Investigação criminal: primeiras análises pontuais do Projeto de Lei 5.776/13

Resumo: Comentários ao Projeto de Lei 5.776/13 que altera as normas sobre Investigação criminal

Sumário: 1. Nota introdutória. 2. Comentários pontuais ao projeto de lei 5.776/13. 2.1. Colaboração e interação. 2.2. Das espécies de investigação criminal. 2.3. Da atuação conjunta. 2.4. Legitimidade para instauração. 2.5. Das investigações preliminares. 2.6. Dos instrumentos de investigação disponibilizados à polícia judiciária e ao ministério público. 2.7.do regramento do trato das denúncias anônimas. 2.8. Da criação de comunicações de instauração de inquérito e dos recursos contra a decisão que denega a instauração de inquérito 2.9. O exercício da defesa na fase investigatória. 2.10. Da instrução e tramitação. 2.11. Da publicidade. 2.12. Dos prazos. 2.13. Da prescindibilidade do inquérito. 2.14. Da conclusão do inquérito. Conclusão. Referências.

1-Nota introdutória

O Projeto de Lei 5.776/13, de autoria da Deputada Federal Marina Sant’Anna pretende regular a investigação criminal pela Polícia Judiciária e pelo Ministério Público. Neste trabalho inicial serão abordados alguns pontos considerados interessantes e importantes sobre a temática.

Muito embora a posição deste autor seja contrária, em princípio, à atuação direta do Ministério Público na fase de Investigação Criminal, considerando que o modelo brasileiro conta com uma autoridade que pode imprimir ao nosso Sistema Acusatório uma configuração ideal (o Delegado de Polícia Civil ou Federal), pois que permite uma divisão entre as funções de investigar, acusar, defender e julgar. Não exige de ninguém o humanamente impossível, ou seja, ser parte e ao mesmo tempo imparcial (o que, aliás, viola um dos mais básicos princípios da lógica, qual seja, o da “não – contradição”; não é possível ser e não ser ao mesmo tempo). Com a divisão de funções original do nosso modelo de persecução penal, destaca-se o Delegado de Polícia como uma autoridade isenta e dotada, ao menos potencialmente, de imparcialidade necessária para a investigação, no bojo da qual não devem ser produzidas provas dirigidas somente à acusação, mas à busca dos fatos reais, sejam eles aproveitáveis pela defesa ou pela acusação. E isso é humanamente possível e exigível da figura do Delegado exatamente porque ele não é parte no processo penal, ele não atua em Juízo no futuro processo.

Não obstante, os comentários que seguem irão, na medida do possível, se apartar dessa questão de fundo, atendo-se à análise direta do conteúdo do Projeto de Lei 5.776/13 com enfoque em seus aspectos técnicos e inovações. [1] Isso até porque a saga empreendida pelo Ministério Público para atuar na fase de Investigação Criminal foi marcada por uma conduta de grande astúcia, a qual é preciso reconhecer (embora a astúcia, a sagacidade nem sempre combinem com a legalidade e, especialmente, com a moralidade). O Ministério Público não se preocupou com a controvérsia jurídica que suscitaria sua atuação na investigação criminal e não teve peias em se aventurar diretamente e sem qualquer satisfação à legalidade, em investigações de grande porte com a formação de verdadeiras forças – tarefa a otimizarem resultados, acaso comparados às investigações do dia a dia de qualquer unidade. É evidente que grupos especializados dedicados somente a certos casos especiais obtêm melhores resultados do que um investigador que cuida de centenas de Inquéritos Policiais ao mesmo tempo. A absoluta falta de embasamento legal foi supostamente preenchida por Resolução interna e por alegações de poderes constitucionais implícitos. Ora, Resolução não é Lei e Processo Penal é matéria de Lei Federal, jamais de norma administrativa. Ademais, ainda que a Constituição Federal, “ad argumentandum tantum”, conferisse ao Ministério Público, mesmo que implicitamente, poderes investigatórios criminais, isso ainda dependeria de Lei Processual Penal Federal para se concretizar. Essas noções são basilares e pessoas de escol que compõem o Ministério Público certamente não as desconheciam. Entretanto, simplesmente partiram para a ação. Uma vez colhidos frutos com a ação concreta, a anulação de todos esses procedimentos, diga-se de passagem, escolhidos a dedo por sua repercussão midiática e social, exigiria do Judiciário uma coragem sobrenatural. Estava então aberto o caminho para as investigações ministeriais com o beneplácito, ainda que certamente constrangido, do próprio Supremo Tribunal Federal, indisposto a surgir no cenário como aquele que semearia a impunidade em casos de grande repercussão nacional, posando o Ministério Público como uma espécie de heroi injustiçado em sua luta hercúlea contra o mal e as forças que o sustentam. O cenário foi perfeito, de modo que hoje parece realmente não restar qualquer outra alternativa que não seja a regularização dessa situação esdrúxula, mediante a edição de uma legislação que ao menos estabeleça regras e contenções para essa espécie de investigação.

É neste cenário que se parte para a análise de alguns pontos do Projeto de Lei 5.776/13.

2-Comentários pontuais ao projeto de lei 5.776/13

2.1-Colaboração e interação

Pode-se dizer que ao menos do ponto de vista formal e ideal o projeto sob comento, em seu artigo 1º., promove e incentiva algo muito positivo, que consiste numa “interação” e “colaboração” em “atuação conjunta” da Polícia Judiciária e do Ministério Público. Acena, inclusive com uma ausência de subordinação ou sobreposição entre os órgãos, eis que erige um modelo consensual entre aquilo que denomina de “órgãos técnicos que colaboram com a apuração das infrações penais”. Essa redação produz o entendimento de que a Polícia Judiciária e o Ministério Público devem atuar em pleno entendimento, consonância e harmonia, sem disputas ou pretensões de mando. Resta saber se entre o ideal da lei e a realidade prática haverá consonância.

2.2-Das espécies de investigação criminal

A Investigação Criminal surge como um gênero do qual derivam duas espécies: a)O Inquérito Policial, presidido pela Autoridade Policial em sentido estrito, ou seja, o Delegado de Polícia de Carreira Civil ou Federal; e b)O Inquérito Penal, presidido por Membro do Ministério Público também Estadual ou Federal (inteligência do artigo 2º. c/c artigo 3º.).

Corretamente a legislação em projeto ressalva as infrações de menor potencial ofensivo, as quais serão apuradas por meio de Termo Circunstanciado de acordo com o disposto no artigo 61 c/c 69 da Lei 9.099/95. Parece deixar o Projeto bem claro o fato de que os Termos Circunstanciados ficarão por conta da Polícia Judiciária, pois que mais adiante, no artigo 4º., III, estabelece que o Ministério Público, ao receber peças que configurem infração de menor potencial, as encaminhará ao Juizado Especial Criminal, sem mencionar qualquer ato de investigação, ainda que preliminar. Este é um evidente sinal da seletividade da atuação ministerial que sempre existiu e continuará a existir com eventual aprovação desse Projeto. Há muita vontade de investigar por parte do Ministério Público, mas nenhuma vontade de cuidar do grosso do dia a dia criminal. Para isso prefere sempre a máxima “de minimis non curat praetor” (“o pretor não cuida de coisas pequenas”).

Vale observar que a nomenclatura usada no Projeto para a investigação a cargo do Ministério Público não parece ser a tecnicamente mais adequada. Chamar tal investigação de “Inquérito Penal” é bastante inusitado. Isso porque a investigação é ato de persecução penal, mas não tem ligação direta com o Direito Material (Direito Penal), estando ligada ao Processo Penal em sua fase pré – processual. É claro que a investigação criminal e o processo penal em geral têm intimidade com o Direito Penal e dele se valem o tempo todo em interdisciplinaridade. No entanto, ao denominar o procedimento de “Inquérito Penal”, passa-se uma impressão de que esse procedimento constitui uma espécie de instrumento de coerção direta para aplicação da lei penal. Na verdade, não passa de uma fase preliminar para preparação de futura acusação em juízo. Dessa forma, melhor nomenclatura se seguiria se o legislador usasse o mesmo velho critério utilizado para o “Inquérito Policial”, ou seja, denominá-lo de acordo com quem o preside.  Se o “Inquérito Policial” é assim chamado porque presidido pela Autoridade Policial (Delegado de Polícia), então o Inquérito conduzido pelo Ministério Público deveria chamar-se “Inquérito Ministerial”.

2.3-Da atuação conjunta

Prestigiando o artigo 1º. do próprio Projeto, seu artigo 6º. estabelece  que mesmo que a iniciativa de instauração do inquérito tenha partido de um dos legitimados, isso não impedirá a sua “atuação conjunta”. Mais uma vez se pretende dar destaque e incentivo à ação colaborativa entre a Polícia Judiciária e o Ministério Público. Percebe-se que o legislador quer ressaltar que essas instituições não estão postas para se digladiarem e sim para atuarem conjuntamente contra o crime. Assim sendo, tanto poderá o Ministério Público colaborar na investigação instaurada pelo Delegado de Polícia, como poderá este prestar auxílio ao Ministério Público na investigação por este deflagrada. Essa atuação conjunta deve dar-se, segundo dispõe o artigo 6º., § 1º., mediante “acordos de cooperação ou entendimentos” entre o Delegado de Polícia e o Ministério Público. Nesses casos as diligências a serem encetadas devem ser determinadas de “comum acordo” e as medidas cautelares podem ser propostas de ofício pelo Promotor ou mediante representação da Autoridade Policial a ele, que ajuizará o pedido. A realização das diligências de “comum acordo” bem define a relação de não – subordinação dos órgãos que atuam conjuntamente. Entretanto, na questão das medidas cautelares pode haver uma interpretação equivocada de que a Autoridade Policial estaria submetida ao Ministério Público. Tendo em vista uma interpretação sistemática da legislação, que não estabelece subordinação, é possível chegar à conclusão de que também as medidas cautelares serão, no caso de atuação conjunta, decididas de “comum acordo”. Havia apenas a necessidade de estabelecer quem levaria o pedido a juízo e houve a eleição do Ministério Público, o que não implica subordinação do Delegado de Polícia, mas mera determinação de tarefas, evitando, numa atuação conjunta, duplicidade de pedidos. A escolha do Ministério Público para o ajuizamento no caso de atuação conjunta parece bastante natural, já que ele atua diretamente em juízo ao contrário da Autoridade Policial.

2.4-Legitimidade para instauração

Como já visto, o Delegado de Polícia instaura o Inquérito Policial e o Promotor instaura o Inquérito Penal. Ocorre que o Delegado de Polícia tem atribuição para instauração de Inquérito Policial independentemente da natureza da ação penal da infração em apuração (pública ou privada). Já o Ministério Público somente está legitimado a instaurar Inquérito Penal para apuração de infrações de ação penal pública (incondicionada ou condicionada) (inteligência do artigo 4º., Parágrafo Único c/c artigo 3º., § 1º., II, “in fine”). Essa limitação do Ministério Público não é em nada diminutiva de seu prestígio. Apenas tem a ver com a sua titularidade exclusiva da ação penal pública e sua falta de legitimidade para agir em casos de ação penal privada. Assim sendo, essas investigações ficam a cargo do Delegado de Polícia.

Não obstante, tanto o Delegado como o Promotor, nos crimes de ação penal pública condicionada, somente poderão agir se o ofendido ofertar representação (artigo 7º., § 1º.). O mesmo se diga das ações penais em que há condicionamento à requisição do Ministro da Justiça. Por seu turno, o Delegado de Polícia, nas ações penais privadas também somente poderá atuar mediante requerimento prévio do ofendido ou de quem o represente ou suceda (artigo 7º., § 2º.).

Importa ainda ressaltar que a investigação criminal tratada no Projeto, a qual se refere ao Delegado de Polícia e ao Ministério Público, não impede a atribuição das mesmas funções a outras Autoridades Administrativas por meio de lei (artigo 2º., Parágrafo Único).

2.5-Das investigações preliminares

Algo que já é naturalmente realizado a fim de evitar instaurações sem justa causa, que são as investigações preliminares em face de “notitia criminis” não devidamente instruída, em boa hora é regulamentado pela legislação no artigo 10, § 1º. que estabelece que, independentemente  da futura instauração de inquérito policial ou penal, as autoridades legitimadas poderão realizar “averiguações preliminares” a fim de “aferir o suporte fático da notícia de crime”. O Projeto ainda estabelece um prazo máximo sem possibilidade de renovação para a conclusão dessas “averiguações preliminares”. Esse prazo é de 30 dias. Com fulcro em meras investigações preliminares, estabelece o projeto que não poderão ser concedidas medidas cautelares que importem em reserva de jurisdição (cautelares jurisdicionais), como, por exemplo, busca e apreensão, prisões cautelares, interceptações telefônicas etc.

Assim sendo, é de se concluir que se o Delegado de Polícia ou o Promotor quiserem obter medidas cautelares jurisdicionais deverão proceder às instaurações respectivas de Inquérito Policial ou Penal, os quais passam a ser condição para a concessão de tais medidas.

Entende-se que ao menos a busca e apreensão deveria ser excepcionada nessa vedação durante as investigações preliminares, pois que muitas vezes é a única forma de aferir a verossimilhança de uma denúncia ou notícia de crime e ensejar, ao depois, a instauração de inquérito ou mesmo a sua não instauração por falta de base mínima, inclusive por falta de materialidade. A vedação abrangendo a busca e apreensão fará nascer uma enxurrada de inquéritos desnecessários que somente atulharão os cartórios policiais, ministeriais e judiciais já bastante sacrificados. Se há nesse Projeto alguma pretensão de aumentar a eficiência da Investigação Criminal, essa é uma revisão que se impõe.

2.6-Dos instrumentos de investigação disponibilizados à polícia judiciária e ao ministério público

O artigo 10, § 3º. estabelece que a Autoridade Policial ou o membro do Ministério Público terão ao seu dispor para os fins da investigação criminal eficaz todas as técnicas e meios existentes dentro da legalidade. Não poderia ser de outra forma por dois motivos: primeiro porque se um fim é posto a alguém ou uma instituição, necessariamente os meios para sua consecução devem também ser dados sob pena de exigir o impossível. No seguimento é preciso atentar para a importante menção de que os meios disponibilizados de investigação são aqueles legalmente permitidos, como não poderia ser diverso, tendo em vista o disposto no artigo 5º., LVI, CF e artigo 157, CPP, que veda as provas ilegais. Não obstante, isso não quer dizer que os meios investigatórios precisem ser previstos expressamente e minudentemente na legislação. Como se sabe, no Processo Penal a prova pode ser feita por todos os meios legais nominados (previstos expressamente pela lei) ou inominados (fruto da criatividade do investigador), desde que não violem a legalidade ou mesmo a moralidade. Isso jamais pode ser modificado, principalmente na fase de investigação, onde as circunstâncias de busca dos fatos e elementos de provas são totalmente imprevisíveis e a atividade deve ser dotada de certo grau de informalidade.

O artigo 10, § 3º. da legislação projetada ensejará, acaso aprovado, uma revolução no que tange a algumas legislações que serão tacitamente revogadas pelo dispositivo. Tratam-se de leis que estabelecem a exclusividade de certas atividades investigatórias ou medidas cautelares ao Delegado de Polícia ou no bojo do “Inquérito Policial”. São apenas exemplos:

a)Interceptação Telefônica – Embora a Lei 9.296/96 permita o pedido pela Autoridade Policial ou pelo Ministério Público e esta possa se processar tanto no Inquérito como no Processo (artigo 1º. c/c artigo 3º., I e II, da Lei 9.296/96), a condução dos procedimentos de interceptação é claramente exclusiva da Autoridade Policial, cabendo ao Ministério Público somente o seu acompanhamento facultativo (inteligência do artigo 6º., da Lei 9.296/96). Com o eventual advento do artigo 10, § 3º., da legislação em projeto, haverá uma derrogação do artigo 6º., da Lei de Interceptação Telefônica, pois se o Ministério Público passa a ter todos os meios de prova e investigação a seu dispor no “Inquérito Penal”, passará a poder também conduzir os procedimentos sobreditos.

b)Prisão Temporária – Novamente a Lei 7.960/89 permite o pedido de Prisão Temporária à Autoridade Policial ou ao Ministério Público (artigo 2º., “caput”, da Lei 7.960/89). Contudo, obviamente, sendo a Prisão Temporária, uma cautelar constritiva típica da fase de investigação, naturalmente está muito mais afeta ao Delegado de Polícia. Além disso, o artigo 1º., I, da Lei de Prisão Temporária estabelece que esta somente será decretada quando for “imprescindível para as investigações do inquérito policial”, o que efetivamente a limita a esse procedimento. Aliás, este sempre foi um dos óbices legais para a legitimação da investigação pelo Ministério Público. Porém, com o possível advento do artigo 10, § 3º., da lei em projeto, certamente outra revogação (derrogação) tácita ocorrerá, sendo de se ler no artigo 1º., I, da Lei 7.960/89 que a Prisão Temporária passará a caber quando for “imprescindível para as investigações do inquérito policial ou penal”.

2.7-Do regramento do trato das denúncias anônimas

A questão da validade e do procedimento a ser adotado quanto ao recebimento de denúncias anônimas tem sido um vácuo legislativo considerável. Há, contudo, certo consenso quanto ao fato de que a denúncia apócrifa, por si só, não tem o condão de gerar quaisquer consequências, até porque a própria Constituição Federal veda o anonimato (inteligência do artigo 5º., IV, CF). Concomitantemente há também certo acordo no sentido de que a denúncia anônima pode ser uma notícia inicial de crime a partir da qual investigações preliminares podem e devem ser desatadas a fim de então obter dados concretos que suplantem a mera manifestação apócrifa e justifiquem a instauração formal de um procedimento apuratório. Pois é exatamente isso que determina o § 4º., do artigo 10 da legislação projetada. Essa previsão é muito bem vinda, já que colmata uma lacuna legal antiga e de forma bastante coerente.

2.8-Da criação de comunicações de instauração de inquérito e dos recursos contra a decisão que denega a instauração de inquérito

O artigo 11 determina a comunicação de instauração de Inquérito Penal ao Procurador Geral ou Procurador Regional Eleitoral (em caso de crimes eleitorais), bem como ao Juízo competente. Mantém um controle interno das atividades e cria, finalmente, algum controle externo para as investigações ministeriais por parte do Judiciário. Isso em consonância, aliás, com o disposto no artigo 49 do mesmo diploma que estabelece que “a investigação criminal está sempre sujeita a controle judicial de legalidade”, o que é válido tanto para o Inquérito Penal quanto para o Policial.

Quanto ao indeferimento de instauração ou à própria instauração de Inquérito Penal pelo Ministério Público há previsão de recurso do interessado ao Procurador Geral ou órgão colegiado ao qual for atribuída tal função por lei orgânica (artigo 11, Parágrafo Único). Neste ponto, considera-se correta a previsão do recurso em caso de indeferimento, mas não se vê razão para o recurso em caso de instauração, até mesmo cotejando o presente dispositivo e o artigo 48 do mesmo Projeto que, acertadamente, faz com que o trancamento do inquérito seja algo excepcionalíssimo.

Doutra banda, o artigo 12 determina a comunicação da instauração do Inquérito Policial ao Juízo Competente e ao Chefe de Polícia. Note-se que o Parágrafo Único do artigo 12 somente prevê recurso ao “Chefe de Polícia” em caso de indeferimento de requerimento e não no caso de instauração, o que é mais condizente com a técnica, o entendimento dos tribunais e a própria sistemática da lei projetada, conforme o disposto no artigo 48 supra mencionado.

A comunicação do Juízo competente é bem posta, pois possibilita, por exemplo, o controle dos prazos desde o início do procedimento, seja do Inquérito Policial ou do Penal. Quanto às comunicações internas, no caso do Ministério Público, a sistemática parece correta. Mas, no caso da Polícia Judiciária, o Projeto infelizmente se aferra a uma expressão ultrapassada e cujo significado é multifário e equívoco, qual seja, “Chefe de Polícia”. O Código de Processo Penal faz uso dessa expressão (artigo 5º., § 2º., CPP) e com isso causa incrível celeuma interpretativa há tempos já sendo hora de acabar com esse problema e não perpetuá-lo na novel legislação.

Conforme bem observa Greco Filho, sequer existe mais a figura do “Chefe de Polícia”, variando as interpretações sobre essa figura (Delegado Geral, Secretário de Segurança, Diretor Geral da Polícia Federal). [2]

Portanto, a melhor orientação seria que tanto a comunicação quanto o recurso referente ao indeferimento de instauração fossem dirigidos ao superior hierárquico imediato da autoridade policial atuante no caso, além de se mencionar, no caso do recurso, a possibilidade também de o interessado se dirigir ao Ministério Público e/ou ao Judiciário que poderão, se o caso, requisitar a instauração. Na verdade, é isso o que já ocorre na prática, independentemente do uso anacrônico da expressão “Chefe de Polícia”.

Anote-se que em projeto anterior que tratava sobre a investigação criminal (Projeto de Lei 4.209/2001) o tratamento da matéria do recurso contra o indeferimento pelo Delegado do requerimento de instauração de Inquérito Policial era formatado de maneira bem melhor. Dada nova redação ao artigo 4º., CPP, havia a previsão de um § 5º., em que o recurso em estudo seria dirigido, conforme proposto neste texto, à “autoridade policial superior”, bem como se previa a possibilidade de “representação ao Ministério Público”, o qual, se o caso, requisitaria o Inquérito Policial. Além disso, ao contrário do atual Projeto que é silente, o Projeto de Lei 4.209/01 previa um prazo para esse recurso, que seria de cinco dias. Em qualquer recurso a previsão de um prazo para seu exercício é relevante sob pena de perpetuação da indeterminação de situações jurídicas importantes.  

Uma observação que se considera pertinente é que a comunicação judicial parece bem vinda para propiciar um controle externo das atividades investigatórias Policiais e Ministeriais desde o início. No entanto, a comunicação interna surge como uma burocracia desnecessária e que somente fará entulhar ainda mais as instituições com papelada ou arquivos.

Outra questão que surge é o caso de haver, como poderá doravante ocorrer, investigações paralelas no Ministério Público e na Polícia Judiciária. Não se pode pensar na comunicação mútua de instaurações que evitaria esse fato, pois eventualmente haverá investigações cujo sigilo será imprescindível. Em caso de algum conflito seria interessante que a lei estabelecesse uma forma de resolução, propondo inicialmente a atuação conjunta nos moldes dos artigos 1º. c/c artigo 6º. Não sendo isso possível por qualquer motivo, deveria ser previsto um incidente de conflito de atribuições a ser solvido pelo Juiz competente em decisão irrecorrível, evitando-se procrastinações e privilegiando a isonomia entre os órgãos envolvidos, já que o Delegado de Polícia não pode recorrer.

2.9-O exercício da defesa na fase investigatória

Corretamente o artigo 16 determina que sempre que possível seja o indiciado notificado a participar do Inquérito Policial ou Penal, apresentando requerimentos de provas, juntando documentos etc., bem como apresentando advogado para acompanhamento. Esse dispositivo é salutar e acompanha o que já é hoje disposto no artigo 14, CPP. Mais adiante, no mesmo diapasão, surge o artigo 24 e seu Parágrafo Único, acrescentando também a mesma possibilidade de atuação à vítima e seu representante legal.

 A faceta imparcial da fase investigatória é explicitada pelo Parágrafo Único do artigo 16 quando determina que as provas e indícios exculpatórios deverão ser obrigatoriamente juntados aos autos dos Inquéritos Policial ou Penal.

O artigo 17 garante ao advogado atuante no caso o acesso amplo aos autos de Inquérito Policial no exercício da defesa técnica. Esse dispositivo é praticamente uma transcrição da escorreita Súmula Vinculante STF n. 14.

2.10- Da instrução e tramitação

O artigo 19 e seguintes do Projeto procuram dar mais celeridade e informalidade à instrução, especialmente no que diz com a coleta de depoimentos e declarações.

No artigo 25 é estabelecido que as cautelares jurisdicionais deverão ser requeridas ou representadas ao Juiz (o que é óbvio), estabelecendo-se um prazo de 48 horas máximo para a decisão. É preciso lembrar que há outros prazos previstos em dispositivos do Código de Processo Penal e Leis Esparsas, os quais, se entende que não são revogados tacitamente. Esse prazo de 48 horas do Projeto parece ser dirigido aos casos em que a lei não preveja prazo específico. Trata-se de prazo impróprio, de modo que sua superação não impedirá o ulterior deferimento da medida.

Também se prevê que nos casos de representação da Autoridade Policial é obrigatória a manifestação prévia do Ministério Público, caso em que o prazo sobredito passará a contar a partir da nova vista judicial. Esse dispositivo passa a determinar então que em qualquer cautelar, inclusive naquelas em que hoje não é prevista a obrigatoriedade de oitiva prévia ministerial, esta passará a ser imprescindível sob pena de nulidade do ato. Na prática isso não altera muito o quadro porque é hábito que o Ministério Público opine em todos os pedidos, ainda quando não há previsão legal expressa.

Outra medida que tem o intuito de agilizar os procedimentos é a previsão de tramitação direta do Inquérito Policial entre a Polícia Judiciária e o Ministério Público, pondo fim à intermediação judicial (artigo 26). Essa medida já vem também sendo tomada em alguns juízos, mormente na esfera federal, mesmo à margem do que dispõe o Código de Processo Penal.

Parece inútil o artigo 27 que determina que as representações da Autoridade Policial que independam de ordem judicial serão encaminhadas diretamente ao Ministério Público para providências a seu cargo. Ora, as representações que a Autoridade Policial faz somente têm razão de ser em caso de reserva de jurisdição. Em caso contrário a própria Autoridade Policial é dotada de poderes investigatórios e inclusive requisitórios, não necessitando em nada do Ministério Público, a não ser em eventual troca de informes, o que não configura propriamente uma representação, mas colaboração investigativa. Essa conclusão se reforça à vista da Lei 12.830/13 que regula a investigação criminal conduzida pelo Delegado de Polícia. Igualmente se reforça pelo próprio Projeto de acordo com seus artigos 1º. c/c 6º., de modo que o artigo 27 parece sistematicamente inadequado no bojo do próprio Projeto que o abriga.

Talvez a única salvação interpretativa para o artigo 27 seja considerar os casos em que a Autoridade Policial represente por mera dilação de prazo e por autorização para remessa dos autos originais para perícia, por exemplo, (v.g. perícia contábil). Esses eram pedidos dirigidos ao Juiz que doravante seriam dirigidos ao Ministério Público nos novos moldes da tramitação direta. Ainda assim entende-se que o dispositivo sob análise é supérfluo, já que estaria implícita na tramitação direta estabelecida pelo artigo 26, a sistemática acima.

2.11-Da publicidade

Nos artigos 29 e 30 é regulada a publicidade como regra para o Inquérito Policial ou Penal e o sigilo externo como exceção devidamente fundamentada ou mesmo interno e externo para as diligências cuja eficácia disso dependa e que ainda não foram realizadas como, por exemplo, uma busca e apreensão, o cumprimento de um mandado de prisão preventiva, a interceptação telefônica. Nos casos dessas diligências, até a sua realização o sigilo será interno e externo. Após a realização passará a ser apenas interno, se for o caso de a Autoridade responsável o decretar. Ou seja, normalmente, mesmo decretado o sigilo este abrangerá somente o público em geral e não o advogado e o investigado, que terão amplo acesso aos autos para o exercício da defesa. Excepcional e temporariamente poderá ser decretado o sigilo interno, no caso de diligências que dele não podem prescindir sob pena de absoluta ineficácia. Mesmo assim, tão logo findas, o sigilo, se mantido pela Autoridade, será apenas interno, tendo o advogado e seu cliente acesso irrestrito aos documentos já produzidos e juntados aos autos. Esse regramento está em plena consonância sistemática com o artigo 17 do mesmo Projeto.

Também é importante salientar que o Projeto garante o sigilo em prol do investigado abrigado pela Presunção Constitucional de Inocência, permitindo a prestação de informações ao público pelas Autoridades Presidentes, mas de forma objetiva e sem ofensa à dignidade do mero suspeito (artigo 29, § 1º., III). Também é vedada a apresentação do investigado à imprensa, salvo em caso de consentimento expresso de seu advogado ou defensor público. Essas são medidas salutares para evitar a espetacularização da investigação, infelizmente promovida por alguns operadores do Direito e, especialmente, pela Imprensa.

2.12-Dos prazos

O Projeto mantém o prazo de dez dias para conclusão do inquérito com indiciado preso (prazo este contado como prazo penal nos termos do artigo 31). Há ressalva no dispositivo para outros prazos legalmente previstos como, por exemplo, na Lei 11.343/06 (artigo 51), cujo prazo para indiciado preso é de 30 dias. Dessa forma, não há revogação tácita de dispositivos anteriores que dispõem de modo diverso. Uma exceção é o artigo 66 da Lei 5.010/66 que regula o prazo do Inquérito Policial na Polícia Federal, prevendo um prazo de 15 dias prorrogável. Esse dispositivo é revogado expressamente pelo Projeto em estudo em seu artigo 50, de modo que a conclusão é a de que o prazo para término do Inquérito Policial na Polícia Federal também será de 10 dias quando o indiciado estiver preso. A medida é adequada, pois harmoniza os sistemas estaduais e federal de investigação.

Também o prazo para indiciado solto continua sendo de 30 dias com possibilidade de prorrogação mediante representação ao Ministério Público no caso do Inquérito Policial. [3] Este prazo de 30 dias é processual.

O Projeto inova impondo um prazo máximo para a conclusão do Inquérito Policial, prazo este de 90 dias. Dessa forma, haveria a possibilidade de duas prorrogações ordinárias e, a partir daí novas prorrogações extraordinárias mediante representação [4] fundamentada da Autoridade Policial ao Ministério Público. Observe-se que esses prazos, inclusive o de indiciado preso, são prazos impróprios, de modo que o Estado não perde o direito de punir devido à sua infração. No caso do indiciado preso, entretanto, a prisão deverá ser relaxada por excesso de prazo, o que, porém, não implica que se torne prazo próprio, pois os demais procedimentos poderão seguir normalmente com o investigado solto. O estabelecimento do prazo impróprio de 90 dias para conclusão do Inquérito Policial é inócuo, vez que na maioria dos casos as unidades policiais convivem com grande déficit pessoal e até material, tornando impossível esse cumprimento. Não é por meio de um artigo de lei que esses problemas serão superados. Aqui impera um espúrio simbolismo jurídico.

Tratamento similar é dado ao Inquérito Penal instaurado pelo Ministério Público nos artigos 34 e 35, cujas eventuais prorrogações de prazo serão concedidas por decisão fundamentada do Conselho Superior do Ministério Público ou órgão criado por lei com tal delegação.

2.13-Da prescindibilidade do inquérito

Acertadamente estabelece o artigo 36 do Projeto que tanto o Inquérito Policial como o Penal não são condição de procedibilidade ou pressuposto processual para ao ajuizamento de ação penal, nada impedindo que outras peças informativas ou investigações de outros órgãos legitimados legalmente sejam a base para futuro Processo Penal. Já houve tentativas legislativas de tornar o Inquérito Policial imprescindível para o futuro Processo, sempre rejeitadas. E corretamente, pois nada está a indicar que, de posse de elementos informativos suficientes, deva ficar o titular da ação penal obrigado a requisitar atualmente Inquérito Policial ou, no futuro, fazer isso ou instaurar um Inquérito Penal prévio. Isso seria contrário à razoabilidade dos prazos, à celeridade e, portanto, ao interesse público que não é satisfeito pela burocratização inócua da Justiça.

2.14-Da conclusão do inquérito

Os Inquéritos Policial e Penal continuam sendo concluídos por relatório da autoridade presidente (artigo 37). Ademais, permanece o sistema da união dos autos de Inquérito com os do processo, conforme dispõe o artigo 39, não adotando o Projeto a fórmula da separação ou cisão em que somente as peças que digam respeito a provas irrepetíveis são levadas a juízo. Esse sistema de separação é proposto por parte da doutrina nacional e adotado em alguns países. Por todos, observe-se a manifestação de Lopes Júnior:

“Elogiável, sem dúvida, a técnica adotada pelo sistema italiano, de eliminar dos autos que formarão o processo penal todas as peças da investigação preliminar (indagine preliminare), com exceção do corpo de delito e das antecipadas, produzidas no respectivo incidente probatório. Como explicam Dalia e Ferraioli, um dos motivos da clara distinção entre o procedimento per le indagini preliminari e o processo é exatamente evitar a contaminação do juiz pelos elementos obtidos na fase pré- processual.”   [5]

Obviamente permanece a possibilidade de devolução dos autos de Inquérito Policial para novas diligências, desde que imprescindíveis para a denúncia a critério do Ministério Público (artigo 40). Uma observação deve ser feita com relação à redação do artigo 40 do Projeto. Em uma interpretação sistemática, considerando que há uma tramitação direta entre o Ministério Público e a Polícia Judiciária, nos termos do artigo 26 do mesmo diploma, não parece correto e emprego da palavra “requerer” no artigo 40 ao tratar da cota ministerial. Ora, na tramitação direta o Ministério Público poderá certamente requisitar diretamente, sem intermediação judicial, as diligências que entender imprescindíveis à denúncia.

Repete o Projeto a vedação quanto ao arquivamento de Inquéritos Policiais pela Autoridade Policial (artigo 41). Ademais, o arquivamento dos Inquéritos Policial ou Penal passam a ser “promovidos” diretamente pelo Ministério Público e encaminhados ao Juiz para simples homologação (artigo 43). Em caso de não homologação caberá ao Juiz remeter os autos ao Procurador Geral, seguindo-se o mesmo trâmite que hoje é previsto no artigo 28, CPP, ou seja, se o Procurador concordar com o Juiz, ofertará a denúncia ou nomeará outro Promotor para fazê-lo; se concordar com o Promotor, remeterá os autos para arquivamento obrigatório pelo magistrado (Parágrafo Único do artigo 43).

Finalmente o artigo 45 reitera o hoje disposto no artigo 18, CPP quanto à possibilidade de desarquivamento do inquérito com o surgimento de fatos novos que possibilitem novas investigações. Esse desarquivamento deverá ser pedido ao Juiz seja pelo Delegado de Polícia, seja pelo membro do Ministério Público.

Conclusão

O Projeto de Lei 5.776/13, ao regular a Investigação Criminal pelo Delegado de Polícia e pelo Ministério Público, criando a dicotomia entre os instrumentos do “Inquérito Policial” e do “Inquérito Penal” tem a virtude de legalizar a atuação irregular que se propaga no país em investigações à margem de qualquer sustento legal realizadas pelo Ministério Público e legitimadas a fórceps pelo Supremo Tribunal Federal.  

Não obstante, o ideal seria a coragem para enfrentar os desafios de respeito à legalidade e, especialmente, à constitucionalidade. Há Juízes no Brasil, mas não são muitos, mesmo porque a exigência para o exercício jurisdicional às vezes é sobre – humana, sendo necessária extremada coragem para se colocar em defesa da lei e da Constituição, mesmo diante de fatos consumados ao seu arrepio, por piores que sejam as consequências práticas. Isso porque essas consequências somente são ruins em aparência, vez que na medida em que asseguram a legalidade e constitucionalidade, preservam valores e interesses que transcendem os meros casos concretos.

Há ainda uma terrível falha na legislação projetada, ainda em tempo de ser ajustada. Não há impedimento para que o mesmo membro do Ministério Público que conduz o Inquérito Penal oferte a denúncia e siga no processo. Isso é bastante indesejável, eis que a imparcialidade do “parquet” também é necessária na formação de sua convicção e na condução do processo. Como regular isso, seja pela criação de grupos especializados regionalizados somente para investigação pelo Ministério Público, seja pela delegação de presidência a outro Promotor que não seja o natural do processo futuro, selecionado em comarcas próximas, é um problema secundário. O importante seria haver essa previsão.

A crítica acima é formulada com ciência da Súmula 234 STJ que dispõe que “a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia”. Entende-se que o alcance da Súmula é restrito aos casos de uma participação esporádica do Ministério Público, acompanhando diligências isoladas como, por exemplo, um interrogatório policial ou uma perícia ou mesmo atuando na sua função de controle externo da atividade policial. A Súmula a nosso ver não abrange, nem poderia o caso em que o Ministério Público conduz as investigações, presidindo-as do início ao fim, tal qual ocorrerá com o Inquérito Penal.   Observe-se que quando um Promotor foi Delegado de Polícia e atuou num Inquérito Policial, ele não pode ofertar denúncia e seguir no processo respectivo de acordo com o disposto no artigo 252, I c/c 258, CPP. Por que poderia fazê-lo se presidiu a investigação já como Promotor? Não há qualquer razão palpável para tratamento diferenciado.

Na verdade, como já dito, o ideal não seria a criação de uma legislação “ad hoc” para colmatar as ilegalidades já cometidas e acatadas, infelizmente, pelo Supremo Tribunal Federal pelos motivos já claramente expostos de uma bem urdida tática de conquista de atribuição à margem da lei. Mesmo porque, ainda que se impeça o  Promotor – Investigador de denunciar e seguir no processo, há que lembrar que o Ministério Público é um órgão caracterizado pela sua unidade. Dessa forma, a infração a um Sistema Acusatório ideal é inevitável. O Projeto de Lei 5.776/13 se apresenta, portanto, como uma opção de um “mal menor”, ao menos aparentemente. Isso porque cabe a indagação: será mesmo um “mal menor” acobertar ilegalidades pretéritas mediante legislações produzidas “ad hoc”? O mesmo serve para decisões jurisprudenciais que legitimam e evitam declarar a nulidade de investigações devido à sua repercussão social, ainda que marcantemente ilegais. Não haverá aí uma perda inestimável das garantias individuais e da própria efetividade do Princípio da Legalidade e da força das normas constitucionais?

Por fim resta ressaltar que não haverá, acaso aprovado o Projeto, seja expressa, seja tacitamente, a revogação da Lei 12.830/13, que trata da investigação criminal conduzida pelo Delegado de Polícia, eis que esta não é incompatível com a legislação projetada e nem esta última trata inteiramente da matéria de investigação criminal, especificamente dos pontos regulados na Lei 12.830/13 que servem de complemento à futura legislação nos casos do Inquérito Policial. Serão normativas complementares e harmônicas no ordenamento jurídico brasileiro atinente ao tema da Investigação Criminal.