La aplicación de la mediación familiar en el Derecho de Familia

Introducción

En muchas
ocasiones, en el ejercicio de mi profesión, el derecho de familia, me he
encontrado impotente. El Derecho de familia tiene unas peculiaridades que
escapan a su ámbito de aplicación:

· en el Derecho de familia las situaciones que se pueden
plantear al principio de un proceso, al cabo de un mes de dictada la sentencia
pueden haber cambiado sustancialmente. Para recoger ese cambio, la única opción
que tienen las partes es volver a platear otro proceso que, por un lado
modifique lo establecido en la sentencia y, por otro regule la nueva situación,
es decir es necesario que el derecho de familia sea flexible.

· en el
Derecho de familia nos podemos encontrar que no todas las poblaciones tienen
Juzgados de familia, por lo que los mismos Juzgados de Iª
Instancia e Instrucción ven los procesos familiares y, así, es posible que se
plantee un proceso de reclamación de Guarda y custodia, en el caso de una
pareja de hecho, con las correspondientes medidas provisionales para que previa
la sentencia, se dictamine la salida del padre del hogar familiar, el cual
corresponde por usufructo a la mujer con respecto de dos hijos de un matrimonio
anterior, y del que el padre de la tercera hija de la señora y, única de ambos,
no quiere marcharse sin la niña. La juez encargada del caso tarda cuatro largos
y complicados meses, en dictar un AUTO de medidas. Una vez dictado el AUTO,
éste es tan insólito que las propias partes se dan cuenta que como no pacten
ellos la Sentencia
todavía será peor. Es decir, la
Justicia es lenta y además impredecible.

· en muchas ocasiones les he dicho a las parejas que vienen a
separarse o divorciarse, que pueden separarse o divorciarse como parejas, pero
que jamás lo harán como padres. Por ello es necesario que hagan el esfuerzo par
intentar llevarse bien, sin embargo, en ocasiones cuando el conflicto está
demasiado judicializado es imposible que las partes
lleguen a ningún posible encuentro. La posiciones
están demasiado alejadas y eso dificulta la aproximación hacia los intereses.

· el Derecho de familia tiene un ámbito de aplicación privado,
el proceso matrimonial hace que muchos temas que son propios de la intimidad
familiar y de pareja afloren, eso también puede llevar a un distanciamiento en
los intereses.

· no siempre las cuestiones de fondo que originan un proceso
matrimonial atienden a cuestiones patrimoniales o con trascendencia jurídica,
todo ello no hace más que complicar el proceso en el momento de tomar
decisiones.

Algunas de
estas dificultades han sido recogidas por las Recomendaciones del Consejo de
Europa.

– La Recomendación
12/1986, impone a los Jueces, como una de sus principales tareas, la
búsqueda de un acuerdo amigable entre las partes, en todos los asuntos que se
plateen y sin tener en cuenta la fase del proceso en el que se hallen.

– La Recomendación
1/1998, en este caso se insta a los Estados miembros a instituir y
promover la mediación familiar, o si fuera el caso reforzar y profundizar la
regulación ya existente y desarrollar los principios básicos sobre los que
deben asentarse.

La
situación legal en España

En España
todas estas cuestiones han sido recogidas por el Parlament de
Catalunya. Por un lado se ha aprobado el Codi de
família, Ley 9/1998 de 15 de julio
y casi “salida del horno” tenemos la Ley de Mediación familiar de Cataluña,
Ley 1/2001, de 15 de marzo. Ambas leyes son pioneras tanto en el ámbito
estatal, como en el autonómico.

Pasamos a
analizar el contenido de ambas leyes que nos interesa para el presente
artículo:

A. Ley
9/1998, de 15 de julio, Codi de família de Catalunya.

El Codi de
família de Catalunya en su artículo 79.2 establece:
“Si atendidas las circunstancias del caso, la autoridad judicial
considera que determinados aspectos todavía es posible que sean resueltos por
acuerdos, puede remitir a las partes a una persona o a una entidad mediadora
con la finalidad de que intente resolver sus diferencias“. Además, en la Disposición Final
Tercera del mismo texto legal, el Parlamento impone al Gobierno de la Generalitat
la obligación de presentar un proyecto de ley reguladora de la mediación
familiar, basado en los siguientes puntos:

a) confidencialidad
absoluta del contenido de las sesiones de mediación,

b) libertad
de las partes para apartarse o desistir de la mediación en cualquier momento,

c) necesidad
de aprobación judicial de los acuerdos alcanzados en la mediación, y

d)duración
máxima del proceso de mediación limitada a tres meses, prorrogables por el
mismo tiempo a petición del mediador.

La aplicación
práctica de este precepto no ha recogido las expectativas que muchos teníamos
en ella:

1. Los
jueces que deben tratar con temas familiares no han recibido instrucciones al
respecto de la aplicación de este precepto, por lo que ¿cómo pueden valorar
remitir un tema a mediación?.

2. El
juez no puede ser mediador, sin embargo en la práctica son muchos los jueces
que llaman a las partes a su despacho, sin la presencia de sus abogados, y les
fuerzan a llegar a acuerdos.

3. Uno
de los principios de la mediación, la VOLUNTARIEDAD, queda desvirtuada cuando el juez
insta a las partes a un proceso de mediación, para muchos esto puede significar
que el juez obliga a llevar a cabo una mediación.

Con el tiempo
hemos visto como la situación no es fácil, además debemos tener muy en cuenta
cuál es el mejor momento procesal:

Fase
de medidas provisionales

Es la fase de
fase del proceso matrimonial en la que el Juez deberá tomar unas medidas
previas a la sentencia.

Es el primer
contacto directo del Juez con las partes en conflicto, en muchas ocasiones ni
se ha contestado a la demanda, sin embargo el Juez ya puede intuir hacia dónde
irán las líneas de defensa y ataque de ambas partes.

Si finalmente
el Juez considera adecuada la mediación tras esta comparecencia de las partes
podrá remitir la mediación de dos maneras diferentes:

a) Suspender
el proceso antes de dictar el auto mientras dure la mediación, o

b) Dictar el
Auto de medidas en el que se recogerá como una mediada más la mediación.

Fase
declarativa

Cuando se ha
llegado a esta fase es difícil reconducir a las partes hacia la mediación, no
obstante, la práctica me dice que no debe cejarse en el empeño puesto que los
acuerdos a los que se llega a través de la mediación son siempre mucho más
ventajosos que los que pueda dictar un juez, puesto que los Acuerdos de
mediación recogen los intereses reales de las partes y en definitiva, son las
propias partes las que regulan su conflicto.

En la fase
declarativa, ambas partes han mostrado sus posiciones e intereses (demanda y
correspondiente contestación). Han aportado las pruebas correspondientes para
argumentar sus posiciones e intereses y, el paso del tiempo, se ha reflexionado
más sobre el conflicto que ha generado la crisis familiar.

Fase
de ejecución de sentencia

Creo que esta
es una de las mejores fases para iniciar la mediación:

-Ya no existe
la crisis que ha generado el proceso judicial

– Se han
planteado claramente las posiciones e intereses de ambas partes

– Como
dijimos al principio, el resultado del proceso judicial puede ser impredecible
por lo que, en muchos casos, las partes defraudadas por la sentencia, entienden
que si no llegan a un acuerdo, seguirán teniendo problemas.

B.La Ley 1/2001, de 15 de marzo,
Mediación Familiar de Cataluña

Debido a la Novedad de este texto
vamos a presentar una visión general de la misma, sin olvidar un matiz crítico.

El artículo
1 establece que el objeto de la Ley es la Mediación Familiar.

Los Acuerdos
adoptados en mediación, según se establece deberán referirse a materias de
derecho privado dispositivo susceptibles de ser planteados judicialmente, sin
embargo, en la práctica nos podemos encontrar que una pareja con hijos no puede
pactar renunciar a la pensión de alimentos para éstos, puesto que este aspecto
corresponde a la esfera del orden público, así pues, ¿no podemos mediar nada
que afecte a la pensión de alimentos?.

El ámbito
de aplicación de ésta es la mediación pública, por tanto podrán instarla:

a) Las
parejas matrimoniales, tanto si tienen hijos como si no los tienen, tanto para
evitar los procesos contenciosos, como para la elaboración de convenios para
procesos de separación y divorcio contenciosos -aquellos en los que hay
posturas contrapuestas-, tanto en la ejecución de sentencia o modificación de
las ya existentes como en el establecimiento de medidas en los procesos de
nulidad.

b) Parejas no
matrimoniales, tanto para evitar cualquier proceso judicial, como en relación
con los hijos comunes, tanto en la ejecución de sentencias que establezcan pago
de pensiones periódicas como en la modificación de medidas establecidas por
sentencias anteriores.

c)Respecto a
los padres y madres que no hayan constituido nunca una pareja matrimonial o no
matrimonial, de las reguladas por la
Ley de uniones estables de pareja, o incluso aquellas que
nunca hayan mantenido una relación estable de pareja, para solución de
cualquier conflicto relativo a la potestad de los hijos comunes.

d) Y,
cualquier persona que tenga un conflicto relacionado con alimentos entre
parientes o instituciones tutelares.

A éste
respecto la Ley
permite que cualquiera, en cualquier situación, pueda solicitar la mediación
para solucionar un conflicto, sin embargo en esta situación no le será
aplicable la mediación pública y por tanto no se acogerá a la Ley 1/2001, de 15 de marzo,
excepto en lo que se refiera al Régimen sancionador aplicable a la persona
mediadora.

El artículo
6 establece una distinción en el caso de los acuerdos cuando:

a)Hay
hijos, en este caso los acuerdos deben dar prioridad al interés superior y al
bienestar de los hijos

b) Si no hay
hijos, o éstos ya son mayores de edad o emancipados, entonces deberá darse
prioridad al interés del cónyuge o miembro de la pareja más desfavorecido,
atendiendo a los criterios de edad, situación laboral, salud física y psíquica,
y de duración de la convivencia, según la Ley 10/1998, de 15 de Julio, de Uniones estables
de pareja.

El mediador
deberá ser abogado, psicólogo, trabajador social, educador social o pedagogo,
en ejercicio y colegiado en su correspondiente Colegio profesional, artículo
7.

Se establecen
como requisitos previos a la mediación pública:

– La
aceptación de las Disposiciones de la presente Ley

– La
aceptación de las correspondientes tarifas

– Solicitar
la suspensión de las actuaciones judiciales en curso

– Que haya
transcurrido un año, como mínimo, desde que se dio por acabada una mediación,
sobre ele mismos conflicto, o sin acuerdo, excepto que el centro de Mediación
Familiar considere que existen circunstancias excepcionales y, especialmente,
para evitar perjuicios a hijos menores o discapacitados.

Uno de los
aspectos más importantes que regula esta Ley es la gratuidad de la mediación,
es decir, aquellos supuestos en los que no se tenga este derecho no se verán
regulados por este texto legal, a no ser que la mediación sea fruto de
requerimiento judicial.

Otro artículo
que es de nuestro interés es el artículo 10. Este artículo regula la mediación
parcial como aquella que trate de alguno de los siguientes temas: la
custodia de los hijos, el ejercicio de la patria potestad, el régimen de
visitas, el uso del domicilio familiar o las cuestiones económicas. Si el
acuerdo de mediación regula todos estos elementos entonces estamos ante una mediación
total.

Un elemento
importante para la aplicación de la
Ley es la creación del Centro de Mediación familiar, artículo
3, el cual:

a) Fomentará
y difundirá la mediación en el ámbito familiar

b) Estudiará
las técnicas de mediación familiar.

c) Gestionará
el Registro general de personas mediadoras

d)
Homologará, al efecto de la inscripción de las personas mediadoras en el
Registro correspondiente, los estudios, cursos y la formación específica en
materia de mediación.

e) Designará,
si es necesario, a propuesta de los Servicios de mediación familiar de los
Colegios profesionales, la persona mediadora cuando no lo hagan las partes.

f) Realizará
el seguimiento de las mediaciones y arbitrará la solución de las cuestiones
organizativas que se produzcan en relación a los procesos de mediación y no
formen parte del objeto sometido a mediación.

g) Elaborar
propuestas y emitir informes sobre los procesos de mediación, que en relación
con sus funciones, le sean solicitadas por la persona titular del Departamento.

h) Elaborar
una memoria anual de las actividades realizadas por el Centro.

i) Tramitar
al Colegio profesional correspondiente las quejas o las denuncias que se
presenten como consecuencia de las actuaciones de las personas mediadoras
inscritas en sus registros y hacer un seguimiento.

Los Colegios
profesionales también tienen un importante papel en el momento de
aplicación de esta Ley, sus funciones se recogen en el artículo 4:

1. Llevar el
registro de personas mediadoras que estén colegiadas, declarando su capacidad y
comunicando las altas y bajas al Centro de Mediación Familiar de Cataluña.

2. Proponer
al Centro de Mediación familiar de Cataluña la persona mediadora cuando las
partes se dirijan al Colegio profesional.

3. Comunicar al
Centro de Mediación Familiar de Cataluña las medidas adoptadas como
consecuencia de los expedientes disciplinarios que hayan estado incoados a
personas mediadoras.

4. Hacer el
seguimiento de las mediaciones llevadas a cabo por los colegiados.

5. Programar
y llevar a cabo la formación específica en el ámbito de la mediación.

6. Colaborar
con el Centro de Mediación Familiar de Cataluña en el fomento y la difusión de
la mediación.

7. Estudiar
las técnicas de mediación familiar.

8. Elaborar
propuestas y emitir los informes sobre el proceso de mediación que, en
relación, con sus funciones, le sean demandadas para el Centro de Mediación
Familiar de Cataluña.

9. Transmitir
al Centro de Mediación Familiar de Cataluña una memoria anual de las actividades
del colegio profesional en el ámbito de la mediación.

El Capítulo
II establece las características de la Mediación Familiar
(artículos 11, 12 y 13):

· VOLUNTARIEDAD.-
Mientras las partes pueden dar por finalizada la mediación cuando consideren oportuno,
el mediador deberá someter su decisión a la aprobación de su correspondiente
Colegio Profesional.

· IMPARCIALIDAD.-
Característica que debe adoptar el mediador respecto de ls
partes y del proceso.

· CONFIDENCIALIDAD.-
De antemano las partes saben que no podrán proponer al mediador como testigo o
perito.

Otro de los
aspectos regulados por la Ley
1/2001, de 15 de marzo, son los deberes de la persona mediadora, artículo
19. Según nos dice la Ley
de Mediación Familiar catalana, la persona mediadora a lo largo de su actuación
deberá, fundamentalmente, facilitar un acuerdo voluntario y equitativo entre
las partes y, por ello, deberá:

a) Facilitar
la comunicación entre las partes, promover la comprensión entre ellas y ayudar
a encontrar posibles soluciones al conflicto que les afecta.

b) Velar para
que las partes tomen sus propias decisiones y dispongan de la información y
asesoramiento suficientes para llegar a acuerdos de manera libre, voluntaria y
exenta de coacciones.

c)Hacer
partícipes a las partes de la necesidad de velar por los intereses superiores
de los hijos menores o discapacitados.

d) Finalizar
la mediación ante cualquier causa previa o sobrevenida, propia o ajena a la
persona mediadora, si fuera incompatible la continuidad del proceso con las
exigencias establecidas en la misma Ley. En este sentido, la persona mediadora
deberá prestar una atención especial cualquier signo de violencia doméstica,
física o psíquica, entre las partes.

La Mediación
puede iniciarse a petición de ambas partes, o de una de ellas siempre y cuando
la otra parte acceda expresamente en el plazo de diez días.

El Proceso de
mediación se inicia con una reunión inicial, a instancia del mediador,
en la que deberá explicarse:

– El
procedimiento del proceso

– Las reglas

– El alcance
de la mediación

– El derecho
de las partes y del mismo mediador a finalizar la mediación si se produce
alguna de las circunstancias del artículo 11

-Se informará
a las partes de la conveniencia de gozar del asesoramiento jurídico durante el
proceso, así como de la necesidad de intervención de los abogados de las partes
en la redacción del Convenio regulador.

Posteriormente,
las partes y el mediador, consensuaran el objeto de la mediación y planificaran
el desarrollo de las siguientes sesiones de mediación.

El artículo
18 establece la necesidad de redactar un Acta de la reunión inicial
en la que se plasmen todos los elementos antes mencionados, sin embargo este
aspecto considero, que en la práctica los mediadores adaptaremos estos
requisitos a los que elementos que nosotros consideremos necesarios, por ello
intentar regular este tipo de instrumentos es innecesario, quizás hubiera sido
mejor establecer unos requisitos mínimos y dejar libertad al mediador para que
adaptase este documento a sus necesidades.

La duración
del proceso de mediación, nos dice el artículo 20, será de tres
meses, primando, sin embargo la naturaleza y complejidad del conflicto. El
Centro de Mediación podrá establecer una prórroga de tres meses más, si así lo
solicitan y motivan las partes y el mediador.

El legislador
pretende evitar que el proceso judicial se alargue injustificadamente, en este
sentido la medida es buena, sin embargo, por otro lado el legislador ha
limitado la capacidad del mediador para terminar la mediación cuando lo
considere adecuado, como por ejemplo en el caso que las partes no muestren
interés en llegar a acuerdos.

Con el artículo
21 se regula el Acta final en la que el mediador deberá recoger los
acuerdos a los que las partes han llegado, sean totales o parciales, y si no se
ha podido llegara a ningún tipo de acuerdo deberá consignarse: “INTENTADA
SIN EFECTO“.

Se cierra
este Capítulo con el artículo 22 en el que se establece que el acuerdo
de mediación podrá ser incorporado, por los abogados de las partes, al Convenio
regulador (elemento imprescindible para los procesos de separación o divorcio
de mutuo acuerdo), y por tanto, llevado al proceso judicial.

Para no
alargar más este análisis simplemente decir que el Capítulo IV observa los
aspectos de registro y organización y el Capítulo V, del Régimen sancionador.

Conclusión

La Ley
1/2001, de 15 de marzo, de Mediación familiar de Cataluña y publicada en el
DOGC del día 26 de marzo de 2001, entrará en vigor a los nueve meses de su
publicación.

Durante los
seis primeros meses el Gobierno catalán deberá redactar el Reglamento que
desarrolle dicha Ley, plazo que creo no podrá cumplirse, puesto que la
aprobación de dicha Ley ya fue difícil al tener que consultar con diversos
Colegios profesionales.

El legislador
catalán ha logrado institucionalizar la mediación y ha instaurado la figura en
el estado español.

La Ley
de mediación familiar catalana regula la mediación publica
y sólo deja fueraa los conflictos sucesorios y los
conflictos relativos a empresas familiares.

Todos los
partidarios de la mediación podemos estar de enhorabuena, pero no debemos ser
demasiado optimistas puesto que la
Ley ha dejado muchas cuestiones en el aire, es decir, sólo
podemos esperar que el Reglamento solvente todas las cuestiones que han quedado
sin resolver, y eso es demasiado arriesgado, puesto que la finalidad de un
Reglamento es desarrollar una Ley, no mejorarla o suplir sus errores.

Además, no
debemos olvidar que la mediación privada queda sin regular, y esto puede
significar que los usuarios puedan encontrase desprotegidos ante los abusos de
“falsos mediadores“.

Estamos en un
punto en el que la mala praxis puede hacer que todas las posibles ventajas que
ofrece la mediación a las partes en conflicto, se desvanezcan; por tanto, todos
los operados debemos cuidar y mimar la mediación, puesto que con ella podemos
ayudar a que las partes asuman el poder del acuerdo.