O Ministro do STF Ricardo Lewandowski, relator da ADI 5050, habilitou a Associação Brasileira de Advocacia Tributária – ABAT na condição de amici curae no processo que discute a contribuição de 10% do FGTS em demissão sem justa causa. Para Halley Henares, presidente da ABAT, desta forma a instituição poderá acompanhar e atuar de perto no caso, a fim de contribuir para o adequado desfecho que o caso merece, sobretudo em função da solidez dos fundamentos trazidos pelo contribuinte. Após tantos anos de litígio, em que milhares de empregadores, nesta época de acirrada crise econômica, anseiam por decisões na área tributária, um desfecho deste tema do adicional de 10% do FGTS pode gerar significativo impacto positivo para todos os contribuintes do país.
Duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) foram ajuizadas no Supremo Tribunal Federal (STF) em 2012 para questionar o artigo 1º da Lei Complementar (LC) 110/2001, que instituiu contribuição social com alíquota em 10% dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), cobrada dos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa. A ADI 5050 foi ajuizada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif) e pela Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização (CNSeg). Por sua vez, a ADI 5051 foi ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC).
A contribuição foi instituída para o FGTS recompor os expurgos inflacionários das contas vinculadas no período de 10 de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e no mês de abril de 1990, decorrente da decisão do STF no julgamento dos Recursos Extraordinários (REs) 248188 e 226855. As confederações alegam que a cobrança é inconstitucional, pois não há validade para a instituição de contribuição social geral sobre a totalidade dos depósitos em conta vinculada do FGTS de titularidade de empregado demitido sem justa causa, diante da relação taxativa das materialidades reservadas a essas espécies tributárias no artigo 149, parágrafo 2º, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal.
As entidades também apontam que a finalidade que justificou a criação da contribuição se esgotou, considerando que houve a arrecadação de recursos suficientes para fazer frente à perda de arrecadação do FGTS. Argumentam ainda que, em ofício de fevereiro deste ano, a Caixa Econômica Federal informou que o adicional poderia ter sido extinto em julho de 2012, já que os recursos do FGTS foram recompostos nesta data.
Segundo as confederações, embora tenha se esgotado a finalidade que justificou a criação da contribuição, a Portaria 278/2012, da Secretaria do Tesouro Nacional, estabelece que o produto da arrecadação desse tributo será recolhido à conta única do Tesouro Nacional. As entidades lembram ainda que o Congresso Nacional aprovou projeto de lei que fixava o prazo de vigência da contribuição para 1º de junho deste ano. No entanto, a presidente da República vetou a proposta.
Enquanto a ADI encontra-se sob análise do Supremo, via Justiça comum, diversas empresas têm conseguido barrar o pagamento da contribuição de 10%. Por isso, a ABAT ingressou com o pedido de assistência junto ao STF, o qual foi prontamente aceito pelo Ministro Lewandowski. O objetivo é reunir e destacar os principais aspectos que eivam de inconstitucionalidade a cobrança do adicional de 10% e que podem ser levados em conta, efetivamente, no julgamento do STF. Em paralelo, é imperioso zelar para que medidas, com base no art. 27 da Lei 9.868/99, que trata da modulação de efeitos, não sejam aplicadas ao caso, por manifesta ausência dos pressupostos previstos na referenciada legislação.
Àqueles que tiverem especial interesse no tema, a ABAT esclarece que possui um Comitê permanente de assuntos de Tributação Previdenciária, que pode ser acessado e fazer-se a inscrição via nosso site: www.abat.adv.br. No dia 17 de julho próximo, também, a ABAT promoverá um webinar especial sobre este tema em seu canal do YouTube, inscreva-se.
