Infração Penal de Menor Potencial Ofensivo: o Art. 94 da Lei n. 10.741/2003 não Determinou Nova Definição do Conceito

1. Introdução:

A constituição federal de 5 de outubro de 1988, em seu art. 98, dispõe que a união, no distrito federal e nos territórios, e os estados criarão:

“I – juizados especiais, providos de juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau”.

Estabeleceu-se, nestes termos, a autorização constitucional para a criação e instalação dos juizados especiais criminais, e é necessário que se reconheça a grande virtude de tais “juizados”, nos termos em que inicialmente foram pensados e reclamados por juristas de escol.

A idéia embrionária dos ditos “juizados especiais criminais” – que merece aplauso – é a de se estabelecer valioso instrumento na agilização da prestação jurisdicional no tocante às denominadas infrações penais de menor potencial ofensivo, entretanto, desde o primeiro instante, a definição que fixa a competência dos juizados tem causado enorme inquietação na comunidade jurídica. Demonstrando, ademais, pouca ou quase nenhuma afinidade com as questões penais e processuais penais, o poder legislativo tem contribuído de forma significativa para o agravamento do quadro, que é um tanto mais preocupante do que se imagina, visto esbarrar suas molduras em questão de ordem constitucional, atingindo princípios verdadeiramente caros a toda a sociedade.

Os problemas que vêm sendo proporcionados pelo legislador desatento ou despreparado não se referem, como pensaria o leigo ou aquele dado a conclusões apressadas e de pouca raiz, a simples questões processuais. As preocupações são mais profundas e estão a revelar que, diante de tal quadro, os operadores do direito vêm adotando posturas as quais procuram “contornar” as verdadeiras ciladas legislativas, não sem grande risco de ferir princípios constitucionais, notadamente o da igualdade de todos perante a lei, estatuído no caput do art. 5.º da carta magna.

2. A lei n. 9.099, de 26 de setembrode 1995

No âmbito normativo infraconstitucional, a lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que passou a dispor sobre os juizados especiais cíveis e criminais, no seu art. 61, buscou estabelecer o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, assim o fazendo nos seguintes termos:

“art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial”.

Longe da esperada boa técnica, o dispositivo em comento trouxe para o campo jurídico profundas discussões quanto ao seu conteúdo e alcance, cumprindo destacar, nesse passo, a questão relacionada à previsão de “procedimento especial”, a excluir do âmbito de incidência dos juizados especiais criminais as infrações a eles submetidas, conforme a ressalva contida na parte final do texto legal.

3. A lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001

No âmbito da justiça federal, os juizados especiais cíveis e criminais foram instituídos pela lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001.

Novas discussões surgiram com o advento da nova lei, e o debate mais acalorado fincou raízes na questão da ampliação ou não do conceito de infrações penais de menor potencial ofensivo.

É que o novo diploma legal estabelece no parágrafo único do art. 2.º:

“Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa”.

De substancial para a análise proposta, nota-se que, com o texto legal, passaram a ser considerados de menor potencial ofensivo os crimes punidos com pena máxima não superior a 2 (dois) anos ou multa. Não se renovou a ressalva relativa à existência de procedimento especial, a excluir a infração do rol de incidência da lei mais benéfica.

4. As discussões advindas

Após o advento da lei n.10.259/2001, a discussão se estabeleceu nos planos doutrinário e jurisprudencial.

De um lado, vários juristas passaram a sustentar que a lei a qual instituiu os juizados especiais no âmbito da justiça federal não ampliou o conceito de infração de menor potencial ofensivo para além dos limites da competência da justiça federal. Vale dizer: permanecia a definição dada pela lei n. 9.099/95 para os crimes de competência da justiça estadual,  para os crimes de competência da justiça federal, era de se observar os parâmetros firmados no parágrafo único do art. 2.º da lei n. 10.259/2001.

De outro vértice, não faltaram aqueles que passaram a sustentar que a nova definição legal, por ser ampliativa e, portanto, mais benéfica, deveria estender-se a toda e qualquer infração, fosse ela ajustada ao âmbito de competência da justiça estadual ou da federal. O argumento de base foi o princípio constitucional da isonomia ou igualdade, exortado no art. 5.º, caput, da cf.

Nesse sentido, posicionaram-se, desde logo, autores de nomeada, destacando-se, dentre eles, o notável damásio de jesus.[1] tal entendimento acabou encampado pelos tribunais e, hoje, a jurisprudência dominante é no sentido de que “a lei n. 10.259/2001, em seu art. 2.º, parágrafo único, alterando a concepção de infração de menor potencial ofensivo, alcança o disposto no art. 61 da lei n. 9.099/95”.[2]

O superior tribunal de justiça vem decidindo reiteradamente que “em função do princípio constitucional da isonomia, com a lei n. 10.259/2001 – que instituiu os juizados especiais cíveis e criminais no âmbito da justiça federal –, o limite de pena máxima, previsto para a incidência do instituto da transação penal, foi alterado para 2 anos”.[3]

Nessa mesma linha argumentativa também já se decidiu que “com o advento da lei n. 10.259/2001, que instituiu os juizados especiais criminais na justiça federal, por meio de seu art. 2.º, parágrafo único, ampliou-se o rol dos delitos de menor potencial ofensivo, por via da elevação da pena máxima abstratamente cominada ao delito, nada se falando a respeito das exceções previstas no art. 61 da lei n. 9.099/95. Desse modo, devem ser considerados delitos de menor potencial ofensivo, para efeito do art. 61 da lei n. 9.099/95, aqueles a que a lei comine, no máximo, pena detentiva não superior a dois anos, ou multa, sem exceção”.[4]

Com o surgimento, aliás, da lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001, o ministério público do estado de são paulo, por seu procurador-geral de justiça, baixou recomendação firmando o entendimento de que não se deveria aplicá-la no âmbito da justiça estadual[5], porém, tal posicionamento fora agora modificado, reconhecendo-se a ampliação do conceito de infração penal de menor potencial ofensivo para o âmbito da justiça estadual.[6]

5. A lei n. 10.741, de 1.º de outubro de 2003

Publicado no diário oficial da união de 3 de outubro de 2003, o denominado estatuto do idoso, lei n. 10.741, de 1.º de outubro de 2003, passou a ter vigência, segundo dispõe seu art. 118, noventa dias depois de sua publicação, com exceção ao disposto no art. 36, caput, que entrou em vigor no dia 1.º de janeiro de 2004; este estatuto traz em seu texto, entre outros temas, diversos dispositivos de natureza penal e também regras processuais penais. [7]

Considera-se idoso, para os termos de tal lei, o indivíduo com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.

No âmbito do código penal, o estatuto alterou os seguintes dispositivos: art. 61,  ii, h; art. 121, § 4.º; art. 133, § 3.º,  iii; art. 140, § 3.º; art. 141,  iv; art. 148, § 1.º,  i; art. 159, § 1.º; art. 183,  iii, e art. 244.

A lei de contravenções penais (dec.-lei n. 3.688/41) sofreu modificação em seu art. 21. Houve, também, alterações na lei de tortura (lei n. 9.455/97, em seu art. 1.º, § 4.º,  ii) e na lei antitóxicos (lei n. 6.368/76, no art. 18,  iii).

Na lógica do estatuto do idoso, buscou-se punir com maior rigor as infrações praticadas contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. Ocorre, entretanto, que seu art. 94 aparentemente contraria a lógica a qual parecia evidente, ao dispor que:

“Aos crimes previstos nesta lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do código penal e do código de processo penal”.

Ora, o procedimento previsto na lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, é o que se aplica às infrações penais de menor potencial ofensivo, assim reconhecidas nos termos do parágrafo único do art. 2.º da lei n. 10.259/2001, e se o desejo era punir com maior rigor as infrações destacadas no novel diploma, exatamente por entender-se que as mesmas são mais graves, qual a razão lógica para dar-lhes o tratamento dispensado àquelas de menor gravidade?

A questão de fundo é saber, ainda, se com as disposições do art. 94 da lei n. 10.741/2003 ampliou-se ou não, novamente, o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, devendo ser considerados como tal, a partir da vigência da nova lei, e por igual, todos os crimes “cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos”.

Observado o foco central do estudo que ora se faz, passaremos a analisar a questão no tópico seguinte.

6. O art. 94 da lei n. 10.741/2003 determinou um novo conceito de infração penal de menor potencial ofensivo?

Certamente, não. A própria redação do art. 94 não faz qualquer menção à infração penal de menor potencial ofensivo. O legislador não indicou que os crimes cuja reprimenda buscou exasperar são considerados de menor potencial ofensivo; apenas determinou que, em relação a eles, observe-se o procedimento da lei n. 9.099/95, que é mais célere.

É certo que, em sentido amplo, dito procedimento estabelece, dentre outros benefícios, o da possibilidade de transação penal antecedente à denúncia, quando preenchidos os requisitos legais, o que se revela, sem sombra de dúvida, extremamente vantajoso ao “autor do fato”.

Não é razoável concluir, todavia, que fora intenção do legislador aplicar o procedimento da lei n. 9.099/95 em sentido amplo, visando a permitir, por exemplo, a transação penal.

Não seria lógico impor punição mais severa e permitir em relação aos mesmos delitos o instituto da transação penal, abrandando o tratamento inclusive em relação à forma de punição pretérita à vigência do novo diploma legal. Haveria inaceitável antagonismo; uma verdadeira autofagia.

Doutrinando sobre a matéria, o insuperável damásio de jesus, com sua inteligência de sempre, dá a seguinte lição: “o art. 94 somente pretendeu imprimir à ação penal por crimes contra o idoso, com sanção abstrata máxima não superior a 4 (quatro) anos, o procedimento da lei n. 9.099/95, conferindo maior rapidez ao processo. Não seria razoável que, impondo um tratamento penal mais rigoroso aos autores de crimes contra o idoso, contraditoriamente viesse permitir a transação penal, instituto de despenalização (art. 76 da lei dos juizados especiais criminais). A ampliação do limite máximo viria permitir a concessão da roupagem de infrações de menor afetação jurídica a delitos de gravidade, como aborto consentido, furto e receptação simples, rapto, abandono material, contrabando etc. O art. 61 da lei n. 9.099/95 contém a conceituação de crimes de menor potencial ofensivo para efeito da competência dos juizados especiais criminais. O art. 94 do estatuto do idoso disciplina a espécie de procedimento aplicável ao processo, não cuidando de infrações de menor potencial ofensivo. Temos, pois, disposições sobre temas diversos, cada uma impondo regras sobre institutos diferentes, sendo incabível a invocação do princípio da proporcionalidade”[8].

Cuidando do mesmo assunto e seguindo a mesma linha de raciocínio acima indicada, jayme walmer de freitas apresenta as seguintes conclusões em excelente artigo que redigiu: “a) o estatuto somente inovou no campo processual ao ampliar a competência, em razão da matéria, dos juizados especiais criminais, trazendo como conseqüência a possibilidade de processar e julgar os crimes contra idosos não considerados de menor potencial ofensivo que tenham pena máxima superior a 2 (dois) anos e igual ou inferior a 4 (quatro) anos; b) não alterou o conceito de infração de menor potencial ofensivo, até o momento, privativo de leis específicas (lei n. 9.099/95 e 10.259/2001); c) não permitiu, a exemplo do código de trânsito brasileiro, que os institutos da composição civil de danos e da transação penal fossem aplicados às infrações que refogem ao âmbito das de menor potencial e apenadas até 4 (quatro) anos, mantendo o status quo ante inalterado”[9].

No estudo do tema, é inevitável mencionar a questão relacionada ao parágrafo único do art. 291 do código de trânsito brasileiro, lei  n. 9.503, de 23 de setembro de 1997, em que se estabeleceu a possibilidade de transação penal e outros benefícios da lei n. 9.099/95 em relação a infrações não consideradas de menor potencial ofensivo; direito que acabou reconhecido pelo supremo tribunal federal, desde que satisfeitos os requisitos legais.[10]

De ver-se, entretanto, que o parágrafo único do art. 291 do ctb faz expressa menção à possibilidade de aplicação do “disposto nos arts. 74, 76 e 88 da lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995”, o que não é o caso do art. 94 do estatuto do idoso.

7. Conclusão

Embora numa primeira e rápida leitura do disposto no art. 94 da lei n. 10.741, de 3 de outubro de 2003, fosse até possível imaginar conclusão diversa, é necessário convir, pelos argumentos acima expendidos, sem prejuízo de outros, que o dispositivo em comento não ampliou o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, que hoje permanece intacto, conforme o entendimento ampliativo que se emprestou ao disposto no parágrafo único do art. 2.º, da lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001, sendo injurídica qualquer pretensão de se permitir o instituto da transação penal aos delitos atingidos pela lei n. 10.741/2003 apenas e tão-somente for força do disposto em seu art. 94.

Notas:

[1] “Interpretando as disposições, verifica-se que o art. 61 da Lei n. 9.099/95 leva em conta a pena máxima abstratamente imposta aos crimes em quantidade não superior a 1 (um) ano, ao passo que a lei nova prevê que o máximo da sanção detentiva não pode ser superior a 2 (dois) anos. Tratando as duas normas do mesmo tema, qual seja conceituação legal de crime de menor potencial ofensivo, e adotando o critério de classificação de conformidade com a quantidade da pena, chega-se à conclusão de que empregam valorações diferentes. Diante disso, prevalece a posterior, de Direito Penal material, que, mais benéfica, derroga a anterior (CF, art. 5.º, XL; CP, art. 2.º, parágrafo único), ampliando o rol dos crimes de menor potencial ofensivo. Assim, o parágrafo único do art. 2.º da Lei n. 10.259/2001 derrogou o art. 61 da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei n. 9.099/95). Em conseqüência, sejam da competência da Justiça Comum ou Federal, devem ser havidos como delitos de menor potencial ofensivo aqueles aos quais a lei comine, no máximo, pena detentiva não superior a 2 (dois) anos ou multa. De maneira que os Juizados Especiais Criminais da Justiça Comum passam a ter competência sobre todos os delitos a que a norma de sanção imponha, no máximo, pena privativa de liberdade não superior a 2 (dois) anos – até 2 (dois) anos – ou multa, entendimento adotado por quase a unanimidade da doutrina e acatado pela 5.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no RHC n. 12.033, MS, rel. Ministro Félix Fischer, votação unânime, julgado em 13.8.2002”, in JESUS, Damásio de. Juizados Especiais Criminais, ampliação do rol dos crimes de menor potencial ofensivo e Estatuto do Idoso. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, nov. 2003. Disponível em:<www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm>.

[2] STJ, Rec. Ord. Em HC n. 14.141/SP (2003/0026950-8), rel. Min. Paulo Medina, j. Em 13.5.2003, DJU de 9.6.2003, Seção 1, p. 305, EDRHC n.12.033/MS.

[3] STJ, CC n. 36.545/RS (2002/0119661-3), rel. Min. Gilson Dipp, j. Em 26.3.2003, DJU de 2.6.2003, Seção 1, p. 183.

[4] STJ, HC n. 22.881/–RS (2002/0069304-5), rel. Min. Felix Fischer, j. Em 8.4.2003, DJU 26.5.2003, Seção 1, p. 371.

[5] Aviso n. 074/2002-PGJ: “O PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições legais e por solicitação do Coordenador em exercício do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça Criminais, Dr. Rodrigo Canellas Dias, DD. Promotor de Justiça AVISA que em reunião realizada no dia 6 de fevereiro de 2002, no auditório azul da Procuradoria-Geral de Justiça, o GRUPO DE TRABALHO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS editou a seguinte recomendação: “´Respeitada a independência funcional do Membro do Ministério Público, RECOMENDA-SE o entendimento de que não se aplica a Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001, no âmbito da Justiça Estadual´ (DOE de 7.2.2002)”.

[6] Aviso n. 618/2003-PGJ: “O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições legais, AVISA que, tendo em vista o entendimento uniforme da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (CC n. 37.819/MG, Terceira Seção, rel. Min. GILSON DIPP, DJ 9.6.2003, p. 170; CC n. 38.513/MG, Terceira Seção, rel. Min. LAURITA VAZ, DJ 15.9.2003, p. 233; RHC n. 14.088/SP, Quinta Turma, rel. Min. FÉLIX FISCHER, DJ 23.6.2003, p. 393; HC n. 25.682/SP, Quinta Turma, rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ 18.8.2003, p. 220; RHC n. 14,084/SP, Quinta Turma, rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ 1.º.9.2003, p. 301; RHC n. 13.959/SP, Sexta Turma, rel. Min. PAULO MEDINA, DJ 15.9.2003, p. 403), bem como o teor da decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 83.104/RJ, Segunda Turma, rel. Min. GILMAR MENDES (Informativo do STF n. 326) no sentido de que o art. 2.º, par. Ún., da Lei n.10.259/2001 revogou o art. 61 da Lei n. 9.099/95, esta Procuradoria-Geral de Justiça decidiu modificar o seu anterior posicionamento e adotar a orientação de que se aplica no âmbito da Justiça Estadual, para fins de transação penal, o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, previsto no art. 2.º, par. Ún., da Lei n. 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais), conforme manifestação prolatada nos autos do Protocolado PGJ n. 107.798/2003 (art. 28 do CPP – Processo n. 471/2002 da 3.ª Vara Criminal da Comarca de Araraquara)”.

[7] Nesse passo, é de rigor observar o disposto no parágrafo único do art. 8.º da LC n. 95/98, verbis: “§ 1.o A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral. (Parágrafo incluído pela Lei Complementar n. 107, de 26.4.2001)”.

[8] Juizados Especiais Criminais, ampliação do rol dos crimes de menor potencial ofensivo e Estatuto do Idoso. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, nov. 2003. Disponível em: <www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm>.

[9] O Estatuto do Idoso e a Lei n. 9.099/95. Minas Gerais: Direito Penal. Disponível em:<www.direitopenal.adv.br/artigos.asp?Pagina=34&id=981>. Acesso em: 21 jan. 2004.

[10] STF, HC n. 81.510–PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. Em 11.12.2001, Boletim Informativo n. 254.