Inconstitucionalidade do artigo 310 do Código de Trânsito Brasileiro

Resumo: O presente trabalho abordará a análise da constitucionalidade ou não do artigo 310 da lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro) frente aos princípios constitucionais referentes à questão, como o princípio da lesividade, da legalidade, proporcionalidade, entre outros. Será estudado qual a natureza jurídica do artigo em questão, se seria ele um crime de perigo concreto, de perigo abstrato presumido ou de perigo abstrato de perigosidade real, explicando assim as características de cada definição. No mesmo sentido serão abordadas as consequências práticas dessa definição jurídica, de modo em que influenciam na máquina estatal, gerando aos demais processos em trâmite uma demora que não existiria se a questão fosse tratada de outra forma. Tratarei sobre a edição da Súmula 575 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de forma que seja ilustrado o intenso e corriqueiro costume dos tribunais superiores de usar de súmulas para exercitarem função legislativa, acrescentando a textos de lei já existentes, novas expressões que alteram sua compreensão. Por fim, baseado em sustentações de diversos doutrinadores renomados, o objetivo será condicionado a demonstração da inaplicabilidade prática do artigo 310 da lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 e sua inconstitucionalidade.[1]

Palavras-chave: Inconstitucionalidade. CTB. Princípios. Direito-Penal.

Abstract: This work will address the analysis of the constitutionality of article 310 of law nº 9,503, of 23 September 1997 (Brazilian Traffic Code) against the constitutional principles concerning the issue, as the principle of legality, proportionality, lesividade, among others. Will be studied what the legal nature of the article in question, if he would be a crime of danger danger concrete abstract assumed or danger abstract real hazard, explaining how the features of each definition. In the same direction will address the practical consequences of this legal definition, so in influencing on state machine, generating other processes in process a delay that would not exist if the question were treated differently. Take care about the issue of Precedent of 575 Superior Court of Justice (STJ), in a way that is illustrated the intense and common custom of the superior courts to use of precedents for exercising legislative function, adding the text of existing law, new expressions that change your understanding. Finally, based on various supports renowned indoctrinators, the objective will be conditioned to demonstrate the inapplicability of article 310 practice of law nº 9,503, of 23 September 1997 and its unconstitutionality.

Keywords: Unconstitutionality. CTB. Principles. Criminal Law.

Sumário: Introdução. 1. Crimes de perigo abstrato. 2. Crimes de perigo concreto. 3. Classificação jurisprudencial. 4. Princípios constitucionais aplicáveis. 4.1. Princípio da legalidade. 4.2. Princípio da lesividade. 4.3. Princípio da intervenção mínima. 4.4. Princípio da adequação social. 4.5. Princípio da proporcionalidade Princípio da proporcionalidade. Conclusão. Referências.

Introdução

O presente trabalho pretende discorrer sobre a inconstitucionalidade do crime do artigo 310 do Código de Trânsito Brasileiro pela inobservância a vários princípios constitucionais. O tema em questão foi muito discutido no cenário jurídico brasileiro, até porque com a evolução da sociedade e a tendência de um minimalismo penal, estes tipos penais têm sido cada vez mais questionados, inclusive no seu âmbito constitucional.

O primeiro item apresentará a definição dos crimes de perigo abstrato, aonde se classificam pela desnecessidade da ocorrência de um dano real a bem jurídico de terceiros, se subdividindo em crime de perigo abstrato presumido e crime de perigo abstrato de perigosidade real, trazendo a definição pormenorizada, com jurisprudência aplicada e posicionamentos doutrinários sobre o tema.

O segundo item apresentará a definição dos crimes de perigo concreto, aonde se classificam pela obrigatoriedade da ocorrência de dano resultante da conduta, aonde o próprio tipo penal descreve qual será a conduta criminalizada e qual será o resultado que dela ocasionará.

O terceiro item, trará a posição jurisprudencial e doutrinária sobre qual seria a natureza jurídica do artigo 310 do Código de Trânsito Brasileiro, trazendo também as consequências práticas do reconhecimento de sua natureza jurídica, aonde influenciará diretamente na demora da prestação jurisprudencial pelo poder judiciário por resolver questões ínfimas no lugar de várias outras questões de maior relevância, além de demonstrar o posicionamento errôneo sumulado do Superior Tribunal de Justiça.

O quarto item mostrará os princípios constitucionais penais que embasam a inconstitucionalidade do artigo 310 do Código de Trânsito Brasileiro em questão.

Em suma, mostrará esse trabalho os fundamentos pelo qual deveria o artigo objeto desta obra ser considerado inconstitucional, sendo afastada sua aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro.

1 Crimes de perigo abstrato

Incluído pela Lei nº 12.619, de 2012, o artigo 310 do CTB assim prescreve:

“Art. 310.  Permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada, com habilitação cassada ou com o direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de saúde, física ou mental, ou por embriaguez, não esteja em condições de conduzi-lo com segurança:

Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa”. (BRASIL, Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997)

Debateu-se na doutrina e na jurisprudência se o crime tipificado no artigo 310 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) seria de perigo concreto ou de perigo abstrato, e se então a conduta nele prevista necessitava da ocorrência de algum dano real ou simplesmente a execução do verbo do tipo penal.

Os crimes de perigo abstrato são aqueles que não exigem colocação deste bem em risco real e concreto ou a lesão de um bem jurídico. São tipos penais que descrevem apenas um comportamento, uma conduta, sem apontar um resultado naturalístico para a sua consumação.

Vale o registro da passagem de Greco que diz ser abstrato o perigo quando o tipo penal incriminador entende como suficiente, para fins de caracterização do perigo, a prática do comportamento comissivo ou omissivo por ele previsto. A visão, para a conclusão da situação de perigo criada pela prática do comportamento típico, é realizada ex ante, independentemente da comprovação, no caso concreto, de que a conduta do agente produziu, efetivamente ou não, a situação de perigo que o tipo procura evitar. (GRECO, 2007, p.53)

Desta forma os julgados exemplificam:

“APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 306 DO CTB. DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR SOB INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL. TESE DE QUE O AGENTE NÃO OFERECEU PERIGO CONCRETO. NÃO CABIMENTO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. – A configuração do crime previsto no artigo 306, do CTB, praticado sob a égide da Lei 11.705/08, independe da demonstração da exposição a dano potencial a incolumidade de outrem, bastando a condução de veículo com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 06 (seis) decigramas, tratando-se de delito de perigo abstrato.”

Essa classificação se divide em dois tipos, sendo o primeiro os crimes de perigo abstrato presumido, no qual é a própria essência dos crimes abstratos, aonde a pura realização do verbo nuclear do tipo, já consuma o crime. Já o segundo tipo, traz o crime de perigo abstrato de perigosidade real, aonde se faz necessário além da pratica do núcleo do tipo, a ocorrência de um perigo genérico de dano, sendo indispensável a superação de um determinado risco-base ao bem jurídico protegido, como no caso do artigo 310 do Código de Trânsito Brasileiro, a direção de pessoa não habilitada não precisaria ocasionar danos a terceiros, mas pelo menos teria que ocorrer uma direção descuidada, criando uma conduta penalmente relevante.

2 Crimes de perigo concreto

Já os crimes de perigo concreto, o tipo penal incriminador já descreve a necessidade de que haja provocado uma situação de perigo real. A consumação de um crime de perigo concreto requer a comprovação por parte do julgador, da proximidade do perigo ao bem jurídico e a capacidade lesiva do risco. Os delitos de perigo concreto ou efetivo têm expressamente estabelecido no tipo o dano que ocasionará.

Segundo Rogerio Greco, (2013, apud OLIVEIRA, 2014, p. 1) “na minha visão, ao contrário daquela realizada nos crimes de perigo abstrato, é sempre ex post, ou seja, analisa-se o comportamento praticado pelo agente, depois da sua realização, a fim de concluir-se, no caso concreto, trouxe ou não perigo ao bem juridicamente protegido pelo tipo. Como exemplo de crime de perigo concreto podemos destacar o crime de perigo para a vida ou saúde de outrem, previsto pelo art. 132 do Código Penal”. 

Desta forma a jurisprudência exemplifica:

“PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ART. 309, CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. CRIME DE PERIGO CONCRETO. APELO DESPROVIDO. 1. O art. 309 da Lei nº 9.503/97 textualmente exige que, para restar caracterizado o crime de direção sem permissão ou habilitação, é necessária a ocorrência de perigo real ou concreto. Precedentes do STF e do STJ. 2. Recurso de apelação desprovido.” (TRF-3 – ACR: 00026088220144036006 MS 0002608-82.2014.4.03.6006, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, Data de Julgamento: 22/02/2016,  QUINTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/02/2016)

3 Classificação jurisprudencial

Hoje não há mais dúvidas quanto à classificação do crime do artigo 310 do Código de Trânsito Brasileiro, posicionando os tribunais superiores e a doutrina majoritária com análise fria e pura da lei, no sentido de se tratar de crime de perigo abstrato.

Exemplificando o entendimento jurisprudencial:

“RECURSO ESPECIAL. ENTREGAR A DIREÇÃO DE VEÍCULO A PESSOA NÃO HABILITADA. ART. 310 CTB. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. 1. O legislador, ao definir o tipo previsto no art. 310 do CTB, não previu, para a configuração do delito, a necessidade de ocorrência de perigo real ou concreto. Não se exige prova da probabilidade de efetivação do dano. O crime é de perigo abstrato. Precedentes da Quinta Turma e do STF. 2. Recurso especial provido.” (STJ – REsp: 1468099 MG 2014/0177605-9, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 19/03/2015,  T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/04/2015).

Porém, entende-se que a mais recente decisão do STJ sobre o tema, com a edição da Sumula 575, definiu ao artigo 310 do Código de Trânsito Brasileiro, a espécie equivocada de crime de perigo abstrato, com o seguinte teor:

“Constitui crime a conduta de permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa que não seja habilitada, ou que se encontre em qualquer das situações previstas no art. 310 do Código de Trânsito Brasileiro, independentemente da ocorrência de lesão ou de perigo de dano concreto na condução do veículo”. (Superior Tribunal de Justiça, súmula 575).

Como pode-se verificar, o STJ adotou para o crime do artigo 310 do Código de Trânsito Brasileiro a forma de crime de perigo abstrato presumido, de forma que aos olhos do jurista Luiz Flávio Gomes, não deveria ao direito penal, se aplicar a espécie de crime abstrato, pois seria inconstitucional por afrontar vários princípios constitucionais.

Verifica-se que o STJ usurpou sua competência ao editar tal súmula, agindo de forma legislativa ao dizer que “constitui crime” e ao usar a expressão “independente da ocorrência de lesão ou de perigo de dano concreto na condução de veículo”, usando desta forma súmula para criar crimes.

Apesar de tal súmula, como a análise do trabalho se respalda à constitucionalidade do artigo 310 do Código de Trânsito Brasileiro e o Superior Tribunal de Justiça não é o órgão competente para a verificação de tal constitucionalidade, a Súmula 575 não configura óbice ao raciocínio aqui formulado.

Ainda no mesmo sentido, necessário se faz a análise dos artigos 162, 163 e 164 do Código de Trânsito Brasileiro, que têm a seguinte redação:

“Art. 162, CTB: Dirigir veículo:

I – Sem possuir Carteira Nacional de Habilitação ou Permissão para Dirigir:

Infração – gravíssima;

Penalidade – multa (três vezes) e apreensão do veículo;

II – Com Carteira Nacional de Habilitação ou Permissão para Dirigir cassada ou com suspensão do direito de dirigir:

Infração – gravíssima;

Penalidade – multa (cinco vezes) e apreensão do veículo;

III – com Carteira Nacional de Habilitação ou Permissão para Dirigir de categoria diferente da do veículo que esteja conduzindo:

Infração – gravíssima;

Penalidade – multa (três vezes) e apreensão do veículo;

Medida administrativa – recolhimento do documento de habilitação;

V – Com validade da Carteira Nacional de Habilitação vencida há mais de trinta dias:

Infração – gravíssima;

Penalidade – multa;

Medida administrativa – recolhimento da Carteira Nacional de Habilitação e retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado;

VI – Sem usar lentes corretoras de visão, aparelho auxiliar de audição, de prótese física ou as adaptações do veículo impostas por ocasião da concessão ou da renovação da licença para conduzir:

Infração – gravíssima;

Penalidade – multa;

Medida administrativa – retenção do veículo até o saneamento da irregularidade ou apresentação de condutor habilitado.

(BRASIL, Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997)

Artigo 163, CTB: Entregar a direção do veículo a pessoa nas condições previstas no artigo anterior:

Infração – as mesmas previstas no artigo anterior;

Penalidade – as mesmas previstas no artigo anterior;

Medida administrativa – a mesma prevista no inciso III do artigo anterior. (BRASIL, Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997)

Artigo 164, CTB: Permitir que pessoa nas condições referidas nos incisos do art. 162 tome posse do veículo automotor e passe a conduzi-lo na via:

Infração – as mesmas previstas nos incisos do art. 162;

Penalidade – as mesmas previstas no art. 162;

Medida administrativa – a mesma prevista no inciso III do art. 162”. (BRASIL, Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997)

Percebe-se então que essas infrações administrativas dos artigos 163 e 164 do Código de Trânsito Brasileiro, cuidam das mesmas condutas do artigo 310 do Código de Trânsito Brasileiro, mas em âmbito administrativo.

Contudo, acabou-se se criando um conflito aparente de normas, aonde a mesma conduta do agente acarretaria duas punições, uma administrativa e outra penal, pois o legislador quando criou os referidos artigos atribuiu a essas infrações administrativas o status de infrações de perigo abstrato presumido, assim como o STJ de forma equivocada considerou o artigo 310 do Código de Trânsito Brasileiro, desta forma, deve-se ser aplicado uma só delas, optando pela mais favorável ao sujeito ativo, que no caso são as infrações administrativas.

Com a aplicação do entendimento jurisprudencial de que o artigo 310 do Código de Trânsito Brasileiro se trata de crime de perigo abstrato presumido, também são afetados os serviços da polícia brasileira e consequentemente à segurança pública,  por quanto que mesmo que o indivíduo inabilitado esteja dirigindo conforme as determinações viária de velocidade e prudência, o agente policial terá que interromper sua atividade para encaminhar aquele individuo até a delegacia para que ali seja lavrado um T.C. e ao final ser liberado, enquanto que centenas de ocorrências gravíssimas esperam apoio policial para serem resolvidas.

A partir daí se iniciam as atividades próprias do Ministério Público, Polícia Judiciária e do Poder Judiciário, que acabarão por usar imensos recursos estatais para ao final no caso de condenação, ser aplicada uma pena vergonhosa de detenção.

As condenações pelo o artigo 310 do Código de Trânsito Brasileiro, têm sido em sua maioria aplicada no patamar mínimo legal de privação da liberdade ou no “quantum” inferior da pena de multa, sendo o magistrado muitas das vezes em razão da pequena pena aplicada e do tempo decorrido no processo, tendo que reconhecer a prescrição daquele crime, fazendo com que todo o esforço da máquina estatal, os recursos ali empregados sejam desperdiçados, além da tão desejada celeridade processual que fica totalmente prejudicada pelo julgamento de causas que no final terão suas penas privativas de liberdade não aplicadas por uma causa extintiva da punibilidade.

E tudo isto porque, haja visto a ausência da expressão “perigo de dano” ou alguma outra parecida, os aplicadores do direito insistem em considerar a entrega de veículo a pessoa inabilitada uma conduta de perigo abstrato presumido, em uma visão puramente legalista e cega às consequências no dia a dia.

4 Princípios constitucionais aplicáveis

Feita de forma introdutória a análise dos conceitos dos crimes de perigo concreto e os crimes de perigo abstrato, torna-se mister a apresentação dos princípios constitucionais aplicáveis de forma direta no assunto objeto do presente trabalho, como o princípio da Lesividade ou Ofensividade, ao princípio da Proporcionalidade, ao princípio da legalidade, da adequação social, da intervenção mínima, entre outros.

Nos próximos tópicos serão esclarecidos os princípios supracitados.

4.1 Princípio da legalidade

Disposto no artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal de 1988 e também no artigo 1º do Código Penal, princípio da legalidade dispõe que não se falará em crime nem em pena, sem antes haver lei anterior que os definam.

Traz ainda o artigo 1º do Código Penal, que a sua aplicabilidade se dá tanto aos crimes, quanto as contravenções penais, as medidas de segurança e suas penas.

O princípio da legalidade é um dos mais importantes princípios existentes no ordenamento jurídico brasileiro, se revelando um importantíssimo meio de proteção individual constitucional, pois inibe que a retroatividade busque agravar ou criminalizar fatos anteriores a determinada lei incriminadora, que o costume também agrave ou criminalize condutas não positivadas e a analogia como meio de trazer punições a um fato não previsto.

Sendo assim, esse princípio se revela uma forma de proteger as garantias e direitos fundamentais das pessoas, limitando o poder punitivo do Estado diante da gravidade dos meios que o Estado emprega na penalização, pela intervenção nos direitos individuais e fundamentais das pessoas e também pela característica de a pena ser a última cartada que o Estado pode se utilizar.

Além disso, a existência de uma lei imprecisa ou indeterminada além de afrontar o princípio da divisão dos poderes, aonde o juiz poderá usar de ampla interpretação legal, usurpando competência legislativa, também acaba que não consegue trazer limites ao direito de punir inerente ao Estado, impedido que a pessoa que sofre a sanção possa se defender de tal arbitrariedade.

Nessa esteira, pode-se concluir que se trata de um princípio de extrema importância, já que se fala de um princípio fundamental do direito penal tendo como objetivo a limitação do poder punitivo do Estado frente os direitos individuais.

4.2 Princípio da lesividade

Tal princípio, determina que não cabe ao Direito Penal a verificação de condutas que não tragam um real dano efetivo ou que não tragam uma exposição de dano a um bem juridicamente tutelado. Não deve o Direito Penal moderno verificar condutas meramente imorais ou impuras, como se fazia na Europa Medieval aonde se puniam condutas como a prostituição e o homossexualismo.

Ainda nessa esteira, a conduta lesiva deverá afetar interesses de terceiros e não ficar tão somente adstrito ao aspecto interno daquele que pratica o fato, mesmo que este fato seja considerado típico penalmente, como ocorre no caso da autolesão, que se encontra como fato não punível, mas que o objeto jurídico da integridade física se encontra tipificado penalmente.

Faz-se necessário deixar claro que para a aplicação do princípio da lesividade precisa-se interpreta-lo de forma conjunta com alguns outros princípios, como o princípio da intervenção mínima.

Ensina-nos Arnaldo Rizzardo, citado em sentença de rejeição de denúncia no Juizado Especial Criminal de Belo Horizonte, ao se referir ao art.310:

“(…) para caracterização do crime, indispensável é a comprovação da potencialidade lesiva da conduta, demonstrada em cada caso concreto pela situação real de perigo criada pela conduta. É o que defende Edison Miguel da Silva Júnior, em trabalho publicado no Boletim IBCCRIM n.76, março de 1999, p. 7, em artigo sob o título “Crimes de perigo no Código de Trânsito Brasileiro: “Para o crime de entregar direção de veículo automotor a pessoa sem habilitação, também é necessária a comprovação da ofensa ao bem jurídico tutelado, ou seja, deve ocorrer a exposição de dano potencial à incolumidade pública criada pelo motorista não habilitado na condução anormal do veículo”. (RIZZARDO, 2004, p.1)

Diante tais fatos, deve-se esclarecer que esse princípio possui quatro funções:

a) impedir a punição de um ato puramente subjetivo: ninguém pode ser punido por aquilo que pensa ou mesmo por seus sentimentos pessoais;

b) impedir a punição de um ato que não ultrapasse a esfera do próprio autor: o direito penal não pode punir atos que não lesem bem jurídicos de terceiros;

c) impedir a punição de simples estados ou condições existenciais: busca impedir que o agente seja punido por aquilo que é, e não pelo que fez;

d) impedir a punição de atos desviadas que não afetam qualquer bem jurídico: condutas desviadas são aquelas que a sociedade trata com desprezo, mas que embora reprovada sob o aspecto moral, não repercute sobre qualquer bem de terceiro.

Nesse sentido, conclui-se que o princípio da ofensividade visa proibir a imputação de condutas que não lesem ou que pelos coloque em risco um bem juridicamente tutelado.

Apresentada a ofensa ao princípio da Lesividade ou Ofensividade, trataremos da ofensa a outro princípio constitucional.

4.3 Princípio da intervenção mínima

O princípio da intervenção mínima consiste que o Direito Penal só deve ser aplicado quando houver extrema necessidade, mantendo-se como instrumento subsidiário e fragmentário.

Sendo também conhecido como “ultima ratio”, o princípio da intervenção mínima, traz a ideia de que o poder punitivo penal do Estado só será legítimo, se constituir meio indispensável para a defesa daquele bem jurídico violado. Desta forma, se houver na situação outros meios socialmente adequados de proteção ao bem jurídico, a sua criminalização não será permitida. Sendo assim, se para o restabelecimento da ordem social e jurídica prejudicada forem suficientes os ramos do direito civil ou do direito administrativo, estes sim é que deverão ser aplicados ao caso, o que reflete a ideia mais uma vez de ser o direito penal um ramo “ultima ratio” que só se valerá quando não houverem mais opções.

O princípio da intervenção mínima subdividisse em princípio da subsidiariedade e princípio da fragmentariedade.

O princípio da subsidiariedade consiste na indicação da atuação do direito penal, somente para as situações aonde os demais ramos do direito não foram eficientes para dar uma solução ao caso.

Reforçando o caráter subsidiário, destaca-se que como visto a proteção dos bens jurídicos não cabe somente ao direito penal, mas sim a todo o ordenamento jurídico brasileiro, sendo o direito penal inclusive o ramo no qual por último se deve pensar ou se analisar, sendo cabível quando falharem outros meios de solução social da questão, como as ações indenizatórias, as multas administrativas, ou seja todas as sanções não penais, por isso se defini como se caráter subsidiário em relação às demais.

Já o princípio da fragmentariedade se traduz como a guarda de bens jurídicos considerados com um enorme valor para toda a sociedade. Sendo assim, cabe a tutela penal a atribuição da relevância a somente alguns fragmentos de toda a ilicitude do ordenamento jurídico. Existem, desta forma, vários comportamentos cujo no ordenamento jurídico são considerados ilícitos, mas apenas uma parcela desse rol interessa ao direito penal, como os atos que são mais graves, e os que violam os bens mais valorados para a sociedade. Sendo assim, percebe-se que existem duas principais ideias na qual a de que não são todos bens jurídicos que detêm a proteção do direito penal e de que nem todas condutas lesivas são relevantes para o direito penal, além de que a intervenção do Direito Penal só deve atuar quando as barreiras predispostas nos demais ramos do Direito forem ineficazes. A intervenção repressiva do Estado só deve atuar quando último recurso para a proteção do bem jurídico tutelado.

 Se existir um recurso mais brando em condições de resolver o conflito, torna-se abusivo e desnecessário aplicar outro mais traumático.

4.4 Princípio da adequação social

O princípio da adequação social traz a ideia de que serão considerados como delito penal, somente as condutas que detenham uma determinada relevância para a sociedade, sendo no caso contrário, consideradas como atípica.

Esse princípio tem que ser utilizado como critério para o legislador, visto que no exercício de sua função deve estudar quais os atos humanos que serão consideradas como criminalmente tipificadas, não podendo dar tal condição a condutas que são socialmente adequadas.

A repressão das condutas adequadas socialmente deve ser afastada, visto que sua tipificação violaria princípios constitucionais como o da dignidade humana e mostra um enorme abuso do poder por parte daquele que cria as leis, o que já se faz suficiente para ser considerada inconstitucional.

4.5 Princípio da proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade estabelece a medida de proporcionalidade entre a gravidade do ilícito penal praticado e a punição a ser aplicada. Quanto mais grave o ilícito, mais severa deve ser a pena.

Fica evidente a desproporção quando colocamos no mesmo ponto de vista os artigos 309 e 310 do Código de Trânsito Brasileiro. O artigo 309 do CTB assim dispõe:

“Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano:

Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa. ”

(BRASIL, Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997)

Há que se frisar que o Legislador ao deixar de inserir no artigo 310 do CTB o termo que delimitou acertadamente o artigo 309 do mesmo diploma legal, sendo: “gerando perigo de dano”, deixou o primeiro de forma muito ampla.

Este crime tem correlação, no âmbito da responsabilidade administrativa, com as infrações dos artigos 163, 164 e 166, cabendo punição, em ambas as esferas, àquele que entregou ou permitiu a direção do veículo. Interessante notar, entretanto, que, enquanto há distinção, na esfera administrativa, entre a conduta de entregar o veículo (artigo 163) e permitir a direção (artigo 164), não se diferenciam as condutas no âmbito penal

Nem todas as situações de infração do artigo 163 e 164, todavia, acarretam infração penal – somente será considerado crime se a entrega ou a permissão do veículo recair sobre alguém que não possui Carteira Nacional de Habilitação, ou esteja com o direito de dirigir suspenso ou CNH cassada (respectivamente, infrações dos incisos I e II do artigo 162), não sendo crime a entrega ou permissão do veículo a pessoa com CNH de categoria diferente, com exame médico vencido ou sem observar as restrições da CNH (incisos III, V e VI do artigo 162), circunstâncias que caracterizam, tão somente, infrações de trânsito. (ARANÃO, 2015, p.1).   

Desta forma, toda vez que alguém é multado pelas infrações do artigo 163, artigo 164 ou artigo 166, estaremos diante de um crime correlato, que é o do artigo 310. (ARANÃO, 2015, p.1).   

Essa tipificação cria situações que traz indignação, pois em uma mesma situação fática em que o uma pessoa inabilitada pede a alguém a posse de seu veículo, vindo a dirigir esse veículo e devolvendo ele sem problemas, o proprietário que emprestou o carro responderia por crime enquanto a pessoa inabilitada que voluntariamente requereu e dirigiu o veículo não responderá por nada pois a sua direção não gerou perigo de dano a ninguém.

Ora, se não ouve lesividade alguma na ação, ninguém deveria ser responsabilizado criminalmente por ela, já que o direito penal sendo dos ramos do direito o que reprime umas das maiores garantias humanas que é sua liberdade, ele não poderia ser utilizado para abarcar situações que não ultrapassaram o âmbito interno dos agentes, sendo a penalização administrativa suficiente para inibir novas práticas.

Conclusão

Desta forma, feita a apresentação da discussão pela qual foi objeto de estudo do presente trabalho, de modo que foi demonstrado além das incoerências técnicas intrínsecas ao artigo 310 do CTB, frente a vários princípios constitucionais penais, as suas desvantagens no cenário jurídico atual, ilustrado pela total inexistência de estudos sociais e de aplicação pratica no momento de criações de leis, que veio com a intenção de amenizar com os problemas de acidentes de trânsito, mas que na verdade traz uma inteira insegurança jurídica a sociedade.

Vale ressaltar que o objetivo aqui não é o de sustentar a ideia de que a direção ocupada por pessoa não habilitada é algo bom e lícito, mas sim de que o direito penal não é a ferramenta pelo qual se resolverá o problema frente a várias outras formas menos gravosa ao sujeito ativo.

Entende-se, portanto, como uma melhor solução, ao invés de criação de crimes, que só gera gastos ao erário público, que então fosse implementas infrações administrativas mais severas, já que no cenário atual as pessoas não têm condições de gastar com multas de trânsito e reciclagem de suas Carteiras Nacionais de Habilitação, portanto a esfera administrativa, além de coibir a sua prática, fará com que o poder público seja mais ágil, eficiente e ainda arrecade fundos públicos.

Por fim, não pode ser outro o entendimento de que o artigo 310 do Código de Trânsito Brasileiro, por não respeitar princípios constitucionais penais, que integram a base jurídica constitucional, deveria ser considerado inconstitucional e excluído do ordenamento jurídico nacional.