Resumo: O presente artigo versa sobre o Direito ao Silêncio como Garantia Fundamental e a sua atual extensão no Ordenamento Jurídico Pátrio, analisando-se alguns efeitos decorrentes da aplicação deste princípio no Direito Probatório.
umário: 1. Do Direito ao Silêncio como Garantia Fundamental.
Princípio consagrado em nosso Ordenamento Jurídico no artigo 5º, inciso LXIII da Constituição Federal que reza que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado” e na Convenção Americana de Direitos Humanos, em seu artigo 8º, inciso 2, letra g, que garante a pessoa o “direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada”.
O Direito ao Silêncio (de não auto incriminar-se) foi nascendo aos poucos no decorrer da história da humanidade, mas realmente surge como o conhecemos no privilege against self-incrimination (em tradução livre para o português do Brasil, equivaleria a “privilégio contra auto-incriminação”.) do Direito anglo-americano. Queijo (2003, p.13) ensina que o privilégio começou a se desenvolver no fim da Idade Média, acabando surgir como o privilégio contra auto-incriminação no leading case Miranda v. Arizona.
É importante entender a separação que a maior parte da doutrina brasileira prega entre o Direito ao Silêncio e o Nemo Tenetur se Detegere . Esse entendimento afirma que a Garantia de Não Auto-Incriminação é uma decorrência do Nemo tenetur, devendo assim ser assumido que, ao expor o direito de ficar calado na Constituição da República, por consequência, estaria positivado também o direito a não produzir provas contra si mesmo.
O Direito ao Silêncio, exposto na nossa Legislação e no CADH, pode ser definido como uma decorrência direta da Presunção de Inocência, pois, se a pessoa é considerada inocente, ela não deve ser obrigada a declarar-se culpada. Pacelli de Oliveira lembra que o “privilege” afeta também a carga probatória, impedindo que a omissão ou inatividade do acusado possa ser utilizada contra ele, impondo, assim, o ônus da prova à acusação.
Queijo (2003, p. 190) ensina que “o direito ao silêncio corresponde ao direito de não responder às indagações formuladas pela autoridade. É o direito de calar, reconhecimento da liberdade moral do acusado”.
Tal direito toma forma tanto na Constituição (art. 5, LXIII) quanto no artigo 186 do Código de Processo Penal, que afirma que o acusado será informado pelo juiz “do seu direito de permanecer calado e não responder as perguntas que lhe forem formuladas”. A ideia central de disponibilizar o silêncio para a pessoa, além de evitar a utilização de coerção para obtenção de confissão, é permitir que o acusado possa escolher a manobra defensiva que lhe convenha.
Não há o que falar, todavia, em um pretenso direito de mentir decorrente do Direito ao Silêncio ou do Nemo Tenetur se Detegere . A faculdade de faltar com a verdade no interrogatório é relacionada com a inexigibilidade do acusado em falar a verdade (a falta do dever legal em dizer a verdade), pois este não faz juramento para prestar depoimento e também não existe punição prevista para a mentira, mas isso está muito distante de uma pretensa legalização de um “Direito de Mentir”. Carlos Haddad (2005, p. 178) afirma que há “uma grande disparidade entre admitir que o acusado possa, no exercício da autodefesa, apresentar os fatos de forma a não produzir uma auto-incriminação, ainda que não condizentes com a realidade, e a consagração do direito de mentir em nosso ordenamento.”
O Direito a Permanecer Calado se vê necessário principalmente no interrogatório do acusado. Nesse momento em que a pessoa investigada (pois, às vezes, ainda nem foi denunciado) se encontra pressionada a assumir atos que realmente não participou e, na ânsia de obter uma “resposta satisfatória”, a autoridade acaba excedendo suas funções e passando dos limites do aceitável na busca de tal resposta, o que gera desrespeito a inúmeros Direitos e Garantias, devendo tais excessos ser punidos e a Pessoa Humana protegida por um direito a não ser obrigado a declarar-se culpado.
É de suma importância destacar que o interrogatório é a chance do acusado expor à autoridade a sua versão dos fatos. Aury Lopes Júnior (2009, p. 188) ensina que o interrogatório é o momento em que o sujeito passivo tem a oportunidade de atuar de forma efetiva – comissão –, expressando os motivos e as justificativas ou negativas de autoria ou de materialidade do fato que se lhe imputa.
Outro ponto importante do Direito ao Silêncio é quanto a sua validade dentro do interrogatório. É pacífico o entendimento que o acusado não pode se escusar de prestar seus dados de identificação, como o nome, a naturalidade, estado civil, idade etc., pois tais elementos nada têm a ver com o delito. Como o Direito Penal é dos fatos, e não do autor, não existe justificativa, e nem direito que possibilitasse pessoa/investigado/acusado/réu a mentir quanto à sua identidade.
Já o Nemo Tenetur se Detegere (que significa que ninguém é obrigado a se descobrir, ou ainda, nada a temer por se deter) se caracteriza, na doutrina nacional, como uma espécie de Garantia genérica, uma super proteção em volta do acusado (também do preso e da testemunha) que lhe dá a liberdade de escolha quanto à participação na produção de prova que dependa ativamente[1] de sua colaboração.
A maior parte da doutrina trata o direito de calar como parte do Nemo Tenetur se Detegere, não existindo muitas definições exatas para o último. Aury Lopes Júnior (2009, p. 192) define o Princípio da seguinte forma: “O direito de silêncio é apenas uma manifestação de uma garantia muito maior, insculpida no princípio Nemo Tenetur se Detegere, segundo o qual o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo por omitir-se de colaborar em uma atividade probatória da acusação ou por exercer seu direito de silêncio quando do interrogatório.”
Fiori (2008, p. 45) caracteriza o Nemo Tenetur se Detegere como o direito fundamental de que ninguém poderá ser obrigado a colaborar ou produzir prova contra si mesmo. Nucci (2007 , p. 91) chega a afirmar que exigir a colaboração do acusado seria a admissão da falência da máquina estatal e a fraqueza das autoridades se dependesse do suspeito para colher elementos suficientes a embasar a ação.
Data venia, mas, considerando como essa garantia é colocada no Direito Pátrio, torna-se admirável que a máquina estatal ainda não tenha falhado ou não se tenha percebido que já não funciona corretamente em decorrência da aplicação de tal “ferramenta”.
Maria Elizabeth Queijo (2003, p. 268), depois de aprofundado estudo acerca do tema, concluiu que em vários outros ordenamentos jurídicos (direito francês, alemão, português, espanhol, argentino, chileno, norte-americano e inglês) respeitadores dos Direitos e Garantias do indivíduo (e, no caso dos países latinos, todos compactuantes do CADH), o Nemo Tenetur se Detegere se aplica somente a declarações verbais do acusado, não a ações ou omissões deste, e mais importante para essa pesquisa, não se aplica quanto a ceder material para a produção de provas. A citada autora (2003, p. 242) chega a afirmar que havendo prevalência absoluta do interesse individual, a persecução penal estaria fada ao fracasso. Não se admitiria, nessa ótica, nenhuma limitação aos direitos fundamentais, inclusive, ao Nemo Tenetur se Detegere.
Marcelo Schirmer Albuquerque, em sua brilhante obra “A garantia de não auto-incriminação: extensão e limites”, faz uma releitura verdadeiramente Constitucional sobre a Garantia de Não Auto-Incriminação.
Prega-se como verdade universal que tal direito é “insuperável” e que qualquer discurso em que aplique o Princípio da Proporcionalidade na flexibilização de tal garantia é uma “manipulação discursiva” e que não se deve falar em impunidade por se interpretar o Nemo Tenetur se Detegere de tal forma, apesar de não haver uma justificativa no mínimo aceitável.
Também se afirma que Luigi Ferrajoli teria afirmado que o Direito de não produzir e não deixar que produzam prova contra si mesmo foi apontado na sua Teoria Garantista como é visualizado pela Doutrina e Jurisprudência Brasileira, o que também não é verdade, pois o ilustre doutrinador não visualizou um sistema não-funcional, mas sim um sistema que respeita as Garantias Individuais da Pessoa Humana.
Outro argumento utilizado a favor do poder ilimitado do privilégio contra auto-incriminação é que o Estado, quando pune um, está punindo a Sociedade inteira. Celso Antônio Bandeira de Mello (2000, apud QUEIJO, 2003, p. 243), com o intuito de clarificar essa discussão, empresta aqui o real significado de interesse público: “o interesse público deve ser conceituado como interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da sociedade e pelo simples fato de o serem.”
Fica claro que hoje, vivendo em um Estado Democrático de Direito que coloca a Pessoa Humana no centro de suas preocupações, encontra-se defasada a ideia Hobbesiana do Estado mau que só traz prejuízos para os seus cidadãos. Marcelo Albuquerque (2008, p. 41) nos lembra que não se vê mais no Estado uma força opressora, mas a forma escolhida pelos seus cidadãos para permitir o máximo desenvolvimento do homem.
Portanto, qualquer argumentação de que o Estado está contra a Sociedade não pode ser levada a sério, visto que o Estado deve querer o que a Sociedade quer, sendo o primeiro composto de membros escolhidos por voto direto do corpo do povo. Pode-se afirmar, inclusive, que se não fosse interesse do Estado Brasileiro defender os Direitos do seu cidadão, não estariam previstos na Lei das Leis Direitos Fundamentais ou meios de protegê-los ou efetivá-los.
Marcelo Schirmer Albuquerque (2008, p. 47) afirma que a Garantia de Não Auto-Incriminação deve ser limitada pelo Princípio do Contraditório, que permite que as partes possam provar, em plena paridade de armas, a sua versão dos fatos, utilizando-se da prova. porque, da maneira que é afirmado pela doutrina, simplesmente impede que as provas sejam realizadas, dando um status de intocável ao acusado conferindo-lhe totais poderes sobre o andamento do processo. Impedir o Estado de produzir a prova não é a maneira de se impedir que inocentes sejam punidos, mas sim a maneira de permitir que culpados saiam impunes.
Não sendo aceito tal entendimento, também se deve levar em consideração os ensinamentos de Carlos Henrique Borlindo Haddad, na obra Conteúdo e contornos do princípio contra a auto-incriminação.
De acordo com o citado autor, o acusado poderia invocar o Nemo Tenetur se Detegere sempre que fosse exigida uma atividade ativa de colaboração do acusado, afastando a possibilidade de utilizá-lo quando o que for requerido do acusado é uma sujeição passiva. O autor ainda cita que na Itália e Alemanha a garantia é vista dessa forma. (HADDAD, 2005, p. 75).
A referida corrente diferencia o tolerar de um fazer ativo, sendo o primeiro fato um ato em que o acusado não terá ação, apenas suportará ação de agentes do Estado, como no caso da revista pessoal, onde a autoridade policial, com base em fundada suspeita (artigo 244 do CPP), ou no caso de conceder material genético para a realização do exame de DNA.
Já um fazer ativo se configura como uma atividade que só a pessoa do acusado poderia realizar, como soprar ar no etilômetro para o exame de alcoolemia ou fornecer padrões gráficos de próprio punho, nesses casos sendo facultado a pessoa colaborar ou não.
A falta de previsão legal de colaboração do acusado, tanto para fazer quanto para tolerar uma ação é o que gera tal extensão ao Princípio da Não Auto-Incriminação. Ponderando a esse respeito, Carlos Haddad (2005, p.84) adota a seguinte posição A produção de prova é ato eminentemente comissivo, do que decorre a inaplicabilidade do princípio contra a auto-incriminação às condutas omissivas que consistam em mero tolerar do acusado.
Apesar de o Nemo Tenetur se Detegere limitar-se a ações do acusado, percebe-se a necessidade de que o procedimento probatório específico do exame de DNA seja regulado por lei para evitar abusos e garantir a validade da prova técnica.
Aury Lopes Júnior (2009, p. 569) ensina que um Direito Fundamental realmente pode ser limitado por uma norma ordinária, mas é necessário que haja uma norma processual penal que regule a matéria. Como não existe direito “ilimitado”, mesmo uma Garantia Constitucional pode ser limitada por lei infraconstitucional, devendo-se sempre observar que não haja esvaziamento de tal Princípio.
Leva-se em conta, na exigência de norma reguladora de um meio probatório, não somente a sua tipificação no Sistema Jurídico, mas a tipificação do meio probatório, de como se recolherá o material, como será avaliado esse material, para garantir que todo o procedimento seja revestido de legalidade e legitimidade e respeite a Dignidade da Pessoa Humana.
Nesse ponto, a tese defendida por Haddad (2005) se aproxima com a tese defendida por Maria Elizabeth Queijo (2003), o que pode ser considerado, por si só, uma terceira corrente sobre a garantia de não auto-incriminação.
Queijo (2003, p. 263) afirma que falta em nosso ordenamento jurídico um dever geral de colaboração no Processo Penal como o do Processo Civil (artigo 339). Tal dever de colaboração afastaria a incidência do Nemo Tenetur se Detegere quanto a provas que dependam da colaboração ou da tolerância de atos por parte do acusado e permitiria a produção da prova mesmo contra a vontade desse.
Nesse caso, não seria possível se exigir do acusado que tolerasse uma ação de terceiros somente porque existe uma norma infraconstitucional que assim o mande, precisaria sim existir uma norma geral que impeça a incidência do Nemo Tenetur se Detegere no meio probatório.
Também deve-se lembrar que o Nemo Tenetur Se Detegere foi criado devido aos abusos cometidos no interrogatório, originariamente não sendo criado para afetar somente esse meio de defesa, tanto o é que a referida Garantia não é aplicada ao interrogatório de identificação, somente interrogatório de mérito (TOURINHO FILHO, v. 3. 2002. p. 281). Fato é que, como afirmado anteriormente, o aludida Garantia não nasceu para afetar os meios de prova do processo, sendo lembrado tal fato apontado por Albuquerque (2008, p. 91) com clareza: “Quanto aos demais meios de prova que porventura dependam de alguma contribuição do acusado, parece-nos que a garantia de não auto-incriminação não poderá ser invocada, porque não cumpre, nesses casos, as finalidades para as quis foi instituída.”
Em suma, carece de reinterpretação a extensão da Garantia de Não Auto Incriminação, não sendo admissível tolerar que um Princípio Processual possa gerar impunidade, sendo impossível não observar tal nexo, já que o inocente não se utiliza de escusas processuais para evitar o resultado do processo – que é a obrigatória absolvição – e, com sua correta aplicação, esse Privilégio não será mais usado como escudo por quem cometeu o ato típico, antijurídico e culpável.
Informações Sobre o Autor
Rodrigo Vaz Silva
Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS Pós-Graduado em Direito Constitucional pela Anhanguera-Uniderp Graduado em Direito pela Furg Professor de Direito na Universidade do Contestado Campus Concórdia Policial Rodoviário Federal.
