Resumo: Hans Kelsen fundamenta o fenômeno democrático em dois pressupostos elementares: liberdade e igualdade. Kelsen sugere uma reforma institucional de tal forma que os indivíduos participem como agentes do processo de elaboração das normas gerais por meio de institutos garantidos pelo Direito. Na concepção de Norberto Bobbio, a regra da maioria não é fundamentada na igualdade, pois é apenas um instrumento para o cálculo dos votos em uma democracia real e que igualdade e liberdade são valores necessariamente complementares. Bobbio sustenta, ainda, que o exercício da democracia deve ser assegurado por limites constitucionais, tais como os direitos de liberdade e de opinião. Para Jürgen Habermas, segundo o princípio do discurso, a construção de uma sociedade justa, fundada na liberdade e na igualdade de todos, deve permitir a mais ampla participação dos cidadãos de modo a legitimar o poder estatal[1].

Palavras-chave: Democracia. Hans Kelsen. Norberto Bobbio. Jürgen Habermas.

Abstract: Hans Kelsen underlies the phenomenon of democracy in two basic assumptions: freedom and equality. Kelsen suggests one institutional reform so that individuals participate as agents of the general development of standards by institutions guaranteed by law. In the design of Norberto Bobbio, the majority rule is not based on equality, it is only a tool for the calculation of votes in a real democracy and equality and freedom are values ​​necessarily complementary. Bobbio argues further that the exercise of democracy must be ensured by constitutional limits, such as the rights and freedom of opinion. For Habermas, by the principle of discourse, the construction of a just society based on freedom and equality for all, should allow the widest participation of citizens in order to legitimize state power.

Keywords: Democracy. Hans Kelsen. Norberto Bobbio. Jürgen Habermas.

Sumário: 1 Introdução; 2 A igualdade e a liberdade na teoria democrática de Hans Kelsen; 3 A regra da maioria na concepção democrática de Norberto Bobbio; 4 O paradigma discursivo de democracia lecionado por Jürgen Habermas; 5 Considerações finais; 6 Referência das fontes citadas.

1. Introdução

O presente artigo científico surge como uma reflexão crítica a partir da leitura de A Democracia[2], livro de Hans Kelsen, de O futuro da democracia[3], escrito por Norberto Bobbio, e de Direito e democracia: entre facticidade e validade[4], livro de Jürgen Habermas.

O presente artigo embasa sua importância e justificativa não apenas nos preceitos de Kelsen, Bobbio e Habermas concernentes ao fenômeno da democracia, mas também porque as obras possibilitam observar diferentes propostas para a formação de uma democracia ideal, elaboradas em épocas e sob circunstâncias diversas.

Kelsen nasceu no ano de 1881 na cidade de Praga, que pertencia à época ao Império Austro-Húngaro, e faleceu em 1973 nos Estados Unidos da América. Reconhecido como o maior jurista do século XX, escreveu sobre diversos assuntos de interesse jurídico, sendo Teoria Pura do Direito, o ápice do positivismo jurídico e ponto de referência para as teorias posteriores, a sua produção mais famosa[5].

Bobbio nasceu em Turim, na Itália, no ano de 1909, e faleceu também em Turim, em 2004. Filósofo, escritor e senador italiano, Bobbio ocupou-se de teoria política, filosofia do direito e história do pensamento político[6]. O autor italiano trata em O futuro da democracia sobre o que foi prometido pela democracia e o que de fato foi realizado.

Filósofo alemão contemporâneo, Jürgen Habermas nasceu em Düsseldorf em 1929. Cursou a universidade em Göttingen, Zürich, e Bonn, e ocupou uma cadeira de assistente de Teodoro Adorno, no Instituto de Pesquisas Sociais em Frankfurt até 1959. Lecionou filosofia e sociologia em várias universidades alemãs até aposentar-se em 1994[7].

As assertivas do estudo ora apresentado não se restringem às ideias kelsenianas, bobbianas ou habermasianas, tampouco têm o escopo de exaurir epistemologicamente o alcance do fenômeno democrático aplicável à contemporaneidade, mas apenas apresentar o entendimento desses filósofos acerca dos princípios democráticos de liberdade e igualdade.

Apresentar-se-á, nas linhas seguintes, o relatório da pesquisa encetada com a exposição dos pressupostos de igualdade e liberdade atinentes à democracia na doutrina de Kelsen. A seguir, discorrer-se-á sobre aspectos da doutrina de Bobbio no tocante à regra da maioria e direitos fundamentais constitucionais de liberdade e igualdade para o exercício da democracia. Ao final, abordar-se-á a teoria de Habermas no tocante ao princípio do discurso democrático.

2 A igualdade e a liberdade na teoria democrática de Hans Kelsen

Na concepção kelseniana, a democracia baseia-se em dois postulados racionais, quais sejam, a liberdade e a igualdade. Sendo a liberdade congênita de cada membro do grupo social, o que se apresenta mais lógico é que os homens devam ser comandados por eles próprios e formem por meio do processo democrático a vontade do Estado[8].

Kelsen argumenta que “o cidadão só é livre através da vontade geral e de que, por conseguinte, ao ser obrigado a obedecer ele está sendo obrigado a ser livre”[9]. Emerge, neste ponto, a questão da heteronomia das decisões da maioria, ou seja, as deliberações tomadas pelo corpo majoritário têm validade independentemente da vontade daqueles atingidos pelos efeitos das deliberações, uma vez que a regra criada deve sempre vincular a todos em face da noção de igualdade jurídica.

Ao considerar que a maior parte das pessoas já nasce em uma ordem social para cuja invenção não participaram, as deliberações tomadas pela chamada maioria importam uma aproximação relativamente maior com o ideal de liberdade[10].

Kelsen assevera que, efetivamente, na democracia o que vigora para a tomada de decisões é o princípio majoritário. Tal princípio pode ser deduzido da ideia de liberdade, pois “[…] se nem todos os indivíduos são livres, pelo menos o seu maior número o é, o que vale dizer que há necessidade de uma ordem social que contrarie o menor número deles”[11].

Nesse viés, a doutrina kelseniana afiança que a minoria deve ter instrumentos capazes de influir na vontade da maioria, porque para existir democracia há de ter contraposição entre a maioria e a minoria. De outra forma, desnaturar-se-ia a configuração da maioria. Sob este pressuposto lógico, Kelsen arremata que

“[…] seria melhor dar a tal princípio o nome de princípio majoritário-minoritário, uma vez que ele organiza o conjunto dos indivíduos em apenas dois grupos essenciais, maioria e minoria, oferecendo a possibilidade de um compromisso na formação da vontade geral […]”[12].

Por outro flanco, o ato político deliberativo tomado pela maioria, que escolhe aquilo que será eficaz a todos, nunca irá representar uma verdadeira igualdade para os grupos minoritários. Sobressai, desse modo, a questão da proteção da minoria, que é “a função essencial dos chamados direitos fundamentais e liberdades fundamentais, ou direitos do homem e do cidadão, garantidos por todas as modernas constituições das democracias parlamentares”[13].

Nesse diapasão, na leitura de Kelsen, os partidos políticos são “um dos elementos mais importantes da democracia real”[14]. De acordo com o raciocínio de Kelsen, apenas por meio dessas greis políticas é que os homens de mesma opinião se agrupam para se manifestar sobre a gestão dos negócios públicos.

Reconhecendo o fato de que na época contemporânea o processo democrático efetiva-se por meio de democracia representativa, a proteção aos direitos das minorias deve evoluir concomitantemente com os resultados pretendidos pela escolha majoritária com permanente discussão entre maioria e minoria:

“Essa discussão tem lugar não apenas no parlamento, mas também, e em primeiro lugar, em encontros políticos, jornais, livros e outros veículos de opinião. Uma democracia sem opinião pública é uma contradição em termos”[15].

 A liberdade de expressão integra o processo dialético da democracia. Kelsen afirma que respeitar os direitos da minoria é oportunizar ampla discussão política, pois a pluralidade de opiniões deve formar democraticamente a vontade do estado[16].

Marcelo de Oliveira Fausto Figueiredo Santos explica que seria concepção antagônica à existência do Estado se não fosse possível a oposição política, porque o Estado advém da própria natureza do homem que é de possuir opiniões variadas. Daí se consubstancia a ilação de que a ideia de Estado é democrática por sua essência[17].

A democracia kelsenaiana deve ser compreendida como um regime de governo em que os indivíduos participam da criação das normas jurídicas, às quais estão submetidos. São os indivíduos, baseados na ordem jurídica, que criam o Direito a partir de atos que são atribuídos ao Estado. Tal Estado vem a ser aquele que “[…] satisfaz aos requisitos da democracia e da segurança jurídica”[18].

Para Kelsen, a ordem social é determinada pela vontade dos indivíduos de modo que “a liberdade política […] é autodeterminação do indivíduo por meio da participação na criação da ordem social. A liberdade política é liberdade, e liberdade é autonomia”[19].

Nesse compasso, para Norberto Bobbio, o povo deve participar em maior grau da criação da ordem estatal, sendo que essa interferência dos indivíduos na vontade do Estado se dá por meio de um conjunto de regras democráticas, entre tais a da maioria, como será abordado adiante.

3 A regra da maioria na concepção democrática de Norberto Bobbio

A democracia, para Norberto Bobbio, caracteriza-se pela composição pactuada de um conjunto de regras fundamentais que estabelecem quem está autorizado a tomar decisões coletivas e com quais procedimentos. Tais regras são denominadas por Bobbio como universais processuais:

“1) todos os cidadãos que tenham alcançado a maioridade etária sem distinção de raça, religião, condição econômica, sexo, devem gozar de direitos políticos […]; 2) o voto de todo o cidadão deve ter igual peso; 3) todos aqueles que gozam dos direitos políticos devem ser livres para votar […]; 4) devem ser livres também no sentido de que devem ser colocados em condições de escolher entre diferentes soluções […]; 5) seja para as eleições, seja para as decisões coletivas, deve valer a regra da maioria numérica […]; 6) nenhuma decisão tomada por maioria deve limitar os direitos da minoria […]”[20].

A liberdade política deve ser condição elementar para a tomada de decisões, assim como a regra da maioria deve ser aplicada tanto para eleições de governantes quanto para tomada de decisões por colegiados[21].

Para Bobbio, enquanto a liberdade é um valor para os indivíduos compreendidos isoladamente, a igualdade é um valor para os indivíduos compreendidos na relação social: “[…] o conceito e o valor da igualdade pressupõem, para sua aplicação, a presença de uma pluralidade de entes, cabendo estabelecer que tipo de relação existe entre eles […]”[22].

A lição de Bobbio afiança que a igualdade não é pressuposto para a aplicação do princípio da maioria e, por essa razão, a igualdade não pode justificar o princípio da maioria. O autor exemplifica que, em muitos casos, o princípio da maioria é considerado para a escolha final, mas os votantes podem ter votos com pesos relativamente diferentes:

“Mesmo uma hipotética votação política com voto múltiplo (mas vigora com freqüência a regra de que, em caso de empate de votos, o voto do presidente conta por dois) não contradiria o princípio da maioria, embora não respeitando o princípio democrático do valor igual dos indivíduos”[23].

O mestre italiano assevera que a regra da maioria permite que cada cidadão possua direito de voto proporcional à sua posição no jogo democrático, o que implica, em certos casos, a desigualdade de votos quando aplicada a regra da maioria para decisões coletivas. Bobbio observa que não é a igualdade que fundamenta a regra da maioria, pois uma deliberação democrática não pode permanecer empatada com o fito de reverenciar o princípio da isonomia.

Entre as regras do jogo democrático, “[…] a maioria é o resultado de uma simples soma aritmética, onde o que se soma são os votos dos indivíduos, um por um”[24]. Por ser a regra da maioria apenas um artefato para a contagem dos votos, Bobbio então conclui que não há outra justificação para o princípio da maioria que não seja uma regra matemática para se chegar, democraticamente, a um resultado de vencedores e vencidos.

Norberto Bobbio aduz que o princípio da maioria somente pode ser considerado “[…] um princípio igualitário na medida em que pretende fazer com que prevaleça a força do número sobre a força da individualidade singular”[25].

Com o escopo de conservar a ordem social, a igualdade é um valor que tem por base o tratamento igual entre os iguais e desigual entre os desiguais, sendo que o propósito da doutrina igualitária não é somente estabelecer quando duas coisas devem ser consideradas equivalentes, mas sim promover a justiça entre os indivíduos[26].

Nesse passo, o que existe é apenas um reconhecimento de igualdade perante a lei e que “esse reconhecimento da igualdade essencial de todos não quer dizer que não existam diferenças individuais”[27]. Cada indivíduo ostenta a sua idiossincrasia que reflete em suas preferências, aptidões e julgamento próprio acerca dos fatos políticos ao seu redor.

Norberto Bobbio adverte, entretanto, que não se garante que uma decisão tomada pela maioria seja a mais inteligente e sábia, porém deve ser considerada no mínimo que “[…] é aquela que se pode presumir seja a mais vantajosa para a maioria, contanto que se entenda possa ser mudada com o mesmo procedimento”[28].

Miguel Reale afirma que Bobbio desenvolveu sua teoria política sempre com o questionamento quanto à essência da democracia, que uns fundamentam na liberdade, ao passo que outros recorrem à igualdade. Reale conclui que, para Bobbio, “[…] e é um dos mais relevantes legados de seu fecundo magistério, liberdade e igualdade são valores necessariamente complementares”[29].

Bobbio apresenta o mesmo posicionamento de Kelsen ao afirmar que todo o ideal de democracia tem seu alicerce no princípio da liberdade entendido como autodeterminação: “o princípio inspirador do pensamento democrático sempre foi a liberdade entendida como autonomia, isto é, como capacidade de dar leis a si própria […]”[30].

Os indivíduos com incumbência para decidir devem exercer seus direitos políticos livremente, assegurados por limites constitucionais, tais como os direitos de liberdade de opinião e manifestação, de reunião, de associação, de religião e até mesmo de escolher qual é a orientação de sexualidade que pretende seguir[31].

Esses direitos de liberdade garantidos constitucionalmente, assim considerados como direitos invioláveis que o Estado não pode suprimir dos indivíduos, são “[…] os direitos à base dos quais nasceu o Estado liberal e foi construída a doutrina do Estado de direito em sentido forte […]”[32].

Norberto Bobbio defende que a garantia constitucional de direitos de liberdade e igualdade dos indivíduos é pressuposto para o exercício pleno da democracia e adverte: “[…] basta a inobservância de uma dessas regras para que um governo não seja democrático, nem verdadeiramente, nem aparentemente”[33].

Dessa sorte, Bobbio leciona que o exercício da democracia está jungido a princípios que devem nortear a vontade do Estado, sendo a regra da maioria um artifício usado para deliberação final depois de um confronto de ideias realizado em um debate público.

4 O paradigma discursivo de democracia lecionado por Jürgen Habermas

Na discussão atinente à legitimação democrática do direito moderno, Jürgen Habermas entende existir uma articulação entre os direitos humanos (autonomia privada) e a soberania do povo (autonomia pública) e postula uma reformulação dessas concepções com a criação de um paradigma autolegiferante de participação popular a partir da teoria do discurso. Para o filósofo alemão, através do princípio do discurso

“[…] podem pretender validade as normas que poderiam encontrar o assentimento de todos os potencialmente atingidos, na medida em que estes participam de discursos racionais. Os direitos políticos procurados têm que garantir, por isso, a participação em todos os processos de deliberação e de decisão relevantes para a legislação, de modo que a liberdade comunicativa de cada um possa vir simetricamente à tona, ou seja, a liberdade de tomar posição em relação a pretensões de validade criticáveis”[34].

Para Habermas, os destinatários das normas são concomitantemente autores de seus direitos na medida em que tomam parte da regulamentação de suas próprias condutas. Nesse foco, o princípio do discurso habermasiano deve ser interpretado como princípio da democracia.

O Estado democrático de direito deve possibilitar a todas as pessoas a liberdade e a igualdade para participar da argumentação pública. Habermas assevera que o princípio de que o poder estatal emana do povo tem que ser garantido por institutos jurídicos, “[…] na forma de liberdades de opinião e de informação, de liberdades de reunião e de associação, de liberdades de fé, de consciência e de confissão, de autorizações para a participação em eleições e votações políticas […]”[35].

Por meio da teoria do discurso, Habermas afirma que o direito somente tem legitimidade quando surge da formação comunicativa da opinião e do assentimento dos cidadãos que, em uma relação de igualdade, possuem os mesmos direitos[36].

A legitimidade do direito está ligada ao princípio democrático de modo que os destinatários da norma jurídica contemplem-se igualmente como autores desse direito, de maneira que haja maior legitimação e aceitação do direito imposto[37].

Habermas adverte, por outro flanco, que essa legitimidade a partir da legalidade só se aplica às sociedades que desenvolveram uma cultura política harmonizada às liberdades, pois é evidente que as

“[…] instituições jurídicas da liberdade decompõem-se quando inexistem iniciativas de uma população acostumada à liberdade. Sua espontaneidade não pode ser forçada através do direito; ele se regenera através das tradições libertárias e se mantém nas condições associacionais de uma cultura política liberal. Regulações jurídicas podem, todavia, estabelecer medidas para que os custos das virtudes cidadãs pretendidas não sejam muito altos”[38].

A liberdade pública consubstanciada na participação democrática deve ser afeta  à cultura de vida social dos cidadãos. Em que pese os participantes possam discutir publicamente suas reivindicações com liberdade, a igualdade formal se sobressai às demandas pontuais. Por isso se pode dizer que a igualdade exige que as limitações à liberdade sejam consentidas por todos.

A teoria do discurso defendida por Habermas de que uma comunidade política deve ser construída legitimamente consiste, na verdade, em um elo político que crie um liame entre seus associados, consubstanciado na liberdade e igualdade.

5 Considerações finais

Com efeito, a principal semelhança entre Hans Kelsen, Norberto Bobbio e Jürgen Habermas é a importância para o fenômeno democrático da existência de uma intensa discussão de ideias entre os destinatários das normas. Em uma democracia, as intelecções acerca dos princípios da liberdade e da igualdade serão sempre concorrentes.

É possível identificar que Hans Kelsen fundamenta o fenômeno democrático em dois pressupostos: liberdade e igualdade, que são condizentes com a construção de um sistema social harmônico. Kelsen entende a democracia como um regime de governo mais funcionalmente ajustado, pois a garantia da liberdade e da igualdade está presente na vida do homem que se organiza em sociedade na medida em que participa, direta ou indiretamente, da formação da vontade do Estado.

Norberto Bobbio sustenta que a democracia é formada por um conjunto de princípios e a regra da maioria não é fundamentada na igualdade, pois é apenas um artefato utilizado para o cálculo dos votos. O autor italiano ressalta ser imprescindível que para o bom funcionamento da democracia os indivíduos tenham direitos garantidos constitucionalmente, tais como liberdade de opinião e manifestação.

Para Jürgen Habermas, a construção do direito pelos próprios destinatários das normas, engendrada sob a autonomia política, com objetivos comuns ao grupo social, deve ser fruto de diálogos entre os cidadãos por meio de uma atribuição recíproca de liberdade e igualdade, em uma arena pública forjada e mantida para o partilhamento do poder (princípio do discurso).

Informações Sobre o Autor

Vanderlei Antônio Corrêa

Bacharel em Direito, Especialização em Direito Constitucional e Administrativo, Servidor Público do Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina