Judicialização, Judicialização de Políticas Públicas e Ativismo Judicial Como Formas de Criação do Direito

Christiane Jorge Rosa dos Santos

RESUMO: O presente artigo tem por objeto identificar a diferença entre o conceito operacional da categoria Judicialização e o conceito operacional da categoria Ativismo Judicial. Para tanto, foi necessário identificar, num primeiro momento, os modos pelos quais se dá a interpretação do Direito, abordando os conceitos de Direito Natural e Direito Positivo, até a criação do Direito pelo órgão judicial quando da análise do caso concreto. Em seguida, expõe o que são os Direitos e Garantias Fundamentais, a fim de embasar o entendimento sobre em que consistem as chamadas Políticas Públicas. Por fim, apresenta a análise a respeito dos fenômenos denominados de Judicialização e Ativismo Judicial, como meios mais recentemente citados na criação do Direito. A metodologia utilizada neste trabalho foi a do método indutivo.

PALAVRAS-CHAVE: Interpretação do Direito; Direitos Fundamentais; Políticas Públicas; Judicialização; Ativismo Judicial.

ABSTRACT: This article aims to identify the difference between the operational concept of the Judicialization category and the operational concept of the Judicial Activism category. In order to do so, it was necessary to identify, in a first moment, the ways in which the interpretation of the Law is given, approaching the concepts of Natural Law and Positive Law, until the creation of the Law by the judicial body when analyzing the concrete case. It then sets out what the Fundamental Rights and Guarantees are, in order to support the understanding of what the so-called Public Policies consist of. Finally, it presents the analysis regarding the phenomena denominated Judicialization and Judicial Activism, as means more recently cited in the creation of Law. The methodology used in this work was the inductive method.

KEYWORDS: Interpretation of Law; Fundamental rights; Public policy; Judicialization; Judicial Activism.

SUMÁRIO: Introdução; 1. A interpretação do Direito; 1.1. Positivismo jurídico; 1.2. A criação do Direito; 2. Dos direitos e garantias fundamentais e das políticas públicas; 2.1. Direitos sociais; 2.2. Políticas públicas; 3. Juízes legisladores; 3.1. Judicialização da política e ativismo judicial; Considerações Finais; Referências.

INTRODUÇÃO

Muito se fala ultimamente em Judicialização e Judicialização de Políticas Públicas, e Ativismo Judicial, em face das frequentes posições adotadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de ações que envolvem, especialmente, o direito das minorias, como a legalização do casamento homoafetivo, por exemplo.

Porém, para que se possa compreender porque tais fenômenos têm sido empregados na atualidade, é necessário percorrer um breve caminho pelas formas utilizadas na aplicação do Direito, eis que as decisões judiciais são construídas com fundamento tanto no Direito Positivo quanto na interpretação do Ordenamento Jurídico.

Além disso, as questões abrangidas pela Judicialização ou pelo Ativismo Judicial dizem respeito, na sua maioria, a Direitos e Garantias Fundamentais previstos na Constituição Federal, razão pela qual faz-se imprescindível, também, a compreensão desta categoria.

DESENVOLVIMENTO

1. A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

Para fomentar o debate sobre a crescente atuação do Poder Judiciário na efetivação dos Direitos Fundamentais previstos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, doravante denominada CRFB/88, mediante a Judicialização da Política ou o Ativismo Judicial, torna-se necessário, inicialmente, tecer algumas considerações sobre como se dá a interpretação do direito, conhecida como “hermenêutica jurídica”.

De acordo com Bernardes e Ferreira (2015a, p. 229):

Hermenêutica é o ramo de conhecimento que estuda os processos interpretativos e as técnicas de interpretação. Interpretação é a atividade de atribuir sentido a alguma expressão linguística. Já a interpretação jurídica consiste na “atribuição” de sentido a expressões linguísticas presentes em atos ou fatos reconhecidos como fonte de direito.

E por que o direito precisa de interpretação? Grau (2013a, p. 31) esclarece que a interpretação e a aplicação do direito são uma mesma operação, e que “interpretamos para aplicar o direito e, ao fazê-lo, não nos limitamos a interpretar (=compreender) os textos normativos, mas também compreendemos (=interpretamos) a realidade e os fatos aos quais o direito há de ser aplicado”.

Ferreira (2017, p. 230) cita que, ao analisar a interpretação do direito, Kelsen adota um critério classificativo derivado da pessoa do intérprete, nos seguintes termos: diz-se autêntica a interpretação feita por pessoa dotada de poder normativo (administrativo, jurisdicional ou legislativo), inclusive a realizada pelo magistrado no exercício de suas funções; diz-se doutrinária quando feita por quem detém apenas poder científico, e não normativo.

Bernardes e Ferreira (2015b, p. 238-239) acrescentam à interpretação doutrinária a informação de que é feita em abstrato, não ensejando força vinculante. Além disso, classificam a interpretação judicial de modo apartado da autêntica, definindo-a como a:

[…] realizada por órgãos judiciais no exercício da função jurisdicional. Ressalvada a interpretação feita em processos de natureza objetiva (tal como ocorre nas ações do controle abstrato de constitucionalidade), é eminentemente uma atividade interpretativa em concreto e de caráter vinculante somente inter partes.

Quanto à finalidade da interpretação do direito, importa destacar as divergências entre a teoria subjetivista e a teoria objetivista.

A teoria subjetivista, também conhecida como estática, originalista ou voluntarista, fundamenta a interpretação na intenção subjetiva dos autores do enunciado normativo posto em discussão (mens legislatoris). Já para a teoria objetivista, ou dinâmica, não originalista ou não voluntarista, entende-se que a interpretação não deve se ater à intenção do legislador, mas sim ao sentido inerente e atual que dela é extraído (mens legis) (Bernardes e Ferreira, 2015c, p. 230).

Conforme Bernardes e Ferreira (2015d, p. 230), “Na melhor doutrina, porém, há quase um consenso de que a interpretação não se deve fazer só com base numa ou noutra dessas teorias”:

[…] a atividade interpretativa deve buscar resultados a partir de processos de pensamento que considerem tanto o sentido normativo do enunciado interpretado quanto as intenções da regulação e as ideias normativas do legislador histórico. Por isso mesmo, o conceito de interpretação adotado no item acima não se relaciona à descoberta, mas à atribuição de sentido a alguma expressão linguística.

Deve-se salientar, também, que cabe ao Magistrado, ao aplicar as normas aos casos concretos, fazê-la atendendo a sua finalidade social e à exigência do bem comum, nos termos do art. 5º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – LINDB. A finalidade social envolve a ideia de que a ordem jurídica atinge a coletividade, e o bem comum, a de que este não se limita, apenas, aos aspectos materiais, mas também aos ideais de liberdade, paz, justiça e solidariedade.

Como exemplo de aplicação do art. 5º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, vale citar o entendimento dos ministros do Supremo Tribunal Federal no reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, no julgamento da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade 4227:

[…] 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. (ADI 4277 DF. Rel. Min. Ayres Britto – Tribunal Pleno – julgamento 05/05/2011 – DJE 198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL – 02607-03 PP-00341).

Verifica-se, portanto, que o ordenamento jurídico pode tanto ser interpretado de acordo com a intenção de seus autores, como de acordo com a análise da aplicação do direito em um contexto social atual, salientando os doutrinadores que a interpretação ideal consiste na utilização de ambas as formas. Além disso, no regramento jurídico brasileiro, em obediência ao artigo 5º da LINDB, a aplicação das leis, pelo juiz, deve levar em consideração o fim social e o bem comum. Cabe compreender, conforme a seguir exposto, a importância do positivismo jurídico na construção do processo de interpretação e aplicação do direito.

1.1. POSITIVISMO JURÍDICO

Objetivando maior compreensão sobre o conceito de Positivismo Jurídico, é indispensável pontuar, em primeiro lugar, a distinção entre Direito Natural e Direito Positivo.

De acordo com Bobbio (1999a, p. 17), “o direito natural é aquele que tem em toda parte (pantachou) a mesma eficácia (o filósofo emprega o exemplo do fogo que queima em qualquer parte), enquanto o direito positivo tem eficácia apenas nas comunidades políticas singulares em que é posto”.

Prossegue:

O direito natural prescreve ações cujo valor não depende do juízo que sobre elas tenha o sujeito, mas existe independentemente do fato de parecerem boas a alguns ou más a outros. Prescreve, pois, ações cuja bondade é objetiva (ações que são boas em si mesmas, diriam os escolásticos medievais). O direito positivo, ao contrário, é aquele que estabelece ações que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou de outro mas, uma vez reguladas pela lei, importa (isto é: é correto e necessário) que sejam desempenhadas do modo prescrito pela lei. Aristóteles dá esse exemplo: antes da existência de uma lei ritual é indiferente sacrificar a uma divindade uma ovelha ou duas cabras; mas uma vez existente uma lei que ordena sacrificar uma ovelha, isto se torna obrigatório; é correto sacrificar uma ovelha e não duas cabras não porque esta ação seja boa por sua natureza, mas porque é conforme uma lei que dispõe desta maneira.

Aristóteles (2017, p. 139), em sua clássica obra “Ética a Nicômaco”, também traz a distinção entre Direito Natural e Direito Positivo:

A justiça política é de duas espécies, uma natural e outra legal. É natural aquela que tem em todos os lugares a mesma força e não depende de tal ou tal opinião; a legal é aquela que na origem pode ser indiferentemente determinada, mas uma vez estabelecida, se impõe (por exemplo, que o resgate de um prisioneiro seja de uma mina, ou que se sacrifique uma cabra e não duas ovelhas) e, além disso, todas as disposições legislativas sobre casos particulares como, por exemplo, os sacrifícios oferecidos em honra dos Brásidas e as prescrições tomadas sob a forma de decreto.

Conclui-se, portanto, que o Direito Natural é aquele intrínseco à natureza humana e que não está codificado, enquanto o Direito Positivo é o que decorre das leis criadas pelos homens para regular a vida em comunidade, dispondo de ordenamentos claros sobre os comportamentos que são permitidos, ou não proibidos, e sobre aqueles passíveis de pena por terem sido praticados.

A concepção de Positivismo Jjurídico surgiu quando o Direito Natural deixou de ser considerado direito, passando o Direito Positivo a ser considerado o direito em sentido próprio. É o direito ditado pelo poder do Estado, em forma de lei; nasceu da concretização de legislação, que se tornou fonte exclusiva do direito (Bobbio, 1999b, p. 119).

Apesar de o Positivismo Jurídico ter como fundamento as normas vigentes em determinado Estado e em determinada época, independentemente do valor que lhes são atribuídas enquanto ideal de justiça, os Positivistas têm ciência de que, na interpretação da aplicação do direito ao caso concreto, a atribuição de juízo de valor é conduta que se impõe.

Nesse sentido, esclarece Ramos (2015a, p. 39):

[…] na compreensão, interpretação e aplicação das normas que integram o ordenamento jurídico, a dimensão valorativa do direito jamais deixará de estar presente, assumindo maior ou menor importância dependendo da teoria hermenêutica que se venha a adotar e dos correspondentes métodos interpretativos, que propiciarão ao intérprete-aplicador maior ou menor autonomia na modelagem do material normativo preexistente.

Portanto, ainda que haja preponderância do Positivismo Jurídico no direito brasileiro, a interpretação de sua aplicação nos moldes assinalados anteriormente é medida corrente entre os operadores jurídicos. Porém, quando a interpretação sobre determinado assunto é feita de modo reiterado perante os tribunais, passa a adquirir status de jurisprudência, muitas vezes com atribuição de efeito vinculante aos juízos de instâncias menores na apreciação de casos similares. Na construção das decisões judiciais, sejam elas de juízo singular ou em câmaras recursais, observa-se o que se chama de criação do direito.

1.2. A CRIAÇÃO DO DIREITO

A criação do direito se dá através da aplicação do direito pelo órgão julgador ao caso concreto, mediante interpretação do direito positivado, aliado, muitas vezes, a princípios e valores que o juízo traz consigo na análise processual.

É difícil estabelecer uma distinção entre a interpretação do direito e a sua criação pelo julgador. Toda interpretação individualizada vem acompanhada de criatividade, porém isso não implica total liberdade para o intérprete, já que discricionariedade não significa arbitrariedade, estando o juiz vinculado a limites processuais e substanciais (Cappelletti, 1993a, p. 23-24).

Cappelletti (1993b, p. 24-25) ainda explica:

Em suma, o esclarecimento que se torna necessário é no sentido de que, quando se fala dos juízes como criadores do direito, afirma-se nada mais do que uma óbvia banalidade, um truísmo privado de significado: é natural que toda interpretação seja criativa e toda interpretação judiciária ‘law-making’.

Impende destacar que na discricionariedade legislativa há maior liberdade na criação do direito do que na discricionariedade judicial, eis que no primeiro caso o legislador está vinculado apenas às normas constitucionais, enquanto que o julgador, ao decidir os conflitos, está vinculado a condicionamentos jurídicos mais abrangentes, dentro do sistema em que opera (Ramos, 2015, p. 126).

Ramos (2015b, p. 126-127) destaca ainda, em relação à discricionariedade judicial, que “Haverá liberdade mínima se o texto normativo for vazado de modo preciso e objetivo e máxima se a solução da espécie demandar a integração de lacuna”.

Segundo Grau (2013b, p. 84), o direito não deve ser interpretado aos pedaços, isoladamente, destacado do sistema jurídico em que se insere, mas deve, sim, ser interpretado no todo, sob pena de não expressar significado normativo algum.

Referido autor afirma que “o juiz ou tribunal, aquele que decida o caso, é contido pelo todo que o Direito Positivo é. Não é livre para optar pela transgressão. Decidirá por ela, se e quando o fizer, conduzido pelo resultado da prática, que lhe incumbe, da interpretação do direito” (Grau, 2013c, p. 137). Para ele, o endeusamento de princípios para justificar, em nome da Justiça, uma discricionariedade judicial, deixando assim, de lado, o direito moderno e a objetividade da lei, afasta o julgador do direito positivo e traz insegurança jurídica.

Tem-se, portanto, que a criação do direito, pelo Julgador, parte do Direito Positivo no julgamento de conflitos que são apresentados ao Poder Judiciário, havendo certa liberdade na interpretação do direito pelo juiz ou tribunal, observando-se os limites impostos à discricionariedade judicial. Já a criação do direito pelo legislador tem como limite apenas o respeito à constituição, razão pela qual cabe originariamente ao Poder Legislativo a criação de Políticas Públicas que garantam a efetividade dos Direitos Fundamentais.

2. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

A expressão “Direitos Fundamentais” surgiu como forma de preservar a liberdade do ser humano, mediante instrumentos estabelecidos constitucionalmente. Tais direitos têm finalidade individual e coletiva e geralmente vêm dispostos logo no início das constituições.

Para Cruz (2003a, 155), a inclusão dos Direitos Fundamentais nas constituições tem por consequência a “transformação de alguns princípios filosóficos em normas jurídicas”:

O conceito de direitos humanos ou direitos do homem é uma noção filosófica ou ideológica, noção esta que acata a ideia de que certos direitos são necessários para que se possa falar de ser humano e de dignidade humana. Já o reconhecimento jurídico destes direitos os transforma em normas vinculantes, que não dependem das convicções de cada um.

Na definição de Bernardes e Ferreira (2015e, p. 622-623), Direitos Fundamentais são o “conjunto de direitos estabelecidos por determinada comunidade política organizada, com o objetivo de satisfazer ideais ligados à dignidade da pessoa humana, sobretudo a liberdade, a igualdade e a fraternidade”. Os direitos humanos são o “conjunto de direitos que, segundo doutrina majoritária, são reconhecidos pela ordem jurídica internacional, pois se consideram inerentes à própria condição humana”.

Os autores (2015f, p. 623-625) estabelecem uma diferenciação entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos, esclarecendo que, ainda que ambos se refiram a direitos do gênero humano, o primeiro é objeto de Direito Público interno, estabelecido pelo Direito Positivo, com fundamentação juspositivista; o segundo é objeto de Direito Público internacional, reconhecido pelos órgãos multilaterais de direito internacional, como a ONU, OEA e Comunidade Europeia, com fundamentação jusnaturalista. O uso da expressão “estabelecido” denota a imposição dos Direitos Fundamentais mediante sua positivação; já a expressão “reconhecido” demonstra a maneira supranacional pela qual são vistos os Direitos Humanos pelos organismos internacionais.

Faz-se necessário pontuar, também, a diferença doutrinária acerca dos conceitos do que são Direitos Fundamentais e Garantias Fundamentais. Para os doutrinadores, estas não correspondem necessariamente a um enunciado de direito, mas sua disposição na constituição tem por objetivo a prevenção ou correção de uma violação a certos Direitos Fundamentais; já os Direitos Fundamentais se encontram em disposições normativas que enunciam o próprio direito, como o direito à liberdade religiosa e à liberdade de expressão (Bernardes e Ferreira, 2015g, p. 626). As Garantias Fundamentais dividem-se, ainda, em gerais (como o princípio da legalidade ou do devido processo legal) e em específicas (que são os remédios constitucionais que protegem os direitos fundamentais, como o mandado de segurança e o habeas corpus). De todo modo, todas as Garantias Fundamentais não deixam de ser consideradas como Direitos Fundamentais.

De acordo com Cruz (2003b, 156), os Direitos e Garantias Fundamentais aparecem duplamente caracterizados quando analisados constitucionalmente:

Por um lado, trata-se de esferas de liberdade garantidas especificamente no texto constitucional, dispondo assim de uma base mais forte que a de outros direitos ‘não fundamentais’, reconhecidos em normas infraconstitucionais. Em segundo lugar, porque o reconhecimento e garantia destes direitos expressam valores que inspiram a organização da comunidade política e que justificam a existência de uma constituição.

Entre os chamados Direitos Fundamentais de segunda dimensão, atrelados ao Princípio da Igualdade (Bernardes e Ferreira, 2015h, p. 631), encontram-se os Direitos Sociais, tratados a seguir.

2.1. DIREITOS SOCIAIS

Conforme disposição do art. 6º da CRFB/88, integram o rol de Direitos Sociais os direitos referentes à educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, e a assistência aos desamparados.

Os Direitos Sociais fundamentam-se no Princípio da Igualdade, buscando colocar no mesmo patamar os desiguais, mediante prestações a serem proporcionadas pelo Estado (Bernardes e Ferreira apud José Afonso da Silva, 1998ª, p. 289-290):

[…] vêm enunciados em normas constitucionais cuja finalidade é possibilitar melhores condições de vida aos mais fracos, em prol da ‘igualização’ de situações sociais desiguais. Ligam-se ao direito de igualdade e ‘valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade’.

De acordo com Monreal (1988a, p. 116), Direito Social seria um novo termo de classificação para aqueles direitos que não se enquadram nem no âmbito do Direito Público, nem no âmbito do Direito Privado, pressupondo uma terceira classificação. Acrescenta que “foi a falta desse terceiro termo o que levou, ambiguamente, a se classificar o Direito do trabalho dentro do Direito Público ou dentro do Direito Privado”.

Para ele, o Direito Social existe para que se proceda, através da solidariedade, à inserção das pessoas em uma comunidade organizada, com relevância dos valores morais (Monreal, 1988b, p. 116).

Cumpre destacar a valiosa análise de que “os direitos fundamentais sociais não são direitos contra o Estado, mas direitos através do Estado, exigindo do poder público certas prestações materiais”, conforme lição de Krell (2002a, p. 19-20). Ao Estado compete prover políticas sociais que possibilitem a fruição desses direitos garantidos constitucionalmente, mediante leis, atos administrativos ou através da prestação de serviços por suas autarquias, de modo a abranger a coletividade em primeiro lugar.

Krell (2002b, p. 22) assevera que essa competência recai mais acertadamente sobre o legislador, na definição da forma e do modo como o direito social deve ser assegurado:

[…] Essa função legislativa seria degradada se entendida como mera função executiva da constituição. Num sistema político pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizações consoante às alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. […]

Trabalhando-se, por esse modo, o implemento dos Direitos Sociais pelo Estado, torna-se indispensável compreender o que seriam as chamadas Políticas Públicas.

2.2. POLÍTICAS PÚBLICAS         

A definição de Política Pública baseia-se na organização de metas e estratégias, planejadas pelos três entes federativos – União, estados e municípios – para satisfação do bem-estar da sociedade, que corresponde aos direitos assegurados constitucionalmente. Trata-se de um conjunto de ações, visando atender às necessidades da população, que pode contar com a participação de vários grupos da sociedade, de modo direto ou indireto.

Segundo definição do SEBRAE/MG, “[…] as políticas públicas são a totalidade das ações, metas e planos que os governos (nacionais, estaduais ou municipais) traçam para alcançar o bem-estar da sociedade e o interesse público”. As demandas da sociedade também podem ser apresentadas aos dirigentes políticos por meio de grupos organizados, integrantes da chamada sociedade civil organizada, representada pelos sindicatos, associações, entidades de representação empresarial e organizações não-governamentais, por exemplo.

Claro que nem todas as demandas apresentadas pela sociedade civil organizada serão atendidas, até mesmo porque compete ao dirigente político estabelecer prioridades no cumprimento de seu programa de governo para a satisfação do interesse público (como exemplo de interesse público, cite-se a construção de uma estrada ou a demanda por segurança pública). Porém, a participação da sociedade é importante para a consecução das medidas que entende necessárias.

Ainda sobre o conceito de Política Pública, Costa (1998a, p. 7) afirma: “Considera-se como política pública o espaço de tomada de decisão autorizada ou sancionada por intermédio de atores governamentais, compreendendo atos que viabilizam agendas de inovação em políticas ou que respondem a demandas de grupos de interesses”.

Krell (2002c, p. 99) acrescenta que o Poder Executivo cria as próprias políticas e os programas necessários para a execução das normas legislativas, sendo esse fator determinante para o conteúdo das políticas e a qualidade dos serviços prestados:

Essa função governamental planejadora e implementadora é decisiva para o próprio conteúdo das políticas e a qualidade da prestação dos serviços. O dilema do nível baixo de qualidade dos mesmos parece estar concentrado na não-alocação de recursos suficientes nos orçamentos públicos, seja da União, dos estados ou dos municípios e, parcialmente também, da não execução dos respectivos orçamentos pelos órgãos governamentais.

Além disso, lamenta o fato de que, no Brasil, não haja obrigação do governo em executar os orçamentos que lhes foram dirigidos pelas leis orçamentárias, o que gera uma interpretação equivocada por parte dos governantes de que a aprovação legislativa não é uma imposição, tratando-se, apenas, de autorização para dispor do erário nas áreas respectivas (Krell, 2002d, p. 100).

As Políticas Públicas têm por objeto o atendimento, pelo Poder Executivo, da implementação de programas que garantam a prestação, pelo Estado, dos direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal. Quando este Poder é omisso, cabe a atuação do Poder Judiciário. Neste sentido, dispõe Krell (2002e, p. 101):

Onde o processo político (Legislativo, Executivo) falha ou se omite na implementação de políticas públicas e dos objetivos sociais nela implicados, cabe ao Poder Judiciário tomar uma atitude ativa na realização desses fins sociais através da correição da prestação dos serviços básicos.

A criação do direito pelo julgador nas decisões que garantam a prestação do pleno exercício dos Direitos Fundamentais pelo cidadão, através da implementação de Políticas Públicas, tem dado origem a dois fenômenos atuais: a Judicialização da Política e o Ativismo Judicial.

3. JUÍZES LEGISLADORES

A ideia acerca da Política Pública está relacionada com o surgimento do Estado de bem-estar social (Welfare State) e se tipifica com as condutas para a consecução de objetivos planejados pelos gestores governamentais.

Victor (2011a, p. 17-18), ao introduzir a análise sobre a Judicialização de Políticas Públicas, assinala que é indissociável o direito e a política, especialmente no aspecto da legislação, e que, quanto mais longe das influências políticas estiver um magistrado, mais autonomia ele terá em suas decisões. Pontua também que:

Os programas políticos não contêm, a rigor, conteúdo normativo. É sintomático, no entanto, que a consecução destes exige a efetivação de comandos normativos. […] muito embora os projetos políticos-estatais não ostentem natureza monogênica, terminam por atrair a incidência de normas e atos, no momento de serem implementados. Esta ‘normatividade transversa’ tem contribuído decisivamente para o debate judicial das políticas públicas.

Esse controle judicial sobre as Políticas Públicas se dá através da Judicialização ou do Ativismo Judicial, analisados a seguir.

3.1. JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E ATIVISMO JUDICIAL

A Judicialização ocorre sempre que uma questão é posta judicialmente. Para Victor (2011b, p. 12), “a partir do momento em que algum legitimado bate às portas do Judiciário, reclamando a interveniência do Poder Judiciário a respeito de dado aspecto, fala-se na judicialização deste”.

Também leciona Barroso (2017a):

Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral. Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. O fenômeno tem causas múltiplas. Algumas delas expressam uma tendência mundial; outras estão diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro.

Por Judicialização da Política depreende-se que seja o exercício do controle judicial sobre as Políticas Públicas que não tenham sido implementadas pelos órgãos de Governo a quem competiam implementá-las e que, por isso, foram trazidas à apreciação do Poder Judiciário.

Importante frisar que a participação do Poder Judiciário se dá por provocação da parte, mediante prévia existência ou não de políticas públicas, cabendo à Justiça sanear os vícios identificados nas políticas patrocinadas pelos Executivo e Legislativo.

Barroso (2017b) pontua que o fenômeno da Judicialização teve como causas a redemocratização do país, com a promulgação da Constituição Federal de 1988; a constitucionalização abrangente, que trouxe para a Constituição matérias que antes competiam ao processo político majoritário e à legislação ordinária; a existência do sistema brasileiro de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo.

Como exemplo de “constitucionalização abrangente”, esclarece que “se a Constituição assegura o direito de acesso ao ensino fundamental ou ao meio-ambiente equilibrado, é possível judicializar a exigência desses dois direitos, levando ao Judiciário o debate sobre ações concretas ou políticas públicas praticadas nessas duas áreas”. Tem-se, portanto, a atuação do Poder Judiciário para a garantia da efetivação de Políticas Públicas que contemplem os Direitos Fundamentais.

O fenômeno da Judicialização não é exclusividade brasileira; ele acompanha tendência estrangeira, inspirada na jurisprudência norte-americana, alemã e italiana (Victor, 2011c, p. 24). Como bem destacado por Victor:

É como se o Judiciário tivesse se tornado o grande depositário das esperanças e fidúcia da população. Não por acaso em países presenteados por instituições políticas fragilizadas como a Itália, a magistratura ganha musculatura e desempenha ativo papel político-legislativo. Por lá, as sentenças aditivas são velhas conhecidas.

Apesar de similares, a Judicialização da Política não se confunde com o Ativismo Judicial. A primeira ocorre porque, além das causas anteriormente citadas, o Poder Judiciário passa a decidir de acordo com o que lhe compete fazer. Já o Ativismo Judicial, segundo Barroso (2017c), representa uma

atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.

O Ativismo Judicial pressupõe a extrapolação dos limites da competência jurisdicional, e se manifesta através de três condutas principais: a) aplicação direta da Constituição a situações que não constam expressamente descritas no texto constitucional; b) quando há a declaração de inconstitucionalidade de atos legislativos; c) imposição de condutas ou abstenções do Poder Público, principalmente em matérias de políticas públicas (Barroso, 2017d).

De acordo com Ramos (2015c, p. 131),

(…) por ativismo judicial deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesses) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos).

Ou seja, para aquele autor a atuação ativista do Poder Judiciário implica uma atitude negativa do ponto de vista da “desnaturação” da atividade tipicamente judicial, eis que extrapola os poderes que lhes foram conferidos, em detrimento dos demais, muito embora isso ocorra visando à pacificação social.

Portanto, é natural que as maiores críticas ao fenômeno estejam embasadas nos riscos à legitimidade democrática (quando uma decisão do Supremo Tribunal Federal, por exemplo, se sobrepõe à decisão de um Presidente da República ou dos parlamentares eleitos pelo sufrágio popular); nos riscos à politização indevida da Justiça (com a transformação do Poder Judiciário em órgão político); nos limites da capacidade institucional do Judiciário (em respeito à separação dos Poderes) (Barroso, 2017e).

Já o aspecto positivo do Ativismo Judicial consiste no fato de o Poder Judiciário atender, através dele, às demandas da sociedade que não foram satisfeitas politicamente, em temas como a greve no serviço público, a eliminação do nepotismo ou regras eleitorais.

Percebe-se no meio jurídico que, além da grave ofensa ao princípio da separação dos Poderes, a maior discussão envolvendo os fenômenos da Judicialização e do Ativismo Judicial se dá na seguinte questão: ao apreciar as questões de Políticas Públicas, ou ao adotar uma atitude ativista no julgamento de ações, cujas soluções caberiam aos Poderes Executivo ou Legislativo na esfera de suas competências, estaria o Poder Judiciário usurpando a função executiva ou legislativa, na intepretação das leis e na criação do Direito?

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Para que um órgão judicial possa proferir uma decisão, é primordial que, ao analisar o caso concreto, haja a aplicação do Direito, baseado na interpretação normativa do enunciado apresentado, bem como nas intenções do Legislador, criador do ordenamento jurídico posto em evidência.

Para tanto, o julgador pode se utilizar do Direito Positivo, do Direito Natural, da jurisprudência construída pelos tribunais e da sua própria percepção, tudo sem deixar de lado a finalidade social das normas e o bem comum.

Quando os Poderes Executivo e Legislativo deixam de atuar na resolução das Políticas Públicas que lhes incumbiriam, ocorre a atuação do Poder Judiciário para resolvê-las, se provocado. E sobre essa atuação decorrem as mais variadas críticas, sendo a principal delas envolvendo a extrapolação da competência jurisdicional e a invasão na esfera dos outros poderes, ferindo, assim, o Princípio da Separação dos Poderes.

Entretanto, o Poder Judiciário não pode ficar omisso às causas que lhes são propostas e deve sobre elas decidir, ainda que, por força de lei, as determinações sejam de competência dos Poderes Executivo e Legislativo. É importante que, ao assim agir, tenha em conta os limites de sua competência jurisdicional, mantendo a gerência das atividades políticas com os agentes políticos, eleitos democraticamente para exercê-las.

Ainda que o Poder Judiciário esteja sendo visto como o “depositário das esperanças da população”, como citado anteriormente, principalmente em tempos de Operação Lava-jato, não há que usurpar das competências que não possui. Deve, sim, atuar de maneira proativa, mas de tal modo que essa atuação seja eficiente a ponto de provocar a iniciativa dos Poderes competentes para tomarem à frente na resolução dos problemas apresentados pela sociedade, que a eles confia, em primeiro lugar, a gerência da vida política, através das eleições, representação máxima da vontade da maioria num Estado democrático de Direito.

REFERÊNCIAS

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução e notas: Luciano Ferreira de Souza. São Paulo: Editora Martin Claret Ltda., 2017.

BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em http://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf.  Acesso em 15 de dezembro de 2017.

BERNARDES, Juliano Taveira. FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito Constitucional, tomo I. 5 ed revista, ampliada e atualizada. Salvador: Editora JusPodivm, 2015.

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico – lições de filosofia do direito. Tradução e notas por Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone Editora Ltda., 1999.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988. Doravante denominada de CRFB/88. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 10 de dezembro de 2017.

BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, com redação dada pela Lei nº 12.376, de 2010. Doravante denominada de Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm. Acesso em 2 de dezembro de 2017.

BRASIL. SEBRAE/MG. Políticas públicas: conceitos e práticas, vol.7. Disponível em: http://www.bibliotecas.sebrae.com.br/chronus/ARQUIVOS_CHRONUS/bds/bds.nsf/E0008A0F54CD3D43832575A80057019E/$File/NT00040D52.pdf. Acesso em 14 de dezembro de 2017.

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 4277. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=62863  Acesso em 2 de dezembro de 2017.

CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Tradução de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1993, reimpressão 1999.

COSTA, Nilson do Rosário. Políticas públicas, justiça distributiva e inovação – saúde e saneamento na agenda social. São Paulo: Editora Hucitec, 1998.

CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional. 2 ed. Curitiba: Juruá Editora, 2003.

FERREIRA, Adriano. Introdução ao Direito – postagens introdutórias ao direito. Disponível em: http://introducaoaodireito.info/wp/?p=610. Acesso em 2 de dezembro de 2017.

GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito e os princípios). 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2013.

KRELL, Andreas J.. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha – os (des)caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.

MONREAL, Eduardo Novoa. O direito como obstáculo à transformação social. Tradução de Gérson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988.

RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial – parâmetros dogmáticos. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

VICTOR, Rodrigo Albuquerque de. Judicialização de políticas públicas para a educação infantil. São Paulo: Saraiva, 2011.