Litisconsórcio ativo necessário

Resumo: O Litisconsórcio Ativo Necessário é um instituto pouco conhecido por acadêmicos de direito, em razão de sua pouca divulgação na academia, pois é considerado inconstitucional pelo docente e inaceitável por muitos doutrinadores, no entanto essa rejeição não consolida a maioria absoluta, gerando várias divergências no campo doutrinário e jurisprudencial. Por essa razão, faz-se necessário a busca de informação para analisar se o instituto é aceitável, se sim, em quais casos; se não, o porquê. Após esta análise, há várias conclusões, mas retirando uma delas tem-se que: o instituto é possível, arriscado e não recomendável, entretanto vale o risco para uma boa discussão do assunto principal e também para solidificar o entendimento de sua aceitação ou não.[1]

Palavras Chaves: Litisconsórcio. Ativo Necessário. Litisconsorte.

Abstract: The Active Necessary Joinder is a little-known academic Institute by law, bearing in mind that is not covered at the academy for being considered unconstitutional by teachers and, also, is unacceptable by many scholars, however this rejection does not consolidate the absolute majority, generating various doctrinal and jurisprudential divergence in the field. Because of this, it is necessary to search for information to analyze if the office is acceptable, if yes, in which cases. After this analysis, reaches several conclusions, but removing one has that: the Institute is possible, risky and not recommended, however worth the risk for a good discussion of the main subject.

Keywords: Joinder. Active Needed. Litisconsorte.

Sumário: Introdução; 1. Litisconsórcio; 1.1. Conceito e características; 1.2 Disposições Legais; 2. Litisconsórcio Ativo Necessário; 2.1 Evolução Histórica; 2.2 Novo Código de Processo Civil – Projeto de Lei do Senado n.º 166/2010; 2.3 Litisconsórcio Ativo Necessário e Direito Comparado; 2.4 Correntes Doutrinárias; 2.5 Correntes Jurisprudenciais;  Conclusão; Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O trabalho em epígrafe surgiu após calorosa discussão acerca da possibilidade jurídica de se estabelecer o litisconsórcio ativo necessário, sendo que nessa oportunidade foram levantadas e sustentadas duas correntes, isto são, a corrente defendida por Fredie Didier, o qual assevera com bastante ênfase, que a aceitação deste instituto seria atacar frontalmente a Carta Política de 1988; por outro lado, compondo a corrente contrária, Cândido Dinamarco e Nelson Nery Júnior, defendem a sua possibilidade, já que ela deriva de lei.

Litisconsórcio é um instituto que visa à viabilizar ou obrigar a pluralidade de partes nos polos, ativo ou passivo, tendo como consequência principal dar celeridade e manuseio simplificado na demanda processual.

O instituto supramencionado surgiu com a edição do Código de Processo Civil Estadual da Bahia, em 1915, onde buscava dar praticidade e celeridade ao processo, o que, diga-se de passagem, obteve, haja vista que a sua norma fora mantida em 1939 com o Primeiro Código de Processo Civil Unificado, isto é, de âmbito nacional, e, posteriormente, em 1973 com a reforma deste código.

Com o advento da grande reforma de 1973, o código de processo civil trouxe consigo a figura do litisconsórcio necessário, o qual tornava obrigatório em algumas situações a presença de mais de um sujeito nos polos, passivo ou ativo. Este último, até antes da promulgação da Constituição de 1988, havia alguns autores que defendiam ser possível a figura do litisconsórcio ativo necessário, porém após a eclosão da Carta Magna, surgiram alguns princípios que aniquilaram, ou pelo menos reduziram de maneira considerada, a incidência do litisconsórcio ativo necessário.

Mas, para surpresa de muitos, este instituto que quase foi extinto, veio à tona com alguns doutrinadores e com vários julgados. No entanto, muito embora tenha ganhado uma sobrevida, este instituto, à luz do novo ordenamento, jamais seria aplicado como antigamente. Por essa razão, tal instituo foi readequado àquele, onde teve sua utilização reduzida e de forma muito restrita como bem demonstra as justiças especializadas.

Ainda, nessa ordem, é de suma importância demonstrar que tal instituto não é de uso  exclusivo do Brasil, tendo o Estado de Portugal elaborado um diploma bastante semelhante, senão idêntico com o litisconsórcio ativo necessário, mas com aplicabilidade e soluções muito mais versáteis, sem falar que o aperfeiçoou. Embora exista a diferenciação entre os ordenamentos Brasileiro e Português, isso pode se dar em razão da diferenciação de cultura ou amadurecimento jurídico.

No Brasil, ele é aceito e, de fato, é necessário ao sistema jurídico, mas de forma restrita e excepcional, pois caso não o fosse, estaria praticando certas injustiças que a Constituição Cidadã  refuta. Portanto, é necessário ponderar de forma bastante enfática para ter certeza que o caso concreto é ou não de litisconsórcio obrigatório ativo e como será aplicado.

Faz-se necessário, diante da controvérsia supramencionada, demonstrar ambas as teses, as quais serão abordadas com muita ênfase abaixo, inclusive com defesa e ocorrência jurisprudencial acerca das possíveis aceitações e, ou, denegações, porém, contudo, tem-se que o Instituto é bastante controvertido.

Ressalva-se, também, que para melhor compreensão do assunto fora realizada conceituações com as devidas características do assunto, tudo isso em prol do melhor entendimento possível do Instituto, haja vista sua complexidade nata.

Por fim, saliente-se, que o trabalho desenvolvido traz à tona as possibilidades de aplicação do litisconsórcio ativo necessário, mas não aborda quaisquer possibilidades na seara do direito coletivo e difuso, muito embora haja, mas que neste trabalho não serão tratadas.

1. LITISCONSÓRCIO

1.1 Conceito e Características

Litisconsórcio é um Instituto definido pela pluralidade de partes no polo passivo, ativo ou até mesmo em ambos, sendo que essa pluralidade dá-se em uma mesma demanda processual.

De forma bastante acertada Thereza Nahas (2007, p. 121) define litisconsórcio da seguinte maneira:

“Há litisconsórcio quando se verificar no mesmo processo um cúmulo de pessoas no polo ativo (litisconsórcio ativo), passivo (litisconsórcio passivo) ou nos dois polos (litisconsórcio misto). Diz-se do liame que une no mesmo processo vários autores e/ou vários réus. Daí falar-se em litis (lide) + consórcio (unido, associado).”

Aliás, o litisconsórcio divide-se, quanto à posição processual, quanto ao momento da formação, quanto à obrigatoriedade ou não da formação e quanto aos efeitos da sentença.

Quanto à posição processual, subdivide-se em: ativo, o individuo que compõe a autoria da petição inicial; e em passivo, contra quem a demanda é feita.

Quanto ao momento da formação, fraciona-se em: inicial, quando o litisconsorte surge no início da formação processual; e, ulterior, quando a pluralidade de partes surge após a formação do processo, isto é, no curso do processo.

Quanto a obrigatoriedade ou não da formação, fragmenta-se em: facultativo, quando se forma com a vontade das partes; e, necessário, quando independe da vontade das partes para se formar, ou seja, é obrigatório ou decorrente da lei ou da natureza do negócio jurídico.

Quanto  aos efeitos da sentença, parte-se em: unitário, tem-se que a sentença produz efeitos de forma igual para os litisconsortes do mesmo polo; e, simples, dá-se quando a sentença produz efeitos diferentes para os litisconsortes do mesmo polo.

Tais Institutos encontram-se previstos no Código de Processo Civil de 1973 e tal classificação é bem definido pela Douta doutrinadora Raquel Branco em seu artigo “Litisconsórcio”, senão observe:

“O litisconsórcio será facultativo quando não é obrigatória a sua formação, ficando a critério das partes a sua ocorrência.

O litisconsórcio será necessário quando as partes não puderem acordar quanto à sua existência.

O litisconsórcio será unitário quando o juiz tiver que decidir a lide de forma idêntica para todos os litisconsortes, dependendo a sua formação da natureza da relação jurídica posta em juízo.

O litisconsórcio será considerado simples quando a decisão de mérito dada pelo juiz não será necessariamente idênticas para todos os litisconsortes, podendo inclusive ser procedente com relação a um e improcedente com relação ao outro.” (BRANCO, 2009, disponível em <http://www.lfg.com.br.>)

1.2 Disposições Legais

O litisconsórcio está expressamente previsto no Código de Processo Civil de 1973 em seu art. 46, que dispõe: “Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente […]”.[2]

De maneira implícita, encontra-se previsto em alguns diplomas legais, tais quais: Lei 8.213 de 1991, artigo 16; Lei 9.100 de 1995, artigo 35, § 7º; dentro outros.

Diante disto, têm-se que o litisconsórcio não é exclusividade do “Código Buzaid”, já que há previsão implicitamente em leis esparsas, por entender o legislador, ser crucial a sua aplicação em alguns casos concretos.

2. LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO

O litisconsórcio ativo necessário é uma espécie da pluralidade de sujeitos, onde visa cumular dois ou mais demandantes no polo ativo, no intuito de obrigar a quem detenha o direito subjetivo, a demandar de acordo com o caso concreto, por exemplo, de acordo com julgados dos tribunais federais, a discussão de valor da pensão por morte de contribuinte do INSS, necessita da quantidade exata de herdeiros beneficiários para demandar.

2.1 Evolução Histórica

O litisconsórcio necessário surgiu no Brasil em 1915, mais precisamente, no “Código do Processo Civil Estadual da Bahia”, isto é, na lei estadual nº 1.121, a qual disciplinou em seu Título I, Capítulo II, Art. 9º, acerca do assunto em comento.

Interessante ressaltar que àquela época, a falta de precisão nos termos técnico-jurídicos já faziam parte do dia a dia do legislador. Sendo assim, observe o artigo em comento:

“Art. 9º Quando, pela natureza da relação jurídica, ou por disposição de lei, o litisconsórcio é necessário, só uma solução podendo ser proferida em relação a todos, reputam-se os litisconsortes uma parte única, e os effeitos do procedimento de um abrangem todos os outros.”

Destarte, é salutar asseverar que o legislador já previa casos de litisconsórcio necessário e de forma bastante semelhante ao Código de Processo Civil de 1973, causando confusões de conceitos de litisconsórcio simples e unitário, inclusive. Tudo isso, em razão da economia de artigos para definir tudo em um só artigo, semelhante ao caso do art. 47 do CPC contemporâneo.

Entretanto, da mesma forma que o código atual, o código de processo civil pioneiro do Brasil, também, não vedava e sequer previa a aplicação do litisconsórcio ativo necessário. Sendo assim, tem-se como conclusão que os códigos posteriores ao da Bahia não evoluíram, no que tange ao Litisconsórcio ativo necessário, talvez por falta de estrutura jurídica ou talvez por falta de conteúdo ou até mesmo por ausência de cultura jurídica.

Não obstante, o art. 47 do Código de Processo Civil de 1973 assevera que só há litisconsorte necessário por prévia disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica. No entanto, no código anterior, isto é, o de 1939, o segundo código a trazer em seu bojo disposição expressa acerca da matéria. Disposição esta que trata acerca do litisconsórcio necessário, o qual era tratado no seu artigo 88, que rezava:  “o litisconsorte ativo ou passivo que surgisse da comunhão das partes ou da conexão das causas, tinha-se o litisconsorte necessário”. Observe que no Código passado, atualmente revogado, havia a previsão do tema em estudo.

Todavia, o Código Atual, conhecido como o “Código Buzaid”, não trouxe consigo a previsão expressa e tampouco proibiu o litisconsórcio ativo necessário, restando uma guerra doutrinária, já que duas correntes não se entendem acerca da sua aceitação ou não. Além dessa guerra doutrinária há, também, a guerra jurisprudencial, que, igualmente a doutrina, não chega a um consenso nacional, a fim de encontrar a melhor maneira de resolver o problema.

2.2 Novo Código de Processo Civil – Projeto de Lei do Senado n.º 166/2010[3].

No Projeto de Lei de nº166 de 2010, o qual tem a finalidade de reformar o Código de Processo Civil de 1973, não trouxe qualquer novidade quanto ao litisconsórcio ativo necessário, porém inovou separando o litisconsórcio necessário do unitário, que, diga-se de passagem, está sendo alvo de muitas críticas.

Este projeto de lei ordinária fixou o mesmo entendimento do código que pretende reformar, haja vista que não proibiu o uso da pluralidade obrigatória de partes no polo ativo, ensejando, então, a regra constitucional que se encontra no art. 5º, II, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer, salvo disposição de lei”, portanto, como não foi proibido o seu uso é válido ser empregado na prática forense, entretanto com ressalvas.

2.3 Litisconsórcio Ativo Necessário e Direito Comparado.

O Instituto em estudo não é exclusividade do Brasil. Contudo, há países que também o disciplinam, porém, de maneira diferente, tendo em vista a desigualdade de sistemas e culturas, talvez mais avançadas ou não.

No que tange a discussão, até o momento interminável, acerca da aceitação ou não deste Litisconsórcio, Portugal encontra-se bem adiantado e até mesmo aculturado quanto a esse.

O Litisconsórcio Necessário no direito Português encontra-se previsto no Decreto-Lei n.º 44.129, de 28 de Dezembro de 1961, Código de Processo Civil, no Título I (Da Acção em Geral), Capítulo II (Das partes), na Seção II (Legitimidade das partes), em seu artigo 28º, o qual dispõe que:

“ARTIGO 28.º

Litisconsórcio necessário

1 – Se, porém, a lei ou o negócio exigir a intervenção dos vários interessados na relação controvertida, a falta de qualquer deles é motivo de ilegitimidade.

2 – É igualmente necessária a intervenção de todos os interessados quando, pela própria natureza da relação jurídica, ela seja necessária para que a decisão a obter produza o seu efeito útil normal. A decisão produz o seu efeito útil normal sempre que, não vinculando embora os restantes interessados, possa regular definitivamente a situação concreta das partes relativamente ao pedido formulado.”

Diferente do direito brasileiro, o direito português traz consigo a possibilidade de se formar litisconsórcio ativo necessário, seja em razão de lei ou do acordo de vontades das partes. Inobservado qualquer um destes, fica violado um dos requisitos de admissibilidade da ação e, por consequência, é extinta ação sem resolução do mérito.

O interessante deste artigo é a semelhança para com o artigo 47 do Código de Processo Civil Brasileiro, porém como dito acima, há uma guerra jurisprudencial e doutrinário, ao contrário de Portugal que tem praticamente cópia deste artigo, mas que trata de forma muito diferente, aceitando-o “in totum”.

Assim, resta demonstrar sua aceitação, a 1ª Seção do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal julgando o Agravo de n.º 158/1999.S1, assevera o seguinte acórdão:

“Cumpre decidir.

II – 1. A única questão a dilucidar no presente recurso consiste em saber se a Autora, na sua qualidade de cabeça-de-casal de herança aberta por óbito de AA e BB, tem ou não legitimidade para, desacompanhada dos demais herdeiros, propor a presente acção de reivindicação.[…]

Para chegar a tal conclusão, escreveu-se, a dado passo, em tal acórdão:
“Não nos esqueçamos, porém, que a aqui autora e agravante é a cabeça-de-casal da herança e que, como tal, compete-lhe administrá-la (artº 2079, C.C.). E que, como administradora da herança, tem o direito de reivindicar os bens que deva administrar, direito esse que lhe é expressamente reconhecido pelo nº 2 do artº 2078º, C.C..[…].

Prescreve o nº 1 do artigo 2087º que “O cabeça-de-casal administra os bens próprios do falecido e, tendo este sido casado em regime de comunhão, os bens comuns do casal”.[…]

3. Postos estes princípios legais, teremos de concluir – como o fez o acórdão deste STJ de 17.03.2005, na esteira do acórdão de 07.02.1997 (agravo nº 738/96), também deste Supremo Tribunal, que cita – que o disposto no artigo 2078º não tem aqui aplicação e, como resulta do preceituado no nº 2 deste artigo e do nº 1 do artigo 2088º, o cabeça-de-casal só tem legitimidade para pedir a entrega de bens e para usar de acções possessórias.

Assim sendo, e por se tratar de um litisconsórcio necessário (artigo 28º, nº 1, citado), a Autora, aqui agravada, carece de legitimidade para a presente acção de reivindicação (cfr. artigo 1311º do Código Civil), por estar desacompanhada dos demais herdeiros.

IV – Podem, assim, extrair-se as seguintes conclusões:
1ª – Reportando-se os autos a uma acção de reivindicação, intentada pela cabeça-de-casal de uma herança aberta por óbito de alguém, desacompanhada dos demais herdeiros, carece ela de legitimidade para tal, dado estar-se perante uma situação de litisconsórcio necessário (artigos 28º, nº 1, do CPC e 2091º, nº 1, do Código Civil). […]”

Este acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal é de se observar que o litisconsórcio ativo necessário surgiu da obrigação da lei, isto é, do Código Civil Português, que ressalva ser necessária a presença de todos os herdeiros para fazer jus à ação de reivindicação.

E seguindo, ainda, o estudo chega-se a outro acórdão da 1ª Subsecção do Supremo Tribunal Administrativo no processo de n.º 0216/08, o qual asseverou o entendimento quanto ao acordo de vontades acerca do litisconsórcio ativo necessário que:

“I – Tendo duas empresas concorrido agrupadas a determinado concurso público apresentado uma só proposta, e tendo, posteriormente, ambas interposto recurso contencioso do acto de adjudicação, o facto de uma delas ter desistido do recurso gera ilegitimidade activa superveniente conduzindo à absolvição da instância (artigos 288, n.º 1, al. d), 493, 494, al. e), e 495, do CPCivil).

II – Na verdade, nenhuma das empresas isoladamente consideradas é titular, só por si, de um interesse directo pessoal e legítimo na anulação do acto administrativo impugnado, o qual radica no agrupamento por elas integrado, sendo sempre necessária a concertação de ambas para a defesa dos direitos decorrentes da candidatura que conjuntamente assumiram, o que configura uma situação de litisconsórcio necessário activo, nos termos combinados dos artigos 46, n.º 1, do RSTA, e 28, n.º1, do CPCivil.”

Ante as decisões expostas, verifica-se que em Portugal a questão já está bem adiantada, inclusive com soluções práticas e versáteis, talvez seja tenham “jogo de cintura”, diferentemente do Brasil que ainda está começando a amadurecer a ideia, talvez para não aceitar.

2.4 Correntes Doutrinárias

Contemporaneamente há duas correntes que travam constantes batalhas e críticas sobre o litisconsorte ativo necessário, tendo em vista a existência insanável da polêmica deste assunto.

Há a corrente que não admite em hipótese alguma o Instituto em tela, pois infringiria o princípio do acesso à Justiça, já que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei (art. 5º, II c/c XXXV da Magna Carta de 1988).

Nessa corrente há vários doutrinadores de renome, por exemplo, Fredie Didier, José Carlos Barbosa Moreira, Giuseppe Chiovenda, dentre outros.

A crítica mais forte que essa corrente usa é de que o Litisconsórcio ativo necessário viola preceito expresso da Constituição Federal, qual seja livre acesso à Justiça, vide argumento de Fredie Didier:

“Não há hipótese de litisconsórcio necessário ativo. […] O fundamento dessa conclusão é apenas um: o direito fundamental de acesso à justiça (inciso XXXV do art. 5º da CF/88). O direito de ir a juízo não pode depender da vontade de outrem. Se houvesse litisconsórcio necessário ativo, seria possível imaginar a situação de um dos possíveis litisconsortes negar-se a demandar, impedindo o exercício do direito de ação do outro. […] Essa circunstância, violação intolerável de direito fundamental, já deveria ser o suficiente para inumar a discussão. […]” (DIDIER / 2004, Disponível em <http://www.frediedidier.com.br/artigos/page/3/>)

Por outro lado, a segunda corrente diz que é possível e viável a utilização desse instituto, tendo em vista haver algumas disposições legais admitindo. Mesmo assim, afirmam que o legislador não explicitou nada acerca da vedação ou aceitação, portanto abre margens à interpretação, cabendo ao magistrado a decisão de aceitar ou não, analisando o caso concreto.

Nessa outra corrente, há vários juristas que aceitam, por exemplo, Homero Freire, Nelson Nery Júnior, Rosa Nery, José Roberto dos Santos, dentre outros.

Os fundamentos e razões mais fortes que contra-atacam as críticas da corrente do Fredie Didier, são várias, segue abaixo duas das principais e, diga-se de passagem, as mais fortes argumentações com soluções.

“Citado, aquele que deveria ter sido litisconsorte necessário ativo passa a integrar de maneira forçada a relação processual. Já integrado no processo, esse réu pode manifestar sua vontade de: a) continuar no pólo passivo, resistindo à pretensão do autor; b) integrar o pólo ativo, formando o litisconsórcio necessário ativo reclamado pelo autor. […] O que importa para que se cumpra a lei e se atenda aos preceitos do sistema jurídico brasileiro é que os litisconsortes necessários — isto é, todos os partícipes da relação jurídica material discutida em juízo — integrem a relação processual, seja em que pólo for.” ( Nery, Nelson./2004. p. 475)

“[…] quando não houver expressa autorização legal para atuação isolada de um dos sujeitos da relação jurídica discutida, caberá ao magistrado,  caso a caso, verificar se o resultado que se espera do processo exige, ou não, a manifestação de vontade de todos os beneficiários.” (DINAMARCO/1997, Item 58)

Observe que há vários autores discutindo sobre o assunto, vários argumentos fortes de ambos os lados e ninguém chega a um consenso, causando a comunidade acadêmica uma insegurança na hora de decidir qual corrente adotar.

2.5 Correntes Jurisprudenciais

Na seara jurisprudencial também há inconstância nos julgados, já que há doutrina para ambos os lados. Resta, conquanto, aos magistrados, desembargadores e ministros decidirem conforme o caso concreto, já que se trata de subjetivismo jurídico.

Os tribunais vêm aceitando o litisconsorte ativo necessário, mas com bastantes restrições conforme demonstra o voto do Ministro Relator Sálvio de Figueiredo Teixeira, no julgamento do REsp 141.172/RJ   pela 4ª Turma:

“[…] o tema da admissibilidade ou não do litisconsórcio ativo necessário envolve limitação ao direito constitucional de agir, que se norteia pela liberdade de demandar, devendo-se admiti-lo apenas em situações excepcionais. Não se pode excluir completamente a possibilidade de alguém integrar o pólo ativo da relação processual, contra a sua vontade, sob pena de restringir-se o direito de agir da outra parte, dado que o legitimado que pretendesse demandar não poderia fazê-lo sozinho, nem poderia obrigar o co-legitimado a litigar conjuntamente com ele. Fora das hipóteses expressamente  contempladas na lei (verbi gratia, art. 10, CPC), a inclusão necessária de demandantes no pólo ativo depende da relação de direito  material estabelecida entre as partes. Antes de tudo, todavia, é preciso ter em conta a excepcionalidade em admiti-la, à vista do direito constitucional de ação.”

Há, também, outros tribunais que vêm decidindo da mesma forma como, por exemplo, Tribunais Regionais Eleitorais, Tribunais Regionais do Trabalho, Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça. Portanto tem-se que o Instituto está sendo aceito na medida da excepcionalidade, que é o mais ideal, já que cada caso é um caso.

Nesse sentido e de maneira um pouco mais interessante o Tribunal Regional Eleitoral do Mato Grosso do Sul decidiu o Recurso Eleitoral n.º 39/97 – II – 16ª Zona Eleitoral – Maracaju, da seguinte maneira:

“RECURSO ELEITORAL. PRESTAÇÃO DE CONTAS FEITA DIRETAMENTE POR CANDIDATO. ILEGITIMIDADE. ART. 35. § 7º, DA LEI 9.100/95. NÃO-CITAÇÃO DO PARTIDO OU COMITÊ FINANCEIRO COMO LITISCONSORTE ATIVO NECESSÁRIO. ART. 47, PARÁGRAFO ÚNICO E ART. 267, VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

A prestação de contas à Justiça Eleitoral deve ser feita sempre por intermédio do comitê financeiro e assinada pelo presidente do partido. Em caso de omissão, pode o candidato prestar suas contas, requerendo a citação do partido na condição de litisconsorte ativo necessário. Assim não o fazendo, anula-se o processo para o procedimento do art. 47, parágrafo único, do Código de Processo Civil.”

De acordo com este acórdão, o Tribunal acolheu parcialmente por unanimidade o parecer da Douta Procuradora Eleitoral, pois esta requereu fosse extinto o processo sem resolução do mérito por ilegitimidade ativa, motivo pelo qual o Tribunal firmou o entendimento de que o processo era nulo desde o momento do despacho inicial, por não ter sido citado o litisconsorte ativo necessário, isto é, não demandou quem deveria litigar.

Nesta decisão, o Tribunal entendeu que o candidato deve obrigatoriamente prestar contas, mas quem o faz junto à Justiça Eleitoral é o Comitê Financeiro ou o Presidente do Partido, no entanto caso ambos sejam omissos quanto à prestação de contas, o candidato pode e deve mover a máquina jurisdicional, requerendo seja citado aqueles para que componham o polo ativo da demanda, obrigatoriamente, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI do Código de Processo Civil de 1973. 

Note que tal determinação não há previsão legal, porém excepcionalmente e com restrições foi reconhecido o Instituto.

Não obstante ao entendimento acima, os Doutos Doutrinadores Nelson Nery Júnior e Rosa Nery (2004, p. 448), afirmam que no caso de litisconsorte necessário ativo, o demandante pode atuar sozinho, porém deve citar como réu a pessoa que deveria estar consigo no polo ativo.

Interessante, ainda, que essa tese informa que após a citação, “o réu pode manifestar sua vontade de: a) continuar no pólo passivo, resistindo à pretensão do autor; b) integrar o pólo ativo, formando o litisconsórcio ativo necessário. […]”. (JUNIOR. Nelson Nery e NERY. Rosa / 2004, p. 475 e 476)

Por outro lado, o Doutor Fredie Didier (2004), sustenta a impossibilidade desta tese de constituição de litisconsorte ativo necessário, já que havendo aceitação tal Instituto estaria violando frontalmente a Constituição Federal de 1988, a qual criou a garantia da inafastabilidade do conflito do poder Judiciário, ou seja, um direito subjetivo que fica a critério de quem estar sofrendo a lesão, de levar seu conflito à Justiça ou não.

Seguindo este Douto Doutrinador, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso Especial de n.º 1138103 / PR, prolatou o seguinte acórdão:

“DIREITO CIVIL. REGISTRO PUBLICO. NOME CIVIL.  RETIFICAÇÃO DO PATRONÍMICO. ERRO DE GRAFIA. PRETENSÃO DE OBTENÇÃO DE DUPLA CIDADANIA. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DA PRESENÇA EM JUÍZO DE

TODOS OS INTEGRANTES DA FAMÍLIA.

1. A regra da inalterabilidade relativa do nome civil preconiza que o nome (prenome e sobrenome), estabelecido por ocasião do nascimento, reveste-se de definitividade, admitindo-se sua modificação, excepcionalmente, nas hipóteses expressamente previstas em lei ou reconhecidas como excepcionais por decisão judicial (art. 57, Lei 6.015/75), exigindo-se, para tanto, justo motivo e ausência de prejuízo a terceiros.

2. No caso em apreço, o justo motivo revela-se presente na necessidade de suprimento de incorreções na grafia do patronímico para a obtenção da cidadania italiana, sendo certo que o direito à dupla cidadania pelo jus sanguinis tem sede constitucional (art. 12, § 4º, II, "a", da Constituição da República).

3. A ausência de prejuízo a terceiro advém do provimento do pedido dos recorridos – tanto pelo magistrado singular quanto pelo tribunal estadual -, sem que fosse feita menção à existência de qualquer restrição. Reexame vedado pela Súmula 7 do STJ.

4. Desnecessária a inclusão de todos os componentes do tronco familiar no pólo ativo da ação, uma vez que, sendo, via de regra, um procedimento de jurisdição voluntária, no qual não há lide nem partes, mas tão somente interessados, incabível falar-se em litisconsórcio necessário, máxime no pólo ativo, em que sabidamente o litisconsórcio sempre se dá na forma facultativa.

5. Recurso especial não provido.”

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região asseverou o seguinte entendimento no Recurso de Apelação Cível de n.º2004.01.99.025564-8/MG, acerca do litisconsorte ativo necessário:

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA TIDA POR INTERPOSTA. AÇÃO DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. INCAPAZES. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DECISÃO ANULADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

1. Porquanto de valor incerto a condenação contida no comando sentencial, resta inaplicável à espécie a regra inserta no § 2º do art. 475 do CPC.

2. O filho menor incluído na certidão de óbito, e cuja certidão de nascimento atesta a paternidade do instituidor do benefício pleiteado pela autora, é dependente na mesma condição da mãe-autora.

3. A imprescindibilidade da composição da lide pelo filho menor do de cujus, em face da previsão contida no inciso I do art. 16 da Lei 8.213/91, e conseqüente obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público nas ações em que figurem incapazes, consistem em obstáculos intransponíveis ao prosseguimento da presente demanda.

4. Decisão anulada, com a determinação de retorno dos autos à origem, para que seja incluído no pólo ativo da demanda o dependente do de cujus, menor à época do ajuizamento da ação, e para que seja efetivada a necessária intimação do Ministério Público.

5. Remessa, tida por interposta, provida.

6. Apelação prejudicada.” (AC 2005.01.99.056504-3/GO, Rel. Desembargadora Federal Neuza Maria Alves Da Silva, Segunda Turma, DJ de 08/06/2007, p.42)

Interessante desse acórdão é o voto da Desembargadora Relatora Federal Neuza Alves, a qual assevera que:

“Verifica-se, ainda, que, quando do falecimento do marido da autora, ocorrido em 24/01/2002 (fls. 15), os filhos do casal contavam com as seguintes idades: Thamires Fernandes Ferreira, nascida em 09/05/1997, com 05 (cinco) anos e Adrian Daniel Ferreira, nascido em 16/12/2000, com 02 (dois) anos.

Muito embora o pleito tenha sido feito em favor da mãe, que muito provavelmente era responsável pela manutenção e sustento da família após a morte do marido, os filhos menores do falecido são seus dependentes. Daí porque também deveriam compor o pólo ativo da demanda, uma vez que os filhos, quando do ajuizamento da ação (25/02/2003), ainda eram menores.[…]

Nesse passo, a imprescindibilidade da citação dos filhos dependentes do de cujus para compor a lide, em face da previsão contida no inciso I do art. 16 da Lei 8.213/91, consiste em obstáculo intransponível ao prosseguimento da presente demanda.”

Saliente-se que a Douta Relatora entendeu ser obrigatória a citação dos filhos do de cujus, os quais não compunham o polo ativo da demanda e, em razão disso, anulou o processo e a sentença do Douto magistrado de 1º Grau, a fim de que fossem praticados todos os atos válidos.

Oportuno salientar que essa obrigatoriedade do litisconsórcio ativo não se deu em razão da lei, mas da interpretação restritiva daquele Tribunal, pois a lei 8.213, em seu art. 16, sequer fala em litisconsorte, apenas enumera quem são os beneficiários da Previdência Social, senão observe:

“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

II – os pais;

III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;”

Dessarte, é interessante notar que o Tribunal Regional Federal fixou um entendimento que abriu precedentes para futuras demandas, assentando seu entendimento na seguinte linha: “se o de cujus deixar como dependentes os pais, os filhos, a esposa/companheira e, ou, irmãos; então terão todos estes o mesmo direito indivisível, portanto, serão litisconsortes obrigatórios e deverão demandar no polo ativo, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito, por ilegitimidade ativa, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil de 1973.”

Seguindo o estudo jurisprudencial, tem que se analisar a posição do Supremo Tribunal Federal que se deparou com o caso concreto e teve que se pronunciar acerca da aceitabilidade ou não do litisconsorte ativo necessário. O relator à época foi o Doutrinador e Ministro Francisco Rezek, o qual fez uma breve discussão de doutrinas. Doutrinas essas pertencentes aos Professores Celso Agrícola Barbi e Cândido Dinamarco.

Por fim, Aquele Ministro expôs seu entendimento, conforme se vê a seguir: “No mínimo, pois, resulta claro que o litisconsórcio ativo necessário reclama excepcional evidência de sua inevitabilidade, o que não se consegue vislumbrar na hipótese dos autos. […]”.

Diante disto, tem-se que o Instituto é válido e deve ser aceito, porém com excepcionalidade, já que dependerá do caso concreto.

Com esse mesmo entendimento compartilha o Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Acre asseverando na Ação Cautelar nº 5227419 – Alagoinha/PI, que:

“AÇÃO CAUTELAR. PRELIMINARES. FALTA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO. LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO. INADMISSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. INÉPCIA DA INICIAL. REJEIÇÃO. MÉRITO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. CASSAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. AFASTAMENTO DO PREFEITO E VICE-PREFEITO ELEITOS. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA DEMONSTRADOS. LIMINAR CONCEDIDA E CONFIRMADA.

Sem embargo da polêmica doutrinária e jurisprudencial, o tema da admissibilidade ou não do litisconsórcio ativo necessário envolve limitação ao direito constitucional de agir, que se norteia pela liberdade de demandar, devendo-se admiti-lo apenas em situações excepcionais, o que não é o caso dos autos.

A ausência de nominação e qualificação dos requeridos no corpo da petição inicial não configura defeito grave a ponto de ser declarada inepta a inicial. Ademais, in casu, tratou-se de mera irregularidade que não ensejou qualquer prejuízo ao regular andamento do processo e à defesa dos requeridos, uma vez que os documentos juntados com a inicial permitiram que fossem facilmente identificados, tendo sido regularmente citados.

Admite-se, em caráter excepcional, medida cautelar para atribuir efeito suspensivo a recurso eleitoral, quando evidenciados a plausibilidade jurídica e o perigo da demora da prestação jurisdicional.

Deferimento do pedido, com confirmação da liminar.”

Diante disto, tem-se que o litisconsórcio é aceito em todas as jurisdições, por exemplo, jurisdição comum, estadual e federal, jurisdição trabalhista, jurisdição eleitoral e, por fim, nas jurisdições de superposição, isto são, nas jurisdições de superior instância.

Nota-se, portanto, que o Instituto não pode ser analisado de forma objetiva, uma vez que não se trata de “receita de bolo”, em razão da sua complexidade e, de fato, difícil aplicação no dia a dia jurídico.

Em razão disto, tanto a doutrina, quanto a jurisprudência não chegam a um consenso, causando, conquanto, uma inconstância jurídica ao jurisdicionado e ao advogado em face à demanda que pretendam propor perante a Justiça Nacional.

Isto posto, diante de tantas discussões, prefere-se adotar a corrente que defenda a impossibilidade do Instituto, já que a probabilidade de ser improvida ou indeferida seria menor, em razão do “princípio do menor esforço”, isto é, se a maioria decide pela impossibilidade, porque decidiria contra? Princípio este, que assevera a preguiça mental de alguns operadores, fiscalizadores e aplicadores do direito.

Convém aludir que as correntes existentes no ordenamento pátrio têm finalidades únicas, quais sejam: discutir qual a melhor maneira de aplicar o direito, qual a melhor forma de enfrentar tal situação, buscar a melhor solução para solucionar o litígio, dentre outras.

Por isso, o julgador não pode se abster de julgar correto, em razão da guerra doutrinária. Há, sim, que analisar o caso concreto e aplicar o direito com subjetivismo ou com objetivismo. Pois só então estará fazendo valer o direito, os negócios provenientes das relações humanas e, por fim, o maior princípio, o Estado Democrático de Direito que tanto preza a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

CONCLUSÃO

Depois de expostas às correntes doutrinárias e jurisprudências aceitadoras e as não aceitadoras do litisconsórcio ativo necessário, é prudente concluir que sua admissão ou não dependerá do caso concreto.

Porque dependerá do caso concreto?

Muito embora, a Carta Magna tenha exposto por meio do Poder Constituinte Originário, o princípio da inafastabilidade do poder judiciário e, ainda, que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, salvo determinação legal, deve-se ter em  mente que o Código de Processo Civil asseverou que será litisconsórcio necessário se derivar da lei ou da natureza da ação. Portanto, conjugando estes ordenamentos, poderá haver algumas possibilidades de litisconsorte ativo necessário.

Isto porque, somente com a análise do caso concreto e da aplicação do  direito por parte do Magistrado, Desembargadores e Ministros, que terá como aplicar ou não tal Instituo, que se diga de passagem, é bastante controvertido.

Após a verificação das correntes doutrinárias e jurisprudências acerca do litisconsórcio ativo necessário, chega-se a um entendimento de que ele deve ser aceito, em razão de derivar de lei ou da natureza da demanda ele deve ser aceito para surtir efeito o processo, pois se não estaria diante de uma causa de ilegitimidade passiva, já que faltaria uma pessoa imprescindível para o prosseguimento do feito, razão pela qual deve ser aceito no atual Estado Democrático de Direito.

Desta feita, não se pode deixar de dar razão a corrente que ataca o instituto, pois esse ataque deriva de princípios fundamentais que a Constituição protege com clausulas pétreas e não cabe ao intérprete asseverar o contrário, porém o Supremo Tribunal Federal pode mitigá-las de forma bastante sutil para não ver direito de outrem ser fulminado em razão de vontade alheia.

Portanto, há que ser observado que a jurisprudência, tanto da Justiça Trabalhista, Eleitora, como a Justiça Comum Estadual e Federal, vêm aceitando o instituto e todos embasados no julgamento do Supremo Tribunal Federal o qual asseverou entendimento de que há casos em que deve ser aceito, porém com bastantes restrições, haja vista que senão violaria o princípio da inafastabilidade jurisdicional.

É notável que sua aplicação causa um risco em violar a Constituição, haja vista que ninguém é obrigado a demandar, porém a sua não aplicação pode causar uma série de danos a outras pessoas, tais como: herdeiros para demandar em causas existenciais, por exemplo, adoção pós mortem; prestação de contas fora do prazo junto aos Tribunais Regionais Federais, neste caso é necessário que o Eleito à mandato eletivo preste juntamente com Partido Político, o qual está filiado.

Sendo assim, tem-se que a negativa para demandar poderia gerar um grave dano ao ato de última vontade do de cujus ou, ainda, ao Partido político e etc. Nesses casos, seria interessante adotar a teoria de Nelson Nery Júnior, o qual assevera que diante dessas situações, um dos autores necessários que não quisesse demandar, o outro o poria no polo passivo para que manifestasse em juízo a sua negativa e, caso gerasse prejuízo, já responderia por perdas e danos.

Portanto, ante as considerações acima, resta concluir que o litisconsorte ativo necessário deve ser aceito, porém com ressalvas e cuidados para não violar os princípios constitucionais, buscando sua aplicabilidade de acordo com o caso, isto é, de forma bastante criteriosa para que não se cometa injustiças com possuidores de direitos subjetivos.