que na exime ninguém do pólo passivo de cumprir tais obrigações.
O funcionamento da ação popular (Lei n. 4.717/65) não é de mesma eficácia que a ação civil pública, quando se fala em direito das pessoas com deficiência. Aquela é “o meio constitucional à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos”[44](Grifos no original).
Nem sempre um fato ilegal será lesivo ao patrimônio público. Nesse sentido, os dois núcleos do fato jurídico da ação popular (o caráter ilegal e lesivo do ato ou omissão ao patrimônio) não servirão para efetivar direitos das pessoas com deficiência. Esse é um grande problema, eis que a ação popular se vincula estritamente ao patrimônio e não a valores sociais. Até mesmo o desvio de finalidade (previsto no artigo 2º, “e”) é vinculado a questões patrimoniais.
Portanto, ainda é necessário um instrumento que alie ação civil pública e ação popular, principalmente no que se refere às pessoas com deficiência. Imagina-se que esse instrumento possa aliar a capacidade de qualquer cidadão promover uma ação contra atos ou omissões ilegais que dialoguem com valores sociais, como o cumprimento dos prazos do Decreto mencionado, mas não somente com critérios patrimoniais. O que resta ao cidadão comum, acompanhado de advogado, é, ainda, promover ações de responsabilidade civil do Estado, o que, indiretamente, gera uma obrigação de fazer ou não fazer, contribuindo com outra parcela de pessoas com deficiência. Entretanto, esse não é o efeito direto da ação.
Quando um dano foi provocado pela omissão do Estado, aplica-se a teoria da responsabilidade subjetiva[45]. Na verdade, não basta só a relação de omissão e dano, deve-se provar o dever legal para o cumprimento do ato. Soma-se a isso a necessidade de comprovação de culpa ou dolo na omissão por parte da Administração Pública[46]. Não é difícil comprovar a culpa ou o dever legal de agir. Porém, é um absurdo ainda precisar de um dano à pessoa com deficiência para se provocar o Judiciário ou a Administração Pública.
Esta ação tem como intuito o ressarcimento por danos sofridos (de ordem material ou moral) em razão de omissão do Estado. Não tem como ponto principal a obrigação de fazer, sendo esta algo secundário. É por isso que a ação de responsabilidade civil por omissão não soluciona por completo o problema de uma melhor efetivação da acessibilidade das pessoas com deficiência, porquanto não coloca como aspecto primário a solução de um problema social. Entretanto, ela possibilita, em razão da Convenção, colocar no pólo passivo a fazenda pública do Município e, de forma suplementar, do Estado e da União.
Diante do exposto, entende-se que não há, ainda, um instrumento que comporte da melhor forma a efetivação dos valores promovidos pela Convenção. Porém, existem várias formas que, de maneira incompleta, chegam a alguns fins próximos previstos por ela, o que não exclui, vivendo em uma multiplicidade discursiva de uma sociedade pluralista, o discurso em prol das pessoas com deficiência no Brasil ainda se mostra fraco.
Conclusão
Os riscos da indiferença quanto ao que se está previsto é grande: a Convenção é pouco considerada enquanto Emenda Constitucional. Sistematizar os estudos que se referem às pessoas com deficiência é um caminho interessante para transmitir sentido e buscar concretização da Convenção. Um primeiro passo para esse caminho é entender as limitações das ações que garantem efetivação dos direitos fundamentais.
De igual forma, é importante compreender que, em uma realidade inconstitucional, um texto constitucionalmente previsto pode não ter sentido. A construção de sentido não se encontra em previsão de direitos, mas na possibilidade de concretização dos mesmos. Outro passo importante, portanto, é rever quem são os possíveis responsáveis para a inacessibilidade de pessoas com deficiência. Os atores inconstitucionais devem ser responsabilizados, em sua mais ampla possibilidade, para se adequarem à constitucionalidade textual.
A concretização da acessibilidade para as pessoas com deficiência é mais do que um respeito à ordem constitucional brasileira: é um sinal de rompimento com um marco não-cidadão de nossa história. A acessibilidade, dessa forma, é construção de cidadania.
Informações Sobre o Autor
Ramon de Vasconcelos Negócio
Advogado, graduado pela Unifor – Universidade de Fortaleza – e mestrando em direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica (PUC-SP), sob orientação do professor Luiz Alberto David Araujo
