Flexibilização do direito do trabalho. Ênfase na jornada de trabalho – Banco de horas

Resumo: O presente artigo tem por objetivo analisar a flexibilização do direito do trabalho enfatizando a jornada de trabalho e o banco de horas. Aborda inicialmente os aspectos históricos de como se deu o inicio das lutas pela normatização da jornada trabalhista de forma que os empregadores não fossem os únicos a decidirem o regime da jornada de trabalho, uma vez que deste modo leva-se em consideração apenas os lucros auferidos. A partir de então, analisar-se-á a duração da jornada de trabalho com a determinação do artigo 7°, inciso XIII da Constituição Federal de 1988 e o artigo 58 da Consolidação das Leis do Trabalho que determina que a jornada de trabalho não seja superior a oito horas diárias. Demonstrar-se-á as possibilidades existentes dentro de nosso ordenamento jurídico às formas consideradas para caracterizar as horas extras e os acordos de prorrogação de horas, bem como suas formas de validade, pois por algumas vezes faz-se necessário que o trabalhador ultrapasse as horas de trabalho estabelecidas em lei. Será tratado da problemática da flexibilização do direito do trabalho, colocando-se em debate neste tema a regulamentação deste instituto, pois ele está intimamente ligado a desregulamentação, permitindo que as normas trabalhistas deixem de ser rígidas e passem a ser mais flexíveis. Por fim, será abordado efetivamente o tema banco de horas, onde é considerada uma forma bem flexível de compensação de horário, onde se faz necessário a existência de convenção ou acordo coletivo.[1]

Palavras chave: Flexibilização do Direito do Trabalho. Jornada de Trabalho. Horas Extras. Banco de Horas. 

Abstract: This article aims to analyze the relaxation of labor law emphasize the workday and the bank of hours. This paper first explores the historical aspects of how was the beginning of the struggle for normalization of the day labor so that employers would not be the ones to decide the rules on working hours, since they only take under consideration the profits earned by the employess. Therefore we will examine the length of the working day with the determination of article 7, section XIII of the 1988 Brazilian Federal Constitution and article 58 of the Consolidation of Labor Laws which stipulates that the workday does not exceed eight hours of daily work.  Demonstrate the possibilities that exist within our legal forms considered to characterize the overtime and agreements for extension of hours as well as their forms of validity, because it is necessary that the worker exceeds  the normal daily working hours. We will address the issue of flexibility in labor law because it puts itself in debate on this issue the regulations of this institute, because it is closely linked to deregulation, allowing labor standards are no longer rigid and been more flexible. Finally, we will effectively start the subject of bank hour, where it is considered a form of compensation and flexible scheduling, but making it necessary the existence of collective bargaining agreement and the special regulations.   

Keywords:  Easing of labor law. Workday. Overtime. Stock hours.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objeto de estudo a limitação da jornada de trabalho, bem como a flexibilização das normas trabalhista com ênfase em banco de horas.

Este trabalho tem por objetivo demonstrar a evolução das leis trabalhistas com as diversas lutas e mobilizações feitas pelos trabalhadores, as características, denominação, classificação, constitucionalidade da jornada de trabalho, natureza jurídica, dentre outros aspectos, com base doutrinária e embasamentos jurisprudenciais que versam sobre o tema.

Nessa perspectiva, demonstrar-se-á a relevância no contexto mundial, pela importância da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 destacada em seu artigo XXIV – “Todo homem tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e a férias remunerada periódicas”.

Posteriormente, será analisada a importância da Consolidação das normas trabalhista determinando limites tanto ao empregado quanto ao empregador, mostrando a importância da regulamentação e a essencialidade, seja pela ordem econômica, social ou biológica.

Por fim, coloca-se em debate se o instituto da flexibilização do Direito do Trabalho no Brasil e a inserção do banco de horas em nossa legislação tem validade e eficácia, objetivando compreender as implicações da legislação no contexto do prolongamento do tempo de trabalho sem a remuneração do adicional de horas extras à jornada de trabalho fixada constitucionalmente.

2. JORNADA DE TRABALHO

Mozart Victor Russomano enfatiza que há muito a jornada de oito horas diárias de trabalho constitui “principio universal”, por estar incorporada a todas as legislações modernas (RUSSOMANO, 1990, p. 272; 273).

As conquistas obtidas foram oriundas das lutas dos trabalhadores por uma jornada mais razoável. Na Europa e nos Estados Unidos empunhavam a bandeira que limitava a jornada em oito horas até a chegada do Tratado de Versalhes que foi consagrado em seu art. 427[2] após a I Conferência da Organização Internacional do Trabalho – OIT em 1919, que a adotou e desde então influencia decisivamente todas as legislações que sucederam no tempo.

Messias Pereira Donato define jornada de trabalho em o período que, em um dia, o empregado fica à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens (DONATO, 1981, p. 241).

As definições de jornada de trabalho citadas acima são consideradas as mais completas e consoante ao tratamento legal e jurisprudencial dado à matéria, pois incluem as chamadas horas “in itinere” nos termos do § 2° do art. 58 da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT[3] e da Súmula n° 90 do Tribunal Superior  Trabalhista – TST[4], ambas abrangem o tempo despedido pelo empregado até o local de trabalho e para seu retorno quando o local for de difícil acesso ou não servido de transporte publico regular e o empregador fornecer a condução, deverá ser computado como jornada de trabalho; e as horas de sobreaviso, de acordo com o art. 244, § 2°, da CLT e Súmula n° 229 do TST, onde permite que os empregados extranumerários[5] por trabalharem por sobreaviso[6] e prontidão[7], devendo ser contadas a razão de 1/3 (um terço) ao seu salário normal para os que trabalham na escala de sobreaviso, 2/3 (dois terços) também adicionado ao seu salário normal para os que trabalham à escala de prontidão e aos empregados extranumerários deverá receber apenas os dias de trabalho efetivo.

Porém, esse entendimento diverge da regulação da jornada na legislação brasileira, pois entende-se que horário de trabalho estende-se apenas das horas do inicio e do término do período normal de trabalho diário, assim como os intervalos de descanso, sendo este equivalente, pois, à delimitação da jornada (NETO, Fernando Luiz Gonçalves Rios. Jornada de Trabalho e Flexibilização. 2008. p. 11).

A jornada de trabalho poderá se efetuada de forma individual por acordo formal ou não, devendo sempre respeitar os limites da regulação legal comum ou especial de forma que não colida com as normas incidentes na relação.

O horário de trabalho que é acordado de maneira individual, só poderá ser modificado com mútuo consentimento, desde que não resultem direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia, conforme disposto no art. 468 da CLT.

Os intervalos de descansos que são determinados por lei, não serão computados na duração do trabalho, salvo contratos ou regulamentações especiais de trabalho (art. 71, § 2° da CLT) [8].

Prescreve a Súmula n° 118 do TST: “Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada”.

Não podendo ser deduzido da duração do trabalho, uma vez que configura tempo à disposição da empresa, podendo ainda configurar jornada suplementar com as conseqüentes horas extraordinárias.

  2.1. ASPECTOS HISTÓRICOS

O direito não deixa de ser uma realidade histórico – cultural, não admitindo o estudo de quaisquer de seus ramos sem que se tenha uma noção de seu desenvolvimento no transcurso do tempo.

A luz da história pode-se compreender com mais acuidade os problemas atuais. A concepção mostra como foi o desenvolvimento de certa disciplina, além das projeções que podem ser com base no que se fez no passado, inclusive no que diz respeito à compreensão dos problemas atuais. Não se pode, portanto, prescindir de seu exame. É impossível ter o exato conhecimento de um instituto jurídico sem se proceder a seu exame histórico, pois se verificam suas origens, sua evolução, os aspectos políticos ou econômicos que os influenciam.

Ao analisar o que pode acontecer no futuro, é preciso estudar e compreender o passado, estudando o que ocorreu no curso do tempo, o progresso da tecnologia. Heráclito já dizia: “o homem não volta a banhar-se no mesmo rio, pois nem mesmo o rio é o mesmo, nem o homem é o mesmo”. Isso ocorre porque o tempo passa e as coisas não são exatamente iguais como eram. Todavia, precisam ser estudadas para se compreender o futuro, sendo necessário não perder de vista o passado. Segundo as lições de Waldemar Ferreira, “nenhum jurista pode dispensar o contingente do passado a fim de bem compreender as instituições jurídicas dos dias atuais” (FERREIRA, 1962. p.1).

A jornada de trabalho desde a origem e os primórdios do direito do trabalho sempre foi motivo de muitas lutas e reivindicações, juntamente com a questão salarial.

Os patronos abusavam das mulheres e das crianças com jornadas longas no trabalho em fábricas na Europa, por este motivo é que descreve Manuel Alonso Olea: "- Muito uniformemente, as primeiras normas estatais de Direito do Trabalho se relacionam com o trabalho dos menores e das mulheres, especialmente com os primeiros" (ALONSO, 1984, p. 201).

Acrescentando:  

“Mesmo quando o trabalho seja permitido, a partir de idades muito prematuras – embora progressivamente aumentadas -, surgem limitações da jornada semanal e diária do trabalho, relacionadas igualmente com a idade e o sexo, embora, mais tarde, tendem a generalizar-se e a estender-se a todos os trabalhadores, inclusive os adultos (…).” (ALONSO, 1984, p. 201).

Bem como as mulheres e as crianças, os pais de família também não tinham tempo para o convívio familiar, muito menos social, sendo seus descansos revezados em algumas horas de sono entre um turno de trabalho e outro.

Além da jornada longa, que chegava a dezoito horas de trabalho por dia, tinha ainda a questão salarial que eram de natureza ínfima, possibilitando o incentivo por parte dos pais de família para que suas esposas e filhos também trabalhassem, aumentando a oferta de mão de obra, baixando ainda mais os salários e favorecendo as longas jornadas de trabalho.

Sem contar que em virtude de não haver nenhuma assistência social na maioria dos casos, também não havia condições de higiene, contribuindo, sobretudo para o comprometimento da saúde dos trabalhadores.

Alguns patrões por iniciativa própria reduziram a jornada para melhorar a situação dos empregados. Porém, apenas algumas empresas adotaram esse sistema, como as indústrias de tecido que o labor passou a ser de onze horas.

Desta forma, a situação ficou insustentável, tendo o Estado que permitir que forças ascendentes sindicais interferissem na regulamentação da quantidade de horas trabalhadas diariamente.

De 1839 a 1856, a Alemanha cuidou de tratar deste tipo de assunto regulamentando através da criação de leis que proibia o trabalho dos menores de oito a dez anos, principalmente na indústria de lã. Em seguida, a Inglaterra e a França, dentre outros países, legislaram também neste sentido e em 1847 foi aprovada na Inglaterra a lei que reduzia a jornada de trabalho para dez horas em uma jornada máxima.

Em anos subseqüentes, as reivindicações por uma jornada laboral prosseguiu alcançando alguns outros países. Em 1886 a luta por uma jornada de oito horas continuou pelo Congresso Geral dos Trabalhadores norte-americanos no movimento operário, reivindicando para que pudessem ter oito horas de trabalho, oito horas de repouso e oito para outras atividades.

No mesmo ano, o Congresso Operário Internacional de Genebra aderiu ao movimento e os socialistas de Segunda Internacional, propagaram a idéia entendendo que desta forma poderia atrair trabalhadores para o Marxismo, dando origem a cisão entre os Bakuninistas e Marxistas.

Em 1880, Paul Lafrargue escreveu “O DIREITO À PREGUIÇA" [9], tornando-se um clássico movimento operário, pois através de tal obra, o trabalhador buscava demonstrar o quão necessário e importante eram os repousos restabelecedores das energias, devendo o trabalhador usufruir de horas de sono e lazer. Abrindo os olhos para uma nova visão de preguiça, que ela deveria ser vista como uma virtude, proporcionando momentos de pensamentos, reflexão, ajudando a desenvolver a criatividade e a produção artística ou científica por parte dos operários.

As reivindicações continuaram por todas as classes trabalhistas para a redução de sua jornada em função das peculiaridades existentes em cada classe, junto à diminuição da jornada, pleiteavam também aumento salarial.

2.2. DIREITO INTERNACIONAL

É de relevante importância o direito internacional, pois tem como objetivo a proteção do trabalhador associado com o interesse do empregador, levando em conta tanto o bem estar do empregado e o desenvolvimento com sua família, bem como o desenvolvimento econômico e as necessidades da empresa.

O art. 2, da convenção n° 1 da OIT, de 1919, trata da duração de trabalho de oito horas diárias e 48 horas semanais. A convenção n° 30, de 1930, fixa a jornada de trabalho em oito horas para os trabalhadores no comércio e em escritórios, sendo a jornada considerada como tempo a disposição do empregador a convenção de n° 31, de 1931 estabelece que a jornada dos trabalhadores de minas de carvão deverá ser fixada em 7h45min. A partir da convenção n° 40, de 1935 a jornada de trabalho é reduzida para 40 horas semanais. A de n° 47, de 1935, estipula a semana de 35 horas. A convenção de n° 67, de 1939, fixa a jornada semanal de 48 horas para os trabalhadores de empresas de transporte rodoviário. A recomendação n° 116, de 1962, trata da adoção progressiva da semana de 48 horas, devendo ser adotadas medidas para que seja restaurada semana de 48 horas, caso excedido o referido limite.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, estabeleceu, de maneira genérica, que deveria haver uma “limitação razoável das horas de trabalho” (art. XXIV) [10].

2.3. EVOLUÇÃO NO BRASIL

Em momento ao advento do protestantismo, no final do século XVII, começam a ocorrer as mudanças na maneira das sociedades liderarem com o trabalho e, conseqüentemente, com o tempo de trabalho.

A partir desse momento, o tempo passa a ser entendido como maneira permanente para se juntar riquezas e atingir o lucro, devendo tal tempo ser consumido minuto a minuto. Deste modo, todo tempo passou a ser dedicado ao trabalho, até mesmo os de sono e o de lazer.

Dessa forma, os antigos artesões passaram a perder força e tiveram que começar a trabalhar para os donos do capital. Gradativamente esses trabalhadores foram perdendo seus instrumentos de trabalho, sua autonomia e a possibilidade de trabalhar para si próprios.

Varias foram às formas introduzidas pelos detentores do capital para que pudessem auferir cada vez lucros maiores. Induziram o trabalho fora de suas residências com a criação de fábricas; introduziram máquinas que obrigavam os trabalhadores a laborar em novo ritmo; pagavam salários pequenos, o que fazia com que os trabalhadores se submetessem a mais horas de trabalho e mais dias; implantaram diversos códigos de conduta, multas por atrasos ou faltas, chegando até a controlar de maneira rígida os horários dentro e fora do local de trabalho.

Nas escolas, era ensinado às crianças desde cedo sobre o trabalho, a ordem, a disciplina e a regularidade, pois o trabalho passaria a ocupar seus tempos cada vez em maior escala. Assim sendo, os detentores do capital poderiam pagar salários ainda menores com jornadas prolongadas, contratando crianças para o trabalho.

Em meados do século XVIII, no inicio da revolução industrial não existia qualquer legislação trabalhista. A partir de então os operários começaram a se organizar para reivindicar a redução de suas jornadas de trabalho, uma vez que chegavam até 18 horas diárias.

No Brasil, a luta por menores jornadas de trabalho vem desde o inicio do processo de industrialização, no final do século XIX e começo do século XX, onde greves eram feitas e através delas os trabalhadores já haviam alcançado reduções nas jornadas.

As manifestações feitas pelos trabalhadores possibilitaram também, além da redução da jornada para 8 horas, o descanso semanal e a remuneração da hora extra em 50%.

Como regra geral, foi estabelecida pelo Decreto-lei n° 2.308 de 13-6-1904 a jornada de oito horas diárias, porém certas profissões tinham horários especiais.

Gradativamente as classes dos trabalhadores foram conquistando melhorias em suas jornadas. A partir de 1930 começaram a surgir leis que limitavam o tempo de trabalho, reduzindo então as horas da jornada de trabalho anual.

Em 22 de março de 1932, o Decreto n° 21.186 regulou a jornada de trabalho no comércio em oito horas e o Decreto n° 21.364, de 4-5-1932, regulou também a jornada de trabalho em oito horas, porém no setor da indústria.

Em 1933, o Decreto n° 22.979 regulamentou a jornada nas barbearias; o Decreto n° 23.084/33, nas farmácias; o Decreto n° 23.104/33, nas panificações; o Decreto n° 23.152/33 regulamentou a jornada de trabalho de seis horas nas casas de diversões, o mesmo ocorreu nos bancos e casas bancárias (Decreto n° 23.322/33); o Decreto n° 23.316/33 fixou a jornada de trabalho de sete horas nas casas de penhores.

Os trabalhadores de transportes terrestres tinham a jornada de oito horas, foi o que regulamentou o Decreto n° 23.766/34; os armazéns e trapiches das empresas de navegação foram regulamentados pelo Decreto n° 24.561/34; as indústrias frigoríficas pelo Decreto n° 24.562/34; Decreto n° 24.696/34, os empregados de hotéis e restaurantes; o Decreto n° 24.634/34 regulamentou a jornada de trabalho para os trabalhadores em empresas de telegrafia submarina e subfluvial, radiotelegrafia e radio telefonia em seis horas.

A Constituição de 1934 em seu art. 121, § 1°, estabelecia que “trabalho diário não excedente de oito horas, reduzíveis, mas só prorrogáveis nos casos previstos em lei”.

Após o advento da Constituição de 1934, os jornalistas tiveram sua jornada estabelecida em cinco horas, isso ocorreu graças ao Decreto n° 910/37; os professores só podiam ministrar no máximo seis aulas intercaladas devido ao Decreto-lei n° 2.028/37.

Surge então uma nova Constituição que reza em seu art. 137, I da seguinte forma: “dia de trabalho de oito horas, que poderá ser reduzido, e somente suscetível de aumento nos casos previstos em lei” (Constituição Federal de 1937).

Em 1° de maio de 1943, surgiu a CLT, que incorporou o Decreto-lei n° 2.308 e o restante da legislação esparsa sobre a matéria. Limitou a hora extra a duas horas diárias e definiu seu adicional em 20%, bem como criou a lei de férias.

Em 1946, a Constituição estabeleceu que “duração diária do trabalho não excedente à oito horas,exceto nos casos em condições previstos em lei” ( art. 157, V).

Em 1949, foi criado o descanso semanal remunerado de 24 horas consecutivas, sendo necessário trabalhar toda a semana anterior, cumprindo integralmente o horário de trabalho para o seu recebimento, incentivando assim o trabalhador assíduo e punindo o faltoso.

A Constituição de 1967 determinou em seu art. 165, VI: “duração diária do trabalho não excedente de oito horas, com intervalo para descanso, salvo casos especialmente previstos”.

Com o advento da Constituição de 1988, foi modificado o que vinha sendo seguido constitucionalmente, passando então a descrever em seu art. 7°, XIII:

“duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (XIII); jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva (XIV).”

2.4. DENOMINAÇÃO

Segundo Sérgio Pinto Martins é utilizado três nomenclaturas para a matéria em estudo: “jornada de trabalho, duração do trabalho e horário de trabalho” (MARTINS, 2009, p. 487).

Em italiano o vocábulo giornata, significa dia. Em Frances usa-se jour, que também significa dia; journée quer dizer jornada. Jornada quer dizer dia, portanto, seriam oito horas diárias de trabalho. Às 44 horas a que faz menção a Constituição Federal de 1988, não possui a nomenclatura de jornada, pois se trata da duração do trabalho, que tem um aspecto mais amplo podendo compreender o módulo semanal, mensal e anual. Compreendendo, a jornada o número de horas diárias de labor que o trabalhador deverá prestar a empresa.

 O espaço de tempo em que o empregado fica a disposição do empregador do momento de inicio ao término, excluindo o tempo de intervalo, é denominado de horário de trabalho.

2.5. CONCEITO

Jornada de trabalho é o tempo diário que o funcionário presta serviço á empresa.

O conceito de jornada de trabalho deverá ser analisado sob três prismas: o tempo efetivamente trabalhado, o tempo do empregado à disposição da empresa e do tempo in itinere.

O tempo efetivamente trabalhado é o tempo em que o empregado efetivamente presta serviços à empresa, não considerando os momentos em que o empregado não está produzindo, muito embora esteja dentro da empresa. Essa teoria não é utilizada em nossa legislação.

O tempo do empregado à disposição da empresa é aquele que é computado a partir do momento em que o empregado chega à empresa até o momento em que ele se retira dela. Determina a CLT em seu art. 4° como regra geral, que se considera tempo a disposição do empregador, o período em que o empregado estiver aguardando ou executando ordens.

A terceira teoria considera a jornada de trabalho o momento em que o empregado sai de sua residência até quando ele retorna, porém, essa teoria não é aplicável em todos os casos, sendo apenas aplicada nos casos em que o empregador forneça a condução e o local de trabalho seja de difícil acesso ou não servido de transporte regular publico, pois, caso contrário seria de difícil controle.

2.6. NATUREZA JURÍDICA

Num primeiro plano, tem natureza pública, pois é interesse do Estado o controle da jornada de trabalho para que o trabalhador não venha prestar jornadas extensivas e possa descansar proporcionando segurança e saúde ao empregado.

O poder público impõe um interesse que é da sociedade. Esse conjunto de normas que disciplinam o interesse do Estado de forma a controlar as relações de trabalho pode ser chamada de Direito Público do Trabalho ou Direito Tutelar do Trabalho.

Por outro lado, a jornada também possui natureza privada, uma vez que as partes podem acordar jornadas inferiores as previstas na legislação ou nas normas coletivas, visto que a legislação apenas estabelece o limite máximo, não sendo vedado as partes fixar uma jornada inferior.

2.7. CLASSIFICAÇÃO

A jornada pode ser classificada quanto à duração, ao período, a profissão e a flexibilidade.

Quanto à duração, a jornada poderá ser normal, que é a comum; a ordinária, que é a de oito horas, prevista na Constituição Federal em seu art. 7°, XIII que obriga o trabalhador a prestar oito horas diárias de trabalho e 44 semanais, salvo disposição em sentido contrário; a extraordinária ou suplementar, que são as horas excedidas nos limites legais como a dos médicos que tem sua jornada limitada em quatro horas diárias, como disposto no art. 8°, a, da Lei n° 3.999/61; ilimitada, quando a lei não determina um limite para sua prestação.

No tocante ao período, poderá ser diurna, lapso de tempo compreendido entre 5 e às 22h; noturna, período entre 22  às 5h, conforme disposto no art. 73, § 2°, da CLT; e os mistos, que abrangem períodos diurnos e noturnos aplicando-se a estes às horas de trabalho noturno (art. 73, § 4°, da CLT).

Já para o trabalhador rural considera-se trabalho noturno o executado entre as 21 e às 5h, na lavoura e entre 20h de um dia e às 4h do outro dia, na pecuária. Podemos encontrar este diferente critério no art. 7° da Lei 5.889/73.

No que se refere à profissão, nossa lei também difere o trabalhador com relação a sua jornada de trabalho. Algumas categorias possuem jornadas diferenciadas como, por exemplo, o bancário (seis horas), a telefonista (seis horas diária ou 36 semanais), os jornalistas (cinco horas) etc.

Quanto à flexibilidade, serão inflexíveis e flexíveis, onde nossa legislação não trata do tema, porém, outras legislações fazem a distinção entre uma e outra. São inflexíveis as jornadas que não podem ser seccionadas. Nas flexíveis, denominada de flex time, usada nos países de língua inglesa há a opção de o trabalhador fazer seu próprio horário de trabalho diário, porém há um limite semanal ou anual ao qual o trabalhador é obrigado a cumprir.

2.8. FUNDAMENTOS

Durante um longo período de tempo da história da humanidade a jornada de trabalho não tinha limites, onde era apenas regido pelas leis naturais, o que acarretava aos trabalhadores efeitos fisiológicos, moral, social, político, econômico, humanos, etc.

 Sérgio Pinto Martins ensina que:

“Os fundamentos para a limitação da jornada de trabalho são pelo menos quatro: biológicos, que dizem respeito aos efeitos psicofisiológicos causados ao empregado, decorrentes da fadiga; sociais, o empregado deve conviver e relacionar-se com outras pessoas, de dedicar-se à família, de dispor de horas de lazer; econômicos que dizem respeito à produção a empresa, em que o empresário aumenta a jornada de trabalho, pagando horas extras, justamente para aumentar a produção; humanos(…).

O principal fundamento humano é diminuir os acidentes do trabalho. É sabido que, no período em que o trabalhador presta serviços cansado ou quando faz horas extras, ocorre maior índices de acidentes do trabalho, principalmente em virtude da fadiga. Muitas vezes, o empregado, para receber o salário das horas extras, presta maior numero de horas do que tem condições, e é justamente nesse momento que podem ocorrer os acidentes do trabalho”. (MARTINS, 2009, p. 489; 490)

Para Orlando Gomes e Elson Gottschalk a justificativa para a limitação da jornada de trabalho deverá ser observada sob aspecto tríplice. Sendo estes: “o fisiológico; moral e social; econômico” (GOMES; GOTTSCHALK, 2008, p. 295).

O fisiológico embasado em fundamentos científicos, sendo verificado o desgaste do organismo humano quando se põe em atividade excessiva tendo por consequência a fadiga.

 O trabalho em excesso ocasiona a perda de oxigênio do sangue, o aumento de taxa hidrogênica, a formação excessiva de ácido lático e do CO3H2, sendo esses alguns dos fatores que concorrem para a formação de toxinas da fadiga. A acidemia que se forma excita a respiração e aumenta a ventilação pulmonar, produzindo os sintomas subjetivos de mal-estar ou dispnéia.

Do ponto de vista moral e social, trata-se em respeitar a dignidade da pessoa humana, onde cada pessoa tem o direito de desfrutar de uma vida fora da vida profissional, tendo tempo hábil para crescer de forma intelectual, moral, social participando de atividades culturais da civilização, sem contar ainda com o desenvolvimento físico tendo o trabalhador tempo para a prática de atividades físicas que lhe possam dar maior condicionamento físico, evitando desta forma a fadiga.

O fundamento econômico foi inquérito de alta relevância, tendo sido observado que a jornada de trabalho de oito horas trouxe motivação para o trabalhador, aumentando o rendimento dos próprios empregados. Ao contrário do que pensavam os empregadores, a produção mundial aumentou.

3. DURAÇÃO DO TRABALHO

A Carta Maior de 1988 em seu art. 7°, inciso XIII, determina que: “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultadas à compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”.

Desta forma a CF 1988, art. 7°, inciso XIII e o art. 58, CLT, passaram a determinar que a jornada de trabalho não ultrapasse as 8 h diárias, 44 h semanais e 220 h mensais.

Para entendermos essas 220 hs, faz-se necessário admitirmos um mês comercial de 5 (cinco) semanas que deverá ser multiplicado pelas 44 hs semanais sendo a jornada mensal de 220 hs.

Nos casos de jornadas inferiores, para se ter a quantidade de horas laboradas mensalmente, deve-se multiplicar o número de horas trabalhadas semanalmente e por cinco semanas que equivale a um mês comercial, entendimento mais aceito pela jurisprudência.

Porém, para se compor as horas trabalhadas por dia, não se deve computar o período de intervalo concedido ao empregado.

Não é aceita pela legislação pátria a alteração da jornada de trabalho que traga prejuízos ao empregado, sendo nulo, todo e qualquer acordo entre as partes, mesmo que com declaração expressa do empregado ou com redução na proporção do salário.

Algumas atividades possuem jornadas especiais por força de lei ou acordo coletivo. Caso não exista a norma coletiva criando essas jornadas especiais, as empresas poderão sofrer penalidades previstas e a possibilidade de arcar com pagamentos de horas extras.

De acordo com a necessidade do empregador, este pode formular o período de jornada no contrato de trabalho, bastando que não fira a proteção da lei, podendo, desta forma, ter empregados horistas, diaristas ou mensalistas.

Temos uma jornada especial registrada na ordem econômica do trabalho um regime de 12 x 36, ou seja, 12 horas de trabalho e 36 horas de descanso. Embora esta jornada não esteja prevista em lei, tem sido adotada, por diversas normas coletivas, sindicatos e tolerada pela jurisprudência, pois se leva em consideração as necessidades das empresas com segmentos específicos, tais como as áreas da saúde e segurança.

Tal procedimento só torna-se possível com a existência de norma coletiva, impedindo que a empresa implante outro horário.

3.1. OS VÁRIOS ASPECTOS DA DURAÇÃO DO TRABALHO

A duração do trabalho é limitada em três sentidos diferentes segundo Orlando Gomes e Elson Gottschalk (GOMES; GOTTSCHALK, 2008, p. 298/299).

O primeiro envolvendo duas pausas intermediárias que é a jornada de trabalho, dosando o trabalho com pausas cientificamente aplicadas no interesse do trabalhador; o segundo seria o trabalho semanal envolvendo o repouso hebdomadário e os dias festivos. Respeitado pela lei, tendo em vista os costumes religiosos que preferencialmente se dá aos domingos bem como os dias de guarda, sejam cívicos ou religiosos que deverão ser remunerados por força de disposição Constitucional (art. 5°, VI, CF) [11] e regulamentação legal; e por fim o trabalho anual, que compreende os dias de férias remuneradas, não decorrendo da conduta do empregado em face do empregador, de sua boa fé ou má capacidade produtiva, mas leva-se em conta o cumprimento de alguns pressupostos legais estabelecidos para a sua aquisição, como por exemplo, o vencimento do período aquisitivo que é constituído pelos primeiros doze meses de vigência do contrato de trabalho.

3.2. CONSTITUCIONALIDADE

Segue abaixo o art. 62 da CLT:

“Não são abrangidos pelo regime previsto neste capitulo:

I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito no disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.”   

Muitos entendem ser inconstitucional o art. 62 da CLT, pois a Constituição estabelece que deve trabalhar oito horas diárias e 44 semanais (art. 7°, XIII). Entretanto, o art. 62 da CLT não menciona em nenhum momento que o empregado deva trabalhar mais do que o previsto em lei, apenas que os trabalhadores que não tem controle de horário e gerentes deixem de ter direito as horas extras, pois em alguns casos, por exercerem trabalhos externos, fica difícil qual o horário que prestam serviço, em outros casos o empregado faz o horário que quer, podendo por vezes entrar mais cedo e sair mais tarde, ou entra mais tarde e sair mais cedo.

No caso dos gestores, verifica-se o poder de direção do empregador muito menor, e em muitos casos é o empregado que determina muitas coisas, justamente por ter encargo de gestão. Assim, não tem as referidas pessoas direito às horas extras não sendo desta forma o art. 62 da CLT inconstitucional.

3.3. APROVEITAMENTO ÚTIL DO LAZER

Com a aquisição das férias anuais remuneradas o empregador passa a auferir maior tempo livre, tendo desta forma uma oportunidade para o aproveitamento útil do lazer.

A finalidade de todo descanso intercorrente com os períodos de trabalho é a restauração das energias perdidas e a criação de condições para que o empregado volte a sua jornada com boa condição física e moral.

Desta forma, deve o trabalhador fazer um bom aproveitamento de suas férias e de outros descansos, pois caso contrário, acarretará em fadiga proveniente de um trabalho excessivo que se somará com nova fadiga proveniente do mau aproveitamento do lazer.

O descanso, não deve ser inativo, devendo o trabalhador praticar atividades producentes, adversas daquelas normalmente desenvolvidas, como por exemplo, a prática de atividades físicas, recreação com objetivos culturais, etc.

4. CONCEITO DE HORAS EXTRAS

As horas extras podem também ser chamadas de horas extraordinárias ou horas suplementares.

São aquelas horas que ultrapassam os da jornada de trabalho diária, ou seja, a Carta Magna nos diz que as horas trabalhadas não poderão ser superiores à oito horas; portanto o que ultrapassar esse limite de horas, será denominado de hora extra.

Segundo Sérgio Pinto Martins, horas extra é “as prestadas além do horário contratual, legal ou normativo, que devem ser remuneradas com o adicional respectivo” (MARTINS, 2009, p. 500).

A hora extra pode ser realizada antes do início do expediente, durante os intervalos destinados a descanso e alimentação, como também podem ser realizadas após o termino normal do expediente.

5. ACORDO DE PRORROGAÇÃO DE HORAS

O acordo de prorrogação de horas é um pacto estabelecido entre as partes de da dilatação da duração normal da jornada de trabalho mediante o pagamento de adicional de horas extras podendo ser feito por prazo determinado ou indeterminado.

Deve ser necessariamente escrito, podendo ser um adendo ao contrato de trabalho ou inserido no próprio pacto laboral, ou ainda, por meio de acordo ou convenção coletiva.

O documento deve constar a remuneração da jornada suplementar que seria de 20% (§ 1° do art. 59 da CLT) e quando houvesse a inexistência de acordo escrito o adicional deveria ser de 25% (antiga súmula 215 do TST). Porém, hoje não mais se aplica, pois o adicional é de pelo menos 50% nos dias normais e 100% nos domingos e feriados, porem é comum encontrar nos acordos ou convenções coletivas percentuais diferenciados, variando pela quantidade de hora ou dia da semana. Vale destacar que ainda que não haja acordo entre as partes, o empregado poderá reivindicar as horas extras com adicional em processo trabalhista.

A legislação, visando garantir proteção ao empregado, não deixa com que o limite de tempo fique por conveniência do empregado. A CLT tratou deste assunto em seu art. 59, determinado que o número excedente deverá ser de 2 (duas) horas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

Os acordos em regime 12 por 36 horas no entendimento pacífico da jurisprudência tem se posicionado no sentido de validar tais acordos, vejamos:

“HORA EXTRA – ACORDO DE COMPENSAÇÃO – VALIDADE DO REGIME DE 12 POR 36 HORAS – Tendo em vista o disposto no art. 7°, XXVI, da Lei Maior, a autonomia da negociação coletiva deve prevalecer de forma a valorizar a negociação entre os representantes das categorias definidas. Por outro lado, o art. 7°, XII, da Carta Política faculta a compensação de horário, mediante acordo ou convenção coletiva, sem impor quaisquer limitações. Assim, combinando os incisos supracitados, deve prevalecer o instrumento coletivo celebrado entre as partes, que estipulou o regime o revezamento de 12 horas trabalhadas por 36 de descanso. Ademais, o art. 59, § 2°, da CLT, que dispõe sobre a faculdade de prorrogação da jornada normal de trabalho, mediante acordo de compensação, desde que não ultrapasse o limite máximo de 10 horas, refere-se, expressamente, às jornadas diárias, enquanto que, no regime de revezamento de 12 por 36 horas, a prorrogação não é diária, pois existe período de 36 horas para descanso”. (BRASIL. TST. RR 335882/1997 – 5ª T. – Rel. Min. P/o Ac. Levi Ceregato, DJU 08.10.1999, p. 407).

“RECURSO DE REVISTA. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. HORAS EXTRAS. REGIME DE 12 X 36. VALIDADE. Do quadro fático delineado pelo Tribunal Regional, extrai-se que havia norma coletiva prevendo acordo de compensação em regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso e que a reclamante efetivamente cumpria a jornada prevista na referida norma. O acórdão regional não emprestou validade ao regime de compensação, uma vez que extrapolava o permissivo do artigo 59 da CLT, o que afronta o artigo 7º, XIII, da Constituição Federal”. (BRASIL. TST-RR-74386/2003-900-04-00.9. 7ª Turma PPM/ re).

O acordo individual entre as partes poderá ser substituído pelo acordo de trabalho, ou seja, havendo previsão nesse acordo, não há necessidade de termo de prorrogação entre as partes.  Na hipótese de o empregado ultrapassar às duas horas extras por dia, o empregador terá que pagá-las, pois o obreiro já efetuou o trabalho desprendendo energia, não podendo o empregador devolver o esforço do empregado, tendo ainda que pagar multa administrativa.

O labor superior a 10 horas faz com que o obreiro perca parte de sua concentração, ficando desta forma mais cansado, podendo ocasionar acidentes de trabalho.

O art. 413 da CLT diz que: “é vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo em se tratando de acordo de compensação ou força maior”.

Os bancários só poderão prorrogar sua jornada em até oito horas, devendo ao final cumprir 40 horas semanais (art. 215 da CLT).

No caso de atividades insalubres, quaisquer prorrogações só deverão ser feita com a licença prévia das autoridades competentes em matéria de segurança e higiene do trabalho (art. 60 da CLT), pois as atividades insalubres poderão afetar a saúde do obreiro.

As prorrogações que não atendam a essas regras serão nulas, valendo apenas para as atividades insalubres e não para as de periculosidade.

As prorrogações que não tenham a licença do Ministério do Trabalho, configuram infração administrativa com penalidade descrita no art. 75[12] da CLT.

A variação entre 5 (cinco) e 10 ( dez) minutos diários não serão computadas como horas extras ( CLT, art. 58, § 1 °) [13]. A jurisprudência considera como trabalho extraordinário os minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, que também pode ser considerado período residual. Deve haver um limite de tolerância para a marcação de pontos geralmente de cinco minutos antes; Portanto, o que exceder será considerado extra, sendo que todos os minutos devem ser computados como extra e não apenas os que excederem dos cinco minutos (Súmula 366 do TST). O empregador não poderá descontar os cincos minutos quando o empregado chegar mais tarde ou atrasado, ou sair mais cedo, totalizando no máximo dez horas por dia.

As horas extras prestadas com habitualidade, pelo menos pelo período de um ano, se suprimidas, dão ao empregado o direito de uma indenização de um mês de horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses e prestação de serviços acima da jornada normal. O cálculo irá observar a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos doze meses, multiplicada pelo valor do dia da hora extra do dia da supressão (Súmula 291, do TST).

Uma vez que o empregado contrate as horas extras, deverá prestá-las sem se esquivar, salvo com existência de motivos que sejam justificados; diferente disso, o empregado poderá ser punido, podendo até mesmo ser dispensado por justa causa.

6. COMPENSAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO

O acordo de compensação de horas é o ajuste feito entre empregado e empregador, para que aquele possa trabalhar um pouco mais ao normal em alguns dias, e menos em outros, para que possa compensa sem que haja a necessidade do pagamento da hora extra.

O art. 59 em seu § 2° da CLT prevê que:

Poderá ser dispensado o acréscimo do salário, se por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda no período máximo de cento e vinte dias, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias.

Podem ser encontradas outras denominações como banco de horas e banco de dias. Para Sérgio Pinto Martins “o termo banco não é correto, pois é o local em que se guarda alguma coisa, principalmente dinheiro. Pode significar o lugar em que a pessoa senta” (MARTINS, 2009, p. 505).

A compensação da jornada de trabalho tem a finalidade de adequar a produção da empresa. Nos dias de maior produção, os obreiros trabalham mais, compensando em dias de baixa na produção. Algumas empresas fazem com que os trabalhadores laborem horas a mais por dia de segunda a quinta para que não trabalhe no sábado, podendo desta forma gozar do final de semana, praticando atividades adversas como a pratica de esportes, cultura e lazer tendo desta forma mais tempo perto de sua família.

Além de ser benéfico para o empregado trabalhando mais horas de segunda a quinta-feira, o empregador também se beneficia disto, uma vez que o funcionário não terá que se deslocar aos sábados à empresa, diminuindo assim os gastos com transportes.

61. FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS

A flexibilização das condições de trabalho, é um conjunto de regras que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica ou social, existentes na relação entre o capital e o trabalho. Os exemplos mais comuns, seriam a flexibilização da jornada de trabalho (flex time), que é usado principalmente nos países de língua inglesa (MARTINS, 2009, p. 506). Este modelo dá ao trabalhador a possibilidade de dias chegar mais tarde e sair mais cedo, ou chegar mais cedo e sair mais tarde, ou seja, de fazer seu próprio horário de trabalho, levando em consideração um número mínimo de horas trabalhadas no ano, no mês ou semana.

A flexibilização é também entendida como um instrumento de adaptação rápida do mercado de trabalho. Neste sentido, é concebida como a parte integrante do processo maior de flexibilização do mercado de trabalho, consiste no conjunto de medidas destinadas a dotar o direito laboral de novos mecanismos capazes de compatibilizá-los com as mutações decorrentes de fatores de ordem econômica, tecnológica ou de natureza diversas existentes de pronto ajustamento (NASSAR, 1991, p. 20).

A flexibilização do Direito do Trabalho é o conjunto de medidas destinadas a afrouxar, adaptar ou eliminar direitos trabalhistas de acordo com a realidade econômica e produtiva (NETO, 1991, p. 36).

Flexibilizar, significa adequar o sistema jurídico a certas circunstancias, de forma que se mantenham os princípios básicos do Direito do Trabalho. (CATHARINO, 2000, p. 77).

A flexibilização do Direito do Trabalho é definida, ainda, com inquestionável intuito propagandístico, como o instrumento de política social caracterizado pela adaptação constantes das normas jurídicas à realidade econômica, social e institucional, mediante intensa participação dos trabalhadores e empresários, para eficaz regulação do mercado de trabalho, tendo como objetivos o desenvolvimento econômico e o progresso social (ROBORTELLA, 1994, p. 97).

Visa a flexibilização assegurar um conjunto de regras mínimas ao trabalhador e, em contrapartida, a sobrevivência da empresa, por meio da modificação de comandos legais, procurando garantir aos trabalhadores certos direitos mínimos e ao empregador a possibilidade de adaptação de seu negócio, mormente em épocas de crise econômica (PINTO, 2009, p. 506).

Para que haja uma efetiva fiscalização dessa flexibilização, o sindicato necessariamente faz parte das negociações coletivas que darão ensejo à convenção coletiva de trabalho, garantindo desta forma um lucro razoável às empresas e aos trabalhadores certas garantias mínimas.

É importante destacar que a flexibilização de algumas normas, só poderá ser efetuada com a participação dos Sindicatos.

Vários momentos da flexibilização foram registrados na nossa Legislação vigente, a Constituição de 1988, determinando em seu art. 7°, VI[14] que os salários poderão ser reduzidos por convenção ou acordo coletivo de trabalho; regulamentou também que a compensação ou a redução de horário da jornada de trabalho só poderá ser feita também mediante acordo ou convenção coletiva (art. 7°, XIII); ainda no art. 7°, XIV[15] normatiza que o aumento da jornada de trabalho nos turnos ininterruptos de revezamento para mais de seis horas deverá ser feito mediante negociação coletiva.

A flexibilização pode ser adaptável em beneficio do trabalhador tendo um fim protetivo, pode ser classificada como forma de adaptação das normas legais rígidas a novas circunstancias através da negociação coletiva mediante uma valoração global do que é mais conveniente ao trabalhador e ainda de desregulamentação com a derrogação de benefícios trabalhistas.

Quanto ao objeto, à flexibilização pode ser interna, pois modifica os aspectos de uma relação preexistente que subsiste, como é o caso do horário, jornada, condições de trabalho, remuneração, etc. e externa quando relacionada ao ingresso e a saída do mercado de trabalho.

Quanto à forma, pode ser imposta pelo empregador ou por ato unilateral do Estado e negociada dependendo que a desregulamentação seja por iniciativas legislativas.

Muitos defendem que a regulamentação deve ficar por responsabilidade das empresas, por negociação coletiva descentralizada, direta entre as partes.

A Convenção 158 da OIT[16] descreve normas que são destinadas a limitar o poder discricionário do empregador de desconstituir a relação de trabalho sem qualquer motivo, tendo que as despedidas, tanto as individuais como as coletivas preencherem alguns requisitos de procedimento, como direito de defesa, tentativa de reversão das dispensas coletivas, envolvimento das autoridades locais na tentativa de reversão total ou parcial das despedidas coletivas, para que desta forma possa alcançar a regularidade jurídica.

Esta convenção estava em vigor no Brasil desde janeiro de 1996, tendo sido ratificada e dando ensejo a discussões a respeito de sua constitucionalidade. Porém, as regras da Convenção 158 da OIT não são incompatíveis com a Constituição Federal, apenas exige que haja uma formalização específica para que possa entrar em vigor nos dispositivos.

É mister que a flexibilização deva obedecer ao marco regulatório existente que neste sentido no Brasil é extremamente desregulado no que se refere a limitação do empregador quanto a constituição e desconstituição da relação de emprego, sendo entendido este assunto como fora do lugar.

6.2. BANCO DE HORAS

O banco de horas foi regulamentado a partir de 21 de janeiro de 1998 pela Lei n° 9.601[17], que modifica o art. 59 da CLT, inserindo a possibilidade da compensação de horas excedentes não ultrapassadas às duas horas diárias, sem o acréscimo de nenhum adicional à remuneração.

O § 2° do art. 59 da CLT[18] previa que a dispensa do acréscimo ao salário previsto para as horas extras poderia ser dispensado através da compensação de horas excedentes em um dia não superior a duas horas devendo haver essa compensação no prazo máximo de uma semana, não podendo desta forma a jornada semanal ultrapassar as 44 hs. Esta regulamentação era prevista pela Constituição de forma taxativa.

Com o advento da Lei n ° 9.601/98 a previsão para a compensação passou a ser de 120 dias. Em seguida a Medida Provisória n° 2.164-41/2001, impôs a anualização da compensação do horário sem que houvesse o adicional de horas extras na remuneração, sendo desta forma institucionalizado o banco de horas através a Emenda Constitucional n° 32 de 11 de setembro de 2001.

O banco de horas é um sistema de compensação de horas muito flexível que por sua vez precisa de acordo coletivo especifico que venha a prever as normas dessa compensação e sua apuração.

Representa o banco de horas uma forma de reduzir o custo da hora extra, mediante a melhor distribuição das horas trabalhadas pelo ano, além de impedir temporariamente a dispensa do trabalhador pela diminuição da produção (MARTIN, 2009, p. 514).

O banco de horas só terá validade enquanto o empregado tiver vínculo contratual com a empresa; uma vez extinto o contrato de trabalho extingue-se também o banco de horas, tendo o empregado o direito do recebimento dessas horas com o acréscimo previsto na convenção ou acordo coletivo, não podendo ser inferior a 50% da hora normal, devendo ser pago junto à rescisão do contrato.

O banco de horas tem validade a todos os trabalhadores, independentemente da modalidade de contratação desde que sejam regidos pela CLT.

É importante destacar que se faz necessário o preenchimento de requisitos legais que provem de duas normas existentes, quais sejam as normas: a compensação da jornada somente é possível através de acordo ou convenção coletiva (art. 7°, XIII, CF/88); o trabalho em regime de compensação somente é possível existindo documento hábil que comprove o acordo, como exige a lei. Não existindo documento, as horas são devidas, como extras.

Desta forma deve-se observar o requisito de existência levando em conta o acordo escrito válido, firmado entre empregado e empregador; o requisito de validade, a observância da carga horária máxima de lei; o requisito de eficácia, chancela das entidades sindicais representativas dos empregados, duração máxima de 2 anos, observância do limite de 10 horas diárias, licença prévia de autoridade competente, quando em prorrogação de labor insalubre ou de mulher ou de menor. Não atendendo tais requisitos, o acordo poderá ser válido, porém será ineficaz. Conforme orientação jurisprudencial:

“BANCO DE HORAS – AUSENCIA DE AJUSTE ESCRITO – INEFICÁCIA – O sistema instituído pela lei n° 9.601/98, que deu nova redação ao § 2° do Art. 59 da CLT e ensejou a adoção do chamado banco de horas, ao contrário dos habituais acordos de compensação de horário, que comumente visam à supressão do labor sabatino, requer o firmamento de diretrizes destinadas ao seu cumprimento, como forma de não delir o direito protetivo trabalhista. A objetividade do cânone atendido não permite outra conclusão. Aceitar, pois, que a empresa livremente estabeleça banco de horas sem qualquer parâmetro ou possibilidade de conferencia por parte dos laboristas não se mostra plausível, sob pena de submetê-los à discricionariedade abusiva e unilateral em sede contratual”. (TRT 12ª R. – RO-V 7278/2000 – (01705) – 1ª T. – Rel. Juiz Antônio Carlos Faccioli Chedid – J. 09.02.2001).

“COMPENSAÇÃO DE JORNADA. ACORDO TÁCITO. -A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva- (Súmula 85, I, do TST). Devidas horas extras e reflexos. Recurso de revista conhecido e provido.” (Recurso de Revista n° TST-RR-243/2006-022-15-00.7 – 3ª Turma. GMALB/mjsr/AB/mc).

A compensação da jornada somente é atingida se alcançar os requisitos de existência, validade e eficácia, uma vez que é negocio jurídico bilateral de cunho acessório.

6.3. VALIDADE DO ACORDO TÁCITO OU ESCRITO

Muitas são as divergências encontradas sobre a necessidade da existência de um acordo escrito para que possa tornar válido na esfera jurídica.

Nesse diapasão temos o entendimento jurisprudencial de inadmissibilidade:

“ACORDO TÁCITO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA – INADIMISSIBILIDADE – Não é admissível acordo para compensação de horas de trabalho na forma tácita, devendo necessariamente ser celebrado por escrito, com delimitação da jornada a ser compensada, pois o empregado necessita saber em que horário trabalhará, a fim de adequar suas atividades particulares a esse horário. Veja-se que o art. 59 da CLT prevê expressamente em sal capte a forma escrita para o acordo de prorrogação de jornada, valendo a mesma regra para o acordo de compensação, previsto no parágrafo 2 ° do mesmo artigo, já que este se subordina quanto a esta regra geral. Demais disso, o art. 7°, inciso XII, da Constituição Federal, prevê a possibilidade de compensação de horário por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho, os quais, como se sabe, possuem forma prescrita em lei.” (TRT 9ª R. – RO 81224/1999 – Ac. 02307/2000 – 5ª T. – Rel. Juiz Mauro Daisson Otero Goulart – DJPR 04.02.2000).

Do mesmo modo temos ainda entendimento jurisprudencial aceitando a validade de acordo tácito, como segue abaixo:

“COMPENSAÇÃO – DE HORÁRIO DE TRABALHO – ART. 7°, INCISO XII, DA CARTA MAGNA – ACORDO TÁCITO – VALIDADE – O art. 7°, inciso XII, da Constituição da República, não revogou, mas convalidou o disposto no art. 59, da Consolidação, pois quando menciona “acordo ou convenção coletiva de trabalho”, refere-se a açor individual e não coletivo. Ressalte-se, ademais, que a súmula do enunciado n° 108, do C. TST, que dispunha acerca da necessidade de acordo escrito de compensação de horário semanal, foi cancelada pela Resolução n° 85/98, razão pela qual não há mais óbice para que seja aceito o acordo tácito de compensação de horário”. (TST 15ª R. – Proc. 30303/98 – Ac 8990/00 – 5ª T. – Relª. p/ o Ac. Olga Aida Joaquim Gomieri – DOESP 13.03.2000, pág. 83)

 Mozart Victor Russomano afirma que a jurisprudência é pacífica no sentido de que a compensação de horário pode ser ajustada mediante acordo individual escrito ou mediante convênio coletivo (convenção ou acordo coletivo). Essa interpretação é elementar, em face do art. 59 que, neste ponto, considerar-se-á em vigor em face da Constituição de 1988 (RUSSOMANO, 1990, p. 97).

O TST entende que a prestação de forma habitual descaracteriza o acordo da compensação de horas que encontra-se consubstanciado na súmula 85, VI, do TST, in verbis:

“A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como extraordinárias e, quando àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário”.

No mesmo sentido podemos mencionar ainda as seguintes jurisprudências:

“RECURSO DE REVISTA. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO. HORAS EXTRAS. PROVIMENTO. De acordo com o disposto na Orientação Jurisprudencial n° 220, da SBD-1¹, a prestação de horas habituais descaracteriza o acordo de compensação de horas. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal devem ser pagas como horas extras e, quanto àquela destinadas à compensação, devem ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário”. (BRASIL, RR n° 791480, 1ª Turma do TST, Relª. Maria de Assis Calsing. J. 19.05.2004, unânime, DJ 04.06.2004).

“RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS – COMPENSAÇÃO DE JORNADA – ACORDO INDIVIDUAL – VALIDADE – não é difícil concluir, por mera interpretação gramatical da norma do artigo 7°, inciso XII, da Constituição, que a expressão “acordo” foi utilizada em contraposição à convenção, para sinalizar trata-se de acordo individual. Até porque é sabido que a convenção e o acordo coletivo se equivalem como instrumentos normativos destinados à melhoria das condições de trabalho. Supondo que o acordo de que trata a norma fosse o coletivo, então o Constituinte teria pecado por redundância, na medida em que a alusão à convenção traz implícita alusão ao seu congênere. Para evitar o constrangimento de se atribuir ao Constituinte a pecha de redundante, mesmo porque a lei não contém palavras inúteis, é forçoso associar o tal acordo ao acordo individual, resgatando dessa maneira a sapiência que é interprete deve tributar ao legislador. Some-se a isso o detalhe de a redação da norma constitucional ser idêntica à do § 2° do art. 59 da CLT, sobretudo no que se refere à polivalente expressão “acordo ou convenção coletiva”. Constitui indicio seguro o Constituinte ter pretendido se orientar segundo a interpretação doutoral de que o acordo da CLT se consubstanciava em mero acordo individual, como sempre se entendera, aliás, nos pretórios trabalhistas e fora convalidado na recente orientação jurisprudencial n° 182 do TST.” (BRASIL. TST – RR 466091 – 4° T. – Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen – DJU 15.12.2000 – p. 973).

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do tema abordado neste artigo, pode-se concluir que as normas trabalhistas foram criadas com a finalidade de erradicar a exploração aos trabalhadores, que antes da consolidação das leis eram comuns em virtude de apenas os empregadores serem os detentores do poder de regulamentar a jornada, impondo uma carga de trabalho que fosse apenas viável para si mesmo, visando tão somente à aquisição de riquezas e lucros.

Nesse contexto percebe-se a suma importância das reivindicações das classes trabalhistas na luta por uma jornada de trabalho mais justa, dando a oportunidade para que os trabalhadores possam gozar de uma vida social de forma mais saudável.

Por todo exposto, pode-se entender que para que haja o aumento da produção e dos lucros, não se faz necessário que os empregados laborem de maneira que os deixem sobrecarregados, pois é comprovado que o excesso de trabalho causa fadiga e é um dos maiores causadores dos acidentes de trabalho.

Desta forma, para que não apenas os trabalhadores fossem beneficiados com a normatização, foi que surgiu a chamada flexibilização das normas trabalhistas, que veio para regulamentar a desregulamentação, ou seja, regulamentar essa flexibilização. Dando a possibilidade de o empregado trabalhar mais ou menos que as horas constitucionalmente estabelecidas, satisfazendo a demanda da empresa de acordo com o mercado de produção em determinados períodos, com a possibilidade de compensar essas horas excedentes ou devidas através do banco de horas, fazendo com que o trabalhador possa descansar um pouco mais e aproveitar a sua folga de compensação para curtir sua família e participar de atividades adversas a praticada no seu trabalho. Para o empregador, também torna-se vantajoso essa forma de compensação, pois não incidirá sobre o banco de horas o adicional de horas extras, fazendo com que desta forma as despesas da empresa diminuam.

 

Referências

ALONSO OLEA, Manoel. Introdução ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1984.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Saraiva. 2009.

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Saraiva. 2009.

DONATO, Messias Pereira. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva. 1981.

FERREIRA, Waldemar. História de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva,1962, v. 1.

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 18ª Ed. Rio de Janeiro: Forense. 2008.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª Ed. Sao Paulo: Atlas, 2009.

NASSAR, R. de N.S. Flexibilização do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1991.

OIT, (ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO) –  www.oit.com.br, Maio, 2010.

RIOS NETO, Fernando Luiz Gonçalves. Jornada de Trabalho e Flexibilização. São Paulo: LTr, 2008.

RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Ed. Curitiba: Juruá, 1991.

____________, Mozart Victor. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. 13ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, v.I.

ROBORTELLA, L.C.A. O Moderno Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1994.

 

Notas: