Juridicidade administrativa: aurora de um novo caminho

Resumo: Este artigo visa demonstrar a importância da juridicidade administrativa no Direito Administrativo Brasileiro, como uma nova leitura da legalidade. Serão abordados alguns aspectos relacionados à decadência do mito liberal da supremacia absoluta da lei e, por fim, alguns pontos relacionados ao princípio da juridicidade administrativa, como representativo da aurora de um Novo Caminho.

Palavras-chave: Direito Administrativo – Legalidade – Juridicidade Administrativa

Abstract: This article aims to demonstrate the importance of administrative juridicity in Brazilian Administrative Law, as a new reading of the legality. We will discuss some aspects related to the decay of the liberal myth of the absolute supremacy of the law and, finally, a few points related to the principle of administrative juridicity, as representative of the dawn of a New Way.

Keywords: Administrative Law – Legality – Administrative Juridicity

Sumário: 1 Introdução – 2 A decadência do mito liberal de supremacia absoluta da lei – 3 Um novo caminho: a juridicidade como limite da legalidade estrita – 4 Considerações finais – Referências.

1 INTRODUÇÃO

O Direito e a Vida. Duas realidades que não podem estar apartadas. Não há como se imaginar um Sistema de Normas, sejam regras, sejam princípios, que não consiga acompanhar a evolução dos tempos, enfim, que não consiga se adaptar à Vida, em constante mutação.

Alguns ramos da Ciência Jurídica, notadamente na seara do Direito Privado, como o Civil, se abrem com maior facilidade ao influxo dos valores em constante evolução, mormente em face do papel integrador dos princípios jurídicos.

Em outros ramos, como no Direito Público o caso específico do Direito Administrativo, o apego exacerbado à legalidade estrita acaba por prejudicar a adaptação de tão importante ramo da Ciência Jurídica ao “mundo da vida”. Por vezes, a falta de subsunção exata de um caso concreto ao texto expresso da norma escrita faz desaguar no Poder Judiciário demandas que poderiam ser atendidas na seara administrativa.

A juridicidade, conforme materializada no art. 2º, parágrafo único, inciso I, da Lei 9.784/99, vem ao socorro do administrado, como uma verdadeira oportunidade ao administrador público de se livrar das amarras, por vezes injustas, da legalidade estrita e proporcionar ao administrado e à sociedade decisões com caráter marcante de justiça administrativa, aqui entendida como decisões justas, razoáveis e proporcionais.

Mas como ocorre o processo de evolução da legalidade em juridicidade? Uma possibilidade de resposta podemos atribuir a uma crise que envolve a decadência do paradigma da supremacia absoluta da Lei.

2 A DECADÊNCIA DO MITO LIBERAL DE SUPREMACIA ABSOLUTA DA LEI

Quando trazemos à discussão o tema relacionado ao enfraquecimento, para não dizer “queda”, do paradigma que envolve a supremacia absoluta da lei no Sistema Jurídico-Administrativo, devemos procurar os fatores que para tal contribuíram ou estão a contribuir. Para Paulo Otero, tal desmistificação da lei se deveu a dois fatores principais: a erosão do mito liberal e a tomada de consciência acerca da imperfeição intrínseca da lei.[1]

Em face do mito liberal, “perante uma lei que tudo podia fazer, desconhecendo limites materiais de actuação […], desenvolveu-se um positivismo legalista que conduziu a uma quase divinização da lei.”[2] Para o pensamento liberal iluminista, a lei, como produto da razão e emanada dos representantes da sociedade, era capaz de regular todo e qualquer assunto e se constituía, principalmente na Europa, importante berço de teorias jurídicas.[3]

A despeito de tamanha importância da lei para o liberalismo, o mito da perfeição da lei passou por uma progressiva erosão durante o século XX em razão de dois fatores principais: a grande evolução do valor e significado da Constituição e a mudança radical no modelo de Estado.[4]

No que se refere ao significado e valor da Constituição, segundo Paulo Otero, três ordens de razões determinaram a reformulação da importância e força da lei advinda do liberalismo: a rigidez das Constituições, a programaticidade das Constituições e o desenvolvimento do princípio da constitucionalidade.[5]

A passagem de um modelo de constituições flexíveis para um modelo de constituições rígidas deslocaram a lei do ápice do ordenamento, para uma posição de vinculação à fonte constitucional, com o estabelecimento de limites formais e materiais à edição da lei.[6]

Quanto ao aspecto programático, as constituições passaram de orgânicas ou estatutárias a programáticas, expressando a vontade de um Estado Social, a qual deveria ser respeitada pelo legislador na edição de leis.[7]

Por fim, o princípio constitucionalista trouxe a ideia, proveniente da Escola de Viena, de supremacia da Constituição. A lei só teria validade se compatível com a Carta Política.[8]

A questão da alteração do modelo de Estado é de fácil entendimento. Se em um ambiente de liberalismo, a intervenção estatal era mínima em face da garantia da liberdade para as pessoas, representando a lei a vontade geral, no ambiente relativo ao Estado de Bem-Estar, o poder político passou a atuar no sentido de satisfazer as necessidades coletivas e dispostas nas Constituições como direitos fundamentais. Nessa nova realidade social, o legislador passou a se guiar, na edição das leis, não mais por um princípio de intervenção mínima, mas por um objetivo garantidor do desenvolvimento de tarefas estatais relacionadas ao bem-estar de todos.[9]

O segundo ponto levantado pelo jurista português como fator de desmistificação da lei é a questão da imperfeição intrínseca da lei.[10]

Uma primeira consideração diz respeito à impossibilidade legislativa de previsão e regulamentação de todos os riscos enfrentados pelas sociedades desenvolvidas: crises financeiras, ataques terroristas, catástrofes naturais, etc. Todas as imprevisões do mundo atual não possuem resposta pronta por parte do legislativo, o que dá às cláusulas gerais a importante missão de completar a lei, adaptando-a a cada caso.[11]

Um outro aspecto diz respeito às frequentes modificações legislativas que são implementadas para atender a anseios políticos, a “crescente neocorporatização da decisão pública”. Assim, constantes mudanças legislativas  “[…] conduzem a um modelo instável de legalidade administrativa que faz do Direito Administrativo um campo de batalha dos partidos políticos e de interesses de grupos.”[12]

Gustavo Binenbojm aponta que, didaticamente, é possível citar cinco razões para crise da lei, considerada de forma geral, e da legalidade administrativa, de forma particular: o fenômeno da proliferação legislativa; a lei como fundamento para a injustiça e a barbárie; a vitória do constitucionalismo sobre o legalismo; a criação de espaço para que atos infraconstitucionais sirvam de fundamento à atuação administrativa e, por fim, o controle do processo legislativo pelo Executivo.[13]

A proliferação das leis causa a inflação legislativa, uma vez que o legislador quer tratar de qualquer assunto por meio delas, o que as banaliza e as desacredita.[14]

No Brasil, a tendência do legislador de tudo tratar por meio de lei tem raiz, acreditamos, no próprio modelo analítico de nossa Constituição, que procurou detalhar ao máximo possível diversos assuntos, além da organização do Estado e dos direitos e garantias fundamentais. Exemplo clássico é o caso do Colégio Pedro II, tratado no art. 242, §2º, da CF/88[15]. 

O positivismo normativista, estabelecendo a validade de uma lei apenas em razão de sua conformidade com outra hierarquicamente superior, sem considerar valores e princípios éticos, acabou por tornar a lei veículo de injustiças e verdadeiras barbaridades, a exemplo das práticas nazi-fascistas do período da Segunda Grande Guerra.[16]

O constitucionalismo trouxe a vitória da Constituição e seus princípios norteadores sobre a lei. O Direito passou a ser entendido não somente como oriundo da lei, mas acima de tudo, da Constituição. Os valores e princípios constitucionais passaram a nortear todos os ramos jurídicos e, principalmente ao que interessa nesta pesquisa, o administrador passou a pautar sua gestão e ações não mais somente na lei, mas na Constituição.[17]

A quarta razão, apontada por Binenbojm, “[…] decorre do fato de assistir-se atualmente à criação de uma série de atos normativos infraconstitucionais capazes de, por si próprios, servirem de fundamento à atuação administrativa.”[18]

No caso brasileiro um exemplo que nos vem à mente diz respeito à regulamentação do pregão na modalidade eletrônica. O referido procedimento licitatório foi detalhado pela Chefia do Poder Executivo por meio de um instrumento diverso da lei, assim entendida como aquela votada pelos representantes do povo e fruto da vontade geral. O Decreto 5.450/05[19] tratou de regulamentar, no âmbito federal, o §1º, do art. 2º, da Lei 10.520/02[20], instituidora, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, da modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns.

Ora, um instrumento infralegal passou a tecer as minúcias do procedimento licitatório mais utilizado pela Administração Pública Federal quando em pauta a aquisição de bens e serviços comuns.

Como última razão, o controle do Legislativo pelo Executivo se faz presente nas diversas situações em que a atuação do poder legisferante se vê limitada pelo controle exercido pela Chefia do Executivo.

No caso brasileiro, três modos de controle pelo Executivo podem ser observados: a reserva de iniciativa de matérias relevantes ao Poder Executivo, o trancamento da pauta por atos do Executivo (medidas provisórias) não votados em determinado prazo e, por fim, a formação de bases governamentais no Parlamento para fins de aprovação de projetos legislativos de interesse político governista.[21]

Como podemos constatar, as razões que explicam o fenômeno da erosão ou desprestígio da lei são das mais variadas ordens. Mas como proceder, notadamente o administrador público, diante de um quadro de crise da lei, outrora o grande símbolo da segurança jurídica? Surge a juridicidade como uma nova esperança.

3 UM NOVO CAMINHO: A JURIDICIDADE COMO LIMITE DA LEGALIDADE ESTRITA

Pensemos na seguinte situação: um servidor público adota uma criança de quatro anos de idade, mas não o faz por meio de autorização judicial, e sim por instrumento público.

Ocorre que a adoção se dá em 1984, quando em vigor o Código de Menores, legislação que previa para a adoção de uma criança a indispensável autorização judicial, sob pena de nulidade do ato.

A despeito do vício do ato, o servidor cadastra a filha adotiva como sua dependente perante a Administração Pública. Sem atentar para o defeito do ato, a Administração acolhe o registro.

Posteriormente o servidor vem a falecer e a filha adotiva passa a receber a pensão relativa ao adotante falecido. Dezoito anos mais tarde o vício de forma da adoção é levantado e a pensão é cancelada pelo Tribunal de Contas da União. A pensionista, prejudicada, interpõe mandado de segurança perante o STF.

Em acórdão prestigiador dos princípios da confiança e segurança jurídica, o STF defere a segurança e desconstitui a decisão de cancelamento da pensão por parte do TCU, mantendo os proventos da pensionista. Estamos a nos referir ao MS 24268-0/2004 MG[22].

O caso citado acima é exemplo da convalidação contra legem, possível em face da leitura constitucional do Direito Administrativo. Uma atuação da Administração que não deve se dar somente conforme a lei, mas, principalmente, conforme o Direito[23], consoante o previsto na Lei 9.784/99. Quando falamos nessa ampliação da legalidade, estamos a nos referir ao princípio da juridicidade[24].

Em sede de Direito Administrativo, o princípio da juridicidade administrativa pode e deve ser entendido como a vinculação da Administração não somente à lei formal, mas a um bloco de legalidade, ou seja, o ordenamento jurídico como um todo sistêmico.[25]

 Há quem considere o princípio da juridicidade como resultante do fenômeno de constitucionalização do ordenamento jurídico, chamando-o também por princípio da constitucionalidade.[26]

O conceito de bloco de legalidade é bastante amplo e pode incluir princípios gerais e setoriais, costume, jurisprudência, a lei, enfim, o todo do Direito. Assim, para Juan Carlos Cassagne, “[…] los principios generales del derecho integran el bloque de legalidad que funda y orienta, pero, sobre todo, limita y vincula el obrar de la Administración Pública.” [27]

Dissertando sobre os requisitos do ato administrativo, Ernst Forsthoff também se refere ao Direito como algo bem mais amplo que a Lei. Nas palavras do administrativista alemão:

“De la Ley no se deducen sino parcialmente cuáles son los requisitos que tienen que cumplirse para que um acto administrativo sea plenamente correcto. En la Ley se encuentran establecidas la repartición entre las competencias por razón de la materia y del lugar, los preceptos relativos a la forma y el procedimiento, determinaciones con respecto al contenido de los actos administrativos, etc. Sin embargo, estas prescripciones no agotan ni con mucho todas las exigencias a que debe responder un obrar administrativo limpio de irregularidades. Existen otros requisitos que derivan de la razón, de la lógica inmamente del Derecho, de las concepciones éticas y de las Leyes naturales que, intrínsecamente considerados, parecen tan evidentes y obvios que resultaría raro, cuando menos, hacer mención expresa de ellos en las Leyes, no obstante lo cual poseen importancia en la práctica administrativa.”[28]

Visualizamos, assim, a juridicidade como uma legalidade mais ampla, mais dinâmica, a englobar normas regras, normas princípios (notadamente os constitucionais), costumes, doutrina e jurisprudência.

A esse conceito alargado de legalidade, a doutrina chama de bloco de legalidade. Tal expressão “[…] procura designar todas as normas (e não apenas as leis), inclusive as de origem jurisprudencial (princípios gerais de Direito), que são impostas à Administração.”[29]

Ao trazer à consideração do administrador público não somente a lei, mas também os valores carreados pelos princípios jurídicos, notadamente os constitucionais, a juridicidade cumpre um importante papel de limitar o princípio da legalidade. Dessa forma, evita-se o cometimento de absurdos e irracionalidades que, não raro, a aplicação cega e restritiva da lei formal pode proporcionar.

Sobre tal função limitadora da juridicidade, Diogo de Figueiredo Moreira Neto diz que a constitucionalidade, “[…] como expressão máxima da juridicidade na ordem jurídica interna de cada país, passa a ser amplamente entendida não apenas como a inspiração e a motivação, mas como o limite da legalidade.”[30]

Com o fortalecimento do princípio da juridicidade, rompe-se com o mito da supremacia da lei no que toca à Administração Pública. O administrador público, antes apegado essencialmente à lei e com olhos pouco voltados à Constituição, agora se vê diante da aplicação direta das normas constitucionais, mormente as principiológicas, aos diversos atos e fatos da rotina administrativa.

Para Paulo Otero, “[…] a lei deixou de ter hoje o monopólio habilitante da actividade administrativa, […] a aplicação da Constituição à Administração Pública e pela Administração Pública não exige necessariamente a mediação legislativa.”[31]

Do que dissemos até aqui, frisamos que a legalidade administrativa estrita pode e deve ser aplicada pelo administrador público de forma alargada, com a incidência direta de princípios constitucionais expressos ou implícitos, tudo com o objetivo de se alcançar uma atuação administrativa eficiente e coerente com o nosso atual Estado Constitucional Democrático de Direito. 

Estamos a falar da possibilidade de mitigação do princípio da legalidade estrita na seara do Direito Administrativo: a aurora da juridicidade como um Novo Caminho!

4 CONSIDERAÇÕES  FINAIS

Vivemos a era do conhecimento, da informação, uma era em que a velocidade de transmissão de dados acelera a evolução do mundo da vida, uma era em que as soluções aos problemas exigem celeridade, uma era em que a eficiência na prestação dos serviços públicos é exigida nas ruas pela população.

Nesta era, tamanha a sede da sociedade pela concretização de seus anseios e direitos, o Estado-Administração deve se adaptar, se modernizar, tanto com relação aos conceitos, quanto no que concerne aos processos.

A juridicidade surge nesse cenário em que a sociedade pede e merece ser respeitada, em que o administrado clama por justiça, sem necessariamente ter de recorrer ao Estado-Juiz para tal.

Talvez, pensamos, a juridicidade, tamanha a sua importância e sua posição num plano superior aos princípios e regras, deva ser considerada um verdadeiro postulado. Mas essa é assunto para uma outra conversa. Esperamos tê-la em breve!