1. Planteamiento de la cuestión.
Se puede afirmar que, hasta ahora, es un hecho innegable que en toda agrupación social existe un conjunto de normas que regulan, tanto el funcionamiento de los órganos colectivos como las relaciones de los miembros del agregado social y las de éstos con los órganos colectivos. Si los hombres se respetaran voluntariamente esas normas, del Derecho sancionador[1] serían innecesarias; pero los seres humanos son constantes transgresores del orden jurídico establecido, y por ello junto al .Derecho constitutivo figura el sancionador..
A menudo basta una sanción de índole privada, como por ejemplo: la restitución de la cosa, la nulidad del acto, la indemnización de daños y perjuicios; pero en los casos en que la importancia del bien jurídico agredido lo reclama, el Estado se ve en la necesidad de acudir a formas coactivas más enérgicas, y la pena se impone.
Este hecho, grandioso y terrible, que pone en manos del Estado el Ius Puniendi, debe ser sometido a investigación, empezando por su pretendida legitimidad. No es suficiente afirmar que se trata de un derecho subjetivo del Estado; es preciso calar hondo en sus fundamentos. Y esto porque no basta que haya existido siempre para que se le estime como justo, y tampoco es lícito apartar estos problemas de la preocupación del jurista afirmando que la investigación filosófica es repudiada por superflua y aún dañina, o señalar que la penalidad no se justifica por teorías filosóficas, sino por “un criterio de necesidad”[2].
Lo que aquí se pretende resaltar es que, aunque el asunto sea propio del filósofo, no debe ser desconocido por los juristas que pretendan estudiar seria y críticamente las potestades sancionatorias del Estado.
Desde que existe, el Estado ha hecho pesar sobre los malhechores su Ius Gladii (Su derecho de castigar), y tiende inexorablemente a concentrar en sus manos toda reacción ejercida por las personas privadas a título de vindicta contra los infractores..
¿Y este derecho es limitado o ilimitado? Por el aspecto estrictamente jurídico, la facultad punitiva, como expresión de poder, no admite límites. El poder político, árbitro al dictar leyes, tiene la facultad de crear delitos y penas.
La historia del derecho nos ofrece, por desgracia, numerosos ejemplos de acciones acriminadas legalmente, a pesar de no ser censurables y de estar justificadas por la conciencia moral; y viceversa, de acciones moralmente inicuas, que la ley considera como lícitas penalmente.
Tan cierto es esto, que los juristas puros renuncian a dar una noción sustancial del delito y se atienen a definirlo sólo formalmente, como una acción prohibida por el Estado bajo amenaza de pena. ¿Acaso esto significa que en este terreno vale incondicionalmente el principio “la voluntad reemplaza a la razón”? ¿O que el Estado es libre de acriminar y castigar hasta la acción más inocente, más justa y más santa?. De ninguna manera. Existen límites infranqueables, pero sólo metajurídicos y suprajurídicos. Si el derecho de castigar no tuviera más límites que los que el Estado, mediante la ley positiva, se impone a sí mismo, no podría pasar los confines señalados por la ley divina y natural, sin envilecerse en una institución de impiedad y de iniquidad, sin degenerar en un instrumento de injusticia y de opresión.
2 Los grandes interrogantes.
“Si es cosa importante- y antes bien es un derecho de los pueblos- que la legislación no vaya más allá de los límites inmutables de la justa moderación al decretar las penas, también lo es el que toda la sociedad cuide de que los individuos que la componen estén persuadidos de la justicia de ellas. ¡Cuán deseable es para el orden social aquel acuerdo que se produce cuando el reo, en el momento de recibir la pena, se dice a sí mismo: Me la merezco, y el espectador declara: Cuán justa es…! Esta voz, elevada por el sentimiento indeleble de aprobación a lo justo y a lo verdadero, propio del ser inteligente y moral, es el oráculo de la misma naturaleza. ¡Dichoso el pueblo en que este sentimiento coopera con la legislación…!
ROMAGNOSI, Giandomenico . Génesis del Derecho Penal. De. Temis Bogotá. 1956. Pág.3
De este fragmento de texto extraído del ilustre profesor Giandomenico Romagnosi, rescatamos la importancia de demostrar la existencia del derecho de castigar, señalar su fundamento, establecer su origen natural o metafísico, definir su naturaleza intrínseca, fijar sus justos límites y determinar sus proporciones exactas y verdaderas, este será el emprendimiento más útil a que pueda dedicarse un estudioso de la materia, desafiando esas palabras de Carmignani del riesgo de “caminar en zancos”.
¿Existe o no, entre el conjunto de los derechos humanos, un derecho natural e inmutable, anterior a las convenciones humanas e independiente de ellas; es decir, existe o no un verdadero y positivo derecho de sancionar el delito? Esta es la primera investigación referente a la existencia del derecho penal. ¿Hasta donde puede extenderse en su ejercicio la legítima potestad de castigar? Esta es la cuestión referente al alcance y a los verdaderos límites del derecho de castigar.
Pues creemos que debe extenderse tanto como la necesidad de emplear las sanciones y penas para la preservación del justo bienestar humano, y que más allá de esa necesidad no tiene existencia, ni despliega actividad. Este trabajo pretende colaborar modestamente a demostrar cuales pueden ser considerados los límites de esa majestuosa potestad. Y de esta manera, ayudar a tener siempre presente que no toda decisión que surja de la potestad creadora de normas jurídicas estaría, de por sí legitimada, sino que surja la perenne postura crítica, que sólo permita la permanencia de aquellas normas que se ajusten a los fundamentos y a los límites racionalmente aceptados del Ius Puniendi Estatal.
JUSTIFICACION DEL IUS PUNIENDI.
1. Los primeros estudios del tema.
Ha sido arduo el esfuerzo del maestro Giandomenico Romagnosi (Génesis del Derecho Penal) al tratar de fundamentar esta potestad del Estado, partiendo de la posición de observar al hombre desde un estado de independencia natural. Ese estado en que el hombre, libre de todo vínculo de dependencia humana y de unión, errante, salvaje, aislado, no nos puede ofrecer más que el cuadro de aquellos únicos deberes y derechos que son el resultado aún intacto e inmediato de las relaciones entre él y sus semejantes tomadas individual y aisladamente, relaciones que se consideran apoyadas sólo en la mera constitución primitiva, natural y abstracta de la especie humana. Luego, el hombre es el mismo en el estado de naturaleza y en el de sociedad. Pero cuando pasa de aquel estado a éste no cambia sino de relaciones.
De ahí que en ese tránsito, sus derechos absolutos, es decir, los que se fundan de manera inmediata sobre su persona, que es decir sobre sus necesidades absolutas y sobre las relaciones primordiales de su ser, no disminuyen en número, ni cambian de naturaleza, sino que transmutan sólo su manera de ser.
Pero un ente, al cambiar de manera de ser, cambia también en sus relaciones. Los derechos son también resultados de las relaciones del ser moral con las cosas que lo circundan. Por tanto, los derechos absolutos del hombre en el estado de sociedad serán el resultado conjunto de su índole natural y de las circunstancias sociales, es decir, serán el resultado de ambas cosas unidas, que sufren sólo modificaciones de relación.
2. Los utópicos y anarquistas.
Demás esta decir que esta discusión es tan antigua como la búsqueda de la justicia. Ya se conoce la postura de los anarquistas puros que negaban absolutamente el Ius Puniendi estatal. Era la opinión de que la vida debía organizarse con ausencia de toda autoridad o gobierno, sin más vínculos normativos que la conciencia de la propia personalidad y la solidaridad natural y espontánea, en un sistema económico colectivista o comunista libertario, y no podían reconocer al Estado derecho alguno para castigar. Cabe mencionar aquí las ideas de Tomás Moro(Utopía), o entre los anarquistas a Bruno Wille, quien consideraba superfluo todo castigo, porque el hombre nace bueno y sin las coacciones de la sociedad vigente no llegaría a delinquir, e incluso si el delito se produce no debe intervenirse con sanciones tasadas, sino permitir la natural reacción que produzca el atentado.(linchamiento).
Un destacado lugar merece entre estas ideas, la posición del Conde Leon Tolstoy, uno de los más destacados de la literatura Rusa frente al derecho punitivo estatal: En su anarquismo cristiano, tal como se llama a su doctrina, sostenía básicamente la “no resistencia al mal con la violencia”, basándose en distintos pasajes de los evangelios. Sostenía que nadie puede ni debe imponer penas a sus semejantes y el imponerlas produce, además de injusticias, verdaderos e innumerables daños sociales. Anhelaba saber en virtud de qué derecho funcionaba, de donde provenía aquella extraña institución llamada Tribunal penal, del que eran resultado directo las cárceles con sus innumerables puntos de negatividad. Se preguntaba en su obra Resurrección: ¿Por qué y con qué derecho unos pocos hombres se arrogan el poder de encarcelar, castigar, atormentar, pegar, desterrar y condenar a muerte a sus semejantes, siendo así que ellos no difieren de los que por su orden son castigados, encarcelados y desterrados?. En otros pasajes de esa obra Tolstoy indica que el delito es producido por la propia ley y que los Tribunales no hacen más que mantener los intereses de clase. Entonces ¿Que hacer con los delincuentes, con los perturbadores del orden? No castigarles, sino perdonarles, como mandó Jesús, hasta setenta veces siete veces; tratarles como hermanos, según enseñó Cristo.
Estas ideas Tolstoyanas tuvieron un gran influjo durante mucho tiempo. Entre quienes repercutieron aquellas ideas se menciona al Ruso Alejandro Goldenweiser. Este sostenía que el crimen contiene en sí la pena y la pena es un crimen. El crimen como pena es la afirmación de que el delito lleva en sí mismo siempre su propio castigo, siendo éste bastante para oponerse a aquél. Esta es la verdadera pena natural, que está compuesta tanto de las reacciones de los ofendidos directamente por la acción y omisión criminales, como de las propias reacciones morales del delincuente: el malestar interior, el rastro que deja tras de sí el mal, los remordimientos, la impulsión al suicidio, unido todo ello a la censura social de los demás.
Estas fueron brevemente las fundamentaciones de los utópicos y anarquistas que negaron el poder punitivo del Estado, que se negaban a aceptar la potestad majestuosa del Estado a imponer penas y sanciones a ciertas conductas consideradas inconvenientes para la vida social. Pero a poco de pensar en esta posición surge la reflexión. ¿No será necesario un poder semejante?. Eso podría llevar a un estado caótico, donde reine la ley del más fuerte. Esta fue la idea que tuvieron quienes trataron de justificar el Ius Puniendi, saliendo rápidamente a argumentar en contra de aquéllos.
La contrapartida.
Pero la necesidad de justificar el Ius Puniendi Estatal, ha sido el motor que llevó a través de la historia a las distintas escuelas del Derecho Penal a dar su fundamento con pretensiones de legitimar esta fuerza.
Así, la escuela Clásica del Derecho Penal, tomando mano del Método racionalista, concibe el libre albedrío como el punto de partida que llevará a dar al Derecho Punitivo una sola justificación: la tutela jurídica. Es probablemente en este punto donde se halla depositada toda la esencia del clasicismo, como la Escuela Positivista deposita su naturaleza en la fórmula de la defensa social y el determinismo.
3. Hacia la legitimación del castigo.
El Ius Puniendi. ¿Nace con el individuo o nace con la sociedad
De una cosa estaban seguros quienes contestaron a los utópicos y anarquistas. La potestad sancionadora del Estado era imprescindible. Pero, a pesar de ello, no estaban de acuerdo en la fundamentación de su postura. En primer lugar se discutió si ese poder era originario de la sociedad con su nacimiento, o por el contrario, le pertenece al individuo y luego este lo transfiere a la sociedad al pasar a formar parte de ella. La cuestión era: la legitimidad del castigo del culpable, o bien procede del derecho del individuo, o bien de la sociedad, y por ello es preciso llegar a uno o a otro de estos dos principios. La primera opinión fue la sostenida por Locke, y la segunda la propugnó Pufffendorf, y fue por la autoridad de este publicista, aceptada durante muchos años.
La doctrina de Locke considera que todo derecho debe tener como contenido necesario, la facultad de la propia defensa, pues de otra manera no sería un derecho sino un deseo y una palabra ociosa; y como el hombre, por ley natural, está investido de los derechos que le son indispensables para el cumplimiento de los propios deberes y de su misión en la vida terrena, por ello está investido, en virtud de la misma ley natural, de la potestad de defender esos derechos, en los cuales se compendia su libertad. Pero como es materialmente imposible una defensa a priori y directa del derecho, que sirva para impedir la ofensa, mediante la coacción física ejercida de modo constante sobre el ofensor, por ello es fuerza que la defensa del derecho, que compete al hombre, se manifieste en una coacción moral, obtenida mediante la amenaza de un mal que ha de infligirse al violador del derecho, y aparte a los demás de imitarlo. Y así tenemos la pena, y así tenemos el derecho de castigar (ius puniendi) que compete como contenido del derecho a todo individuo, independientemente de cualquier autoridad social.
Pero como el Ius Puniendi al ser ejercido por el individuo correría el riesgo de convertirse en instrumento de pasiones injustas, y, por otra parte, no tendría en las fuerzas aisladas del individuo garantías suficientes para la propia observancia por ello es necesario para el mantenimiento de la ley jurídica el orden de una sociedad civil que tenga a la cabeza una autoridad investida de las facultades necesarias para la tutela jurídica. Y ésta es la razón por la cual en la sociedad civil el Ius Puniendi lo ejercita la autoridad social, como es la única razón de ser de esta autoridad, la cual no sería más que violencia si no la legitimara la necesidad que hay de ella para el mantenimiento del derecho. Por lo tanto, el derecho de castigar, con arreglo a este sistema, en su origen se remonta hasta el individuo, y la sociedad no lo ejerce sino como representante y administradora de los asociados, todos los cuales, aunque no hayan sido ofendidos directamente tienen interés en la protección del ofendido, para que de ella surja la defensa de todos y de cada uno contra futuras agresiones similares.
Al contrario, la doctrina de Puffendorf hace surgir el Ius Puniendi de la sociedad como un hecho improviso, producido por virtud de la misma asociación. No es raro, dice Puffendorf, que ciertos seres, cuando se hallan disgregados, estén desprovistos de determinados atributos, los cuales surgen al reunirse aquéllos, por consecuencia espontánea de la misma asociación.
De este modo, el hombre aislado no habría tenido el derecho de castigar a sus ofensores, pues este derecho surge de la asociación de un número de personas, como espontáneo producto de la misma asociación. Esta fórmula durante mucho tiempo predominó en la doctrina.
En efecto, Puffendorf, anuncia que el Ius Puniendi es un derecho nuevo que nace de la asociación, por virtud especial de ella.
Quienes critican esta posición han sostenido en primer lugar, que el fenómeno de que por la unión de varias cosas o circunstancias nace un ente nuevo que no estaba en cada una de esas cosas mientras se hallaban separadas, es una verdad patente en el mundo físico, como que es el resultado de acción recíproca de las diversas propiedades de los cuerpos; pero no ocurre otro tanto en el mundo moral. En segundo lugar, el fenómeno del ente nuevo nacido de la unión de varias cosas, es verdadero únicamente cuando se unen varias cosas dotadas de cualidades y propiedades diferentes, pero no lo es ni siquiera en el mundo físico, cuando se unen cosas perfectamente homogéneas entre sí y dotadas de cualidades completamente idénticas.
Como en el plano jurídico los hombres están dotados de características iguales, de modo que los derechos de uno son perfectamente iguales a los derechos de otro, por ello no puede producirse el fenómeno del ente nuevo, aún cuando los hombres se asocien por millares, porque en dicha agregación no existe la combinación de propiedades distintas que obren recíprocamente una sobre otra y se modifiquen entre sí.
Lo que nace de la unión de seres homogéneos es el aumento de fuerzas, por la ayuda recíproca que ellos se prestan; pero esas fuerzas son siempre de naturaleza idéntica a la que ya preexistía en cada uno de esos seres en el estado de aislamiento.
De ese modo, la autoridad social ejerce el Ius Puniendi con mayor ahínco, con mayor seguridad y mayor eficacia de lo que podría el individuo; pero la suma de los derechos de cada asociado, que hace más poderoso su ejercicio, no desnaturaliza el derecho originario, pues sigue siendo siempre el mismo Ius Puniendi que preexistía en el individuo como contenido necesario del derecho que solamente lo dispensó la ley natural.
Y aunque la ley primordial del orden humano haya impuesto al hombre el estado de sociedad civil precisamente con el objeto primario de que el derecho de penar se ejerciera de un modo uniforme, de un modo siempre obediente a los preceptos de la razón y ajeno al influjo de las pasiones, de una manera siempre eficaz y adecuada para alcanzar su fin, con todo y eso la justicia penal, entregada por precepto absoluto a la autoridad social en virtud de la ley suprema del orden, tiene su origen primero en el derecho del individuo; y la autoridad pública no habría podido venir a imponerla a su antojo valiéndose de la ilusoria fórmula de que es el milagroso producto de la sociedad, si ella no tuviera su germen en los atributos del individuo.
4. La teoría del contrato social.
Un fundamento para legitimar El Ius Puniendi, ha sido la Teoría del contrato Social. Desarrolada por J.J. Rousseau y los enciclopedistas en Francia, Hobbes, en Inglaterra Fichte, en Alemania, y por último Cesare Beccaria en Italia.
El Estado sólo puede privar a los ciudadanos de su libertad y de su vida en cuanto los ciudadanos han cedido estos derechos a la comunidad para cuando la dañen, y sólo en la medida en que han abdicado de sus derechos. Esta medida es, ante todo, la igualdad en la pena: cada cual abandona su libertad, a condición de que todos hagan lo mismo. “Todo malhechor que ataque el derecho social se convierte por sus actos en un rebelde y traidor a la patria; cesa de ser un miembro de la misma al violar las leyes” tal era el lema de estos pensadores.
Cesare Beccaria
La obra de Cesare Beccaria, “De los delitos y de las penas” considerada el comienzo del estudio de las ciencias criminológicas y penales, partió del contrato social para esclarecer el Origen de las penas y el derecho de castigar. Consideraba que las leyes son las condiciones con que los hombres vagos e independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de guerra, y de gozar una libertad que les era inútil en la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron por eso una parte de ella para gozar la restante en segura tranquilidad. El complejo de todas estas porciones de libertad, sacrificadas al bien de cada uno, forma la soberanía de una nación, y el soberano es su administrador y legítimo depositario. Pero no bastaba formar este depósito, era necesario también defenderlo de las usurpaciones privadas de cada hombre en particular. Procuran todos no sólo quitar del depósito la porción propia, sino usurparse las ajenas. Para evitar estas usurpaciones se necesitaban motivos sensibles, que fuesen bastantes a contener el ánimo despótico de cada hombre, cuando quisiese sumergir las leyes de la sociedad en su caos antiguo. Estos motivos sensibles son las penas establecidas contra los infractores de aquellas leyes.
En opinión de Beccaria, fue entonces la necesidad quien obligó a los hombres para ceder parte de su libertad propia; y es cierto que cada uno no quiere poner en el depósito público sino la porción más pequeña que sea posible, aquella que sólo baste a mover los hombres para que le defiendan. La suma de todas estas pequeñas porciones de libertad posible forma el derecho de castigar: todo lo demás es abuso, y no justicia; es hecho, no derecho.
Esta es básicamente la idea utilizada por el marqués de Beccaria para fundamentar la existencia de las penas y posteriormente para limitarlas.
Opositor a ultranza de la pena de muerte, ha sido uno de los grandes defensores del utilitarismo penal. Sólo admitía penas, en la medida en que ello se tradujera en una utilidad para toda la sociedad, de esta manera se encasillaba en las teorías de la pena llamada de la Prevención General.
Esta es, en resumen, la idea de la teoría del contrato social, el derecho de penar es el derecho de defensa que pertenece al individuo y que éste cede al poder central al entrar en sociedad. Todo individuo poseía en estado de naturaleza el derecho de infligir una pena y al dar su consentimiento para vivir en sociedad, lo trasmite al poder. Los hombres, comprendiendo que no pueden vivir sin leyes y que toda ley debe estar sancionada, dan al poder, al entrar en el pacto social, el derecho de penarles si violan las leyes de la asociación.
5. La Crítica.
Pero esta posición también ha recibido los embates de numerosos opositores.
La crítica de esta teoría del contrato social ha dicho que se confunde en primer lugar el derecho de penar y el derecho de defensa, que se olvida que lo que se ejerce y agota en el acto de repeler la agresión injusta y que no puede sobrevivir al peligro sin perder su legitimidad. En segundo lugar se desconoce la idea necesaria de que el derecho de penar, puesto que supone la esencia de mandato, no puede pertenecer a un igual sobre un igual: confunde el hecho de la represión y el hecho de la venganza. En tercer lugar sostiene que el derecho de penar es el derecho que cada individuo tiene sobre sí mismo y que transfiere a la sociedad para el caso de que él viole las leyes sociales, conduce a encerrar la penalidad en el círculo restringido de las multas y de las confiscaciones; en este sistema, en efecto, la sociedad no tendrá el derecho de privar a los individuos, para penarles, más que de los bienes de que ellos puedan disponer; ella deberá, por consiguiente, renunciar, no sólo a la pena de muerte, sino a las penas privativas de aquellos derechos que el hombre no puede voluntariamente abdicar.
En resumen, que el sistema del pacto es inaceptable. En toda colectividad hay condiciones de existencia independientes de un acuerdo, de esta clase es la represión.
LOS LIMITES DEL IUS PUNIENDI.
Corresponde considerar aquí cuales son o pueden ser considerados los límites de ese majestuoso poder que es el Ius Puniendi Estatal. En efecto, hemos tratado ya el nacimiento o la necesidad de que exista semejante poder, consideramos también los creadores de las normas o las personas que están en una posición ventajosa para su creación. Correspondería ahora dar un espacio a la cuestión de los límites que deben o debería tener esas normas creadas por hombres para otros semejantes que no intervienen en su creación.-
1. La teoría de los Bienes Jurídicos Protegidos.
El derecho del legislador a establecer penas, el Ius Puniendi, se desprende del art. 75 de la Constitución Nacional, pues la atribución que allí se hace del Derecho penal al campo de la legislación concurrente, permite reconocer que el legislador constitucional presupone la existencia de un derecho del Estado a penar.
Pero con ello todavía no se ha dicho nada sobre cómo tiene que estar configurada una conducta para que el Estado esté legitimado a penarla. Esta es la cuestión acerca del Concepto material de delito, es decir, de la cualidad en cuanto a contenido de la actuación punible y que se pregunta por los criterios materiales de la conducta punible. Por lo tanto el concepto material de delito es previo a un código sancionador y le suministra al legislador un criterio políticocriminal sobre lo que el mismo puede penar y lo que debe dejar impune. Su descripción se deriva del cometido del Derecho penal, entendido como “protección subsidiaria de bienes jurídicos”.
Código penal y Código de faltas o contravenciones.
Esta exigencia de que el Derecho penal sólo puede proteger “bienes jurídicos” ha desempeñado un importante papel en la discusión de la reforma de las últimas décadas. Se partió de la base de que el Derecho penal sólo tiene que asegurar determinados “bienes” previamente dados, como la vida, integridad corporal, el honor, etc. y de esa posición se ha deducido la exigencia de una sustancial restricción de la punibilidad.
En primer lugar, se indica que deben excluirse las meras inmoralidades como motivo de penas. Por ejemplo: si la homosexualidad, la difusión de pornografía, la alcahuetería y conductas similares, deben o no estar penadas. O si también otras conductas consideradas inmorales de modo general, pero que si son realizadas por personas adultas y en caso de participación de varios con recíproco acuerdo y sin molestar a otros, no menoscaban ni derechos individuales ni bienes en el sentido de estados vulnerables, protegibles y valiosos. Pues falta en ellos una real causalidad lesiva, y según esta posición sólo pueden entenderse como infracciones contra conceptos generales como la moral, pero no como lesiones de bienes jurídicos.
Durante mucho tiempo constituyó un tema principal de la polémica políticocriminal la cuestión de si se puede lícitamente castigar tales acciones meramente inmorales, pero no lesivas de bienes jurídicos.
A pesar de estas evoluciones la cuestión teórica del concepto material de delito sigue sin estar clara, pues hasta ahora no se ha logrado precisar el concepto de “bien jurídico” de modo que pudiera ofrecer una delimitación jurídicamente fundada y satisfactoria por su contenido. En primer lugar, no es posible limitarlo a los bienes individuales, ya que el Código penal protege muchos bienes jurídicos de la comunidad, como el Estado, la administración de Justicia cuya lesión también merece indiscutiblemente una pena desde la perspectiva de un concepto material de delito. Pero en segundo lugar se plantea la cuestión de por qué p. ej. no se puede considerar también las concepciones morales dominantes como un bien jurídico colectivo o, si eso parece demasiado impreciso, por qué no se podría basar la punibilidad de la homosexualidad en un bien jurídico constituído por la estructura heterosexual de las relaciones sexuales.
La falta de cualidad como bien jurídico de determinadas concepciones morales tampoco se puede fundamentar en que a los meros sentimientos o concepciones valorativas generales sencillamente se les niega el reconocimiento como bien jurídico; pues el Código de faltas castiga, sin que nadie lo objete, por ej: escándalo público, a pesar de que en esos casos los daños están sólo en el terreno del mundo del decoro.
Igualmente, el intento de delimitar hechos punibles y contravenciones por medio de un concepto de bien jurídico preconcebido es difícilmente practicable. Pues por una parte existen contravenciones, como provocar ruidos molestos, que menoscaban claramente bienes jurídicos preexistentes de los individuos; y por otra parte existen numerosos hechos en el campo de los delitos económicos, tributarios y ambientales, cuyos objetos son creados sólo por reglamentaciones estatales, pero cuya necesidad de pena pese a ello no se puede poner seriamente en duda. Y en general, a la vista de la importancia vital de las funciones de prestación de servicios por parte del estado no se comprende por qué no se podría considerar como bien jurídico por ej. el funcionamiento sin perturbaciones de la Administración.
2. Los bienes jurídicos y la Constitución.
El punto de partida correcto cosiste en reconocer que la única restricción previamente dada para el legislador se encuentra en los principios de la Constitución. Por tanto, un concepto de bien jurídico vinculante políticocriminalmente sólo se puede derivar de los cometidos, plasmados en la Ley fundamental, de nuestro Estado de derecho basado en la libertad del individuo, a través de los cuales se le marcan sus límites a la potestad punitiva del Estado.
En consecuencia, se puede decir que los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema. Esta definición, al atender a circunstancias dadas y finalidades en vez de a intereses de modo general, quiere expresar que este concepto de bien jurídico abarca tanto los estados previamente hallados por el derecho como lo deberes de cumplimiento de normas creados sólo por el mismo, o sea que no se limita a la primera alternativa.
De tal concepto de bien jurídico, que le viene previamente dado al legislador penal, pero no es previo a la Constitución, se pueden derivar una serie de tesis concretas.
En primer lugar, las conminaciones penales arbitrarias no protegen ningún bien jurídico y son inadmisibles. Por tanto no se puede por ej. exigir bajo pena al ciudadano que tribute reverencia a un símbolo, pues ello ni sirve a la libertad del individuo en un Estado liberal ni para la capacidad funcional de un sistema social basado en tales principios.
Por la misma razón estaría vedado proteger finalidades ideológicas mediante normas jurídicopenales. Por ej: el mantenimiento de la pureza de la sangre alemana, en el que se basó la prohibición nacionalsocialista de la llamada vergüenza racial, no es un bien jurídico en el sentido aquí descrito. Pero lo mismo valdría también para la obligación de seguir teorías ideológicas menos reprobables.
Por último, el hecho de penar por ej: relaciones homosexuales y otras consideradas inmorales, mantenidas entre adultos, sólo restringe la libertad del individuo, pero además no sólo es superflua, sino incluso nociva para la capacidad funcional del sistema social, por crear conflictos sociales innecesarios al estigmatizar a personas socialmente integradas.
La exclusión de las meras inmoralidades del campo del Derecho penal no significa que tampoco se puedan proteger penalmente en su caso sentimientos y similares. El que realiza acciones sexuales en público, por la indignación que con ello provoca en el afectado o en la comunidad perturba la paz pública, sin la que tampoco puede existir un sistema social liberal. En cambio precisamente eso es lo que falta en las inmoralidades realizadas de común acuerdo y no en público.
3. Los Bienes Jurídicos y los cambios sociales.
Esta concepción de bien jurídico descrita lógicamente no es estática, sino que dentro del marco de las finalidades constitucionales esta abierta al cambio social y a los progresos del conocimiento científico. Así por ejemplo, la punición de las acciones exhibicionistas es lícita porque las mismas ponen en peligro la paz pública. Pero si con el transcurso del tiempo se impusiera entre la población la opinión de que tal conducta sólo supone un síntoma de perturbación psíquica no peligroso para la colectividad, su punición no serviría ya para proteger bienes jurídicos, sino para impedir una mera inmoralidad, y tendría que suprimirse.
La vinculación de la potestad punitiva al respectivo estado del conocimiento científico se muestra p. ej. en el tratamiento de la pornografía. Su difusión entre personas adultas la ha dejado impune en lo sustancial el legislador, coincidiendo con la teoría del bien jurídico aquí mantenida, porque parte de la base de que la visión o lectura privada de dichos escritos, se juzgue como se quiera moralmente, no es socialmente nociva y en algunos casos puede incluso cooperar a eliminar las tensiones psíquicas. No obstante, si se comprobara que el consumo de pornografía o de algunas de sus manifestaciones conduce en fuerte medida a la comisión de delitos sexuales, entonces la limitación del Derecho penal a la protección de bienes jurídicos ya no se opondría a la penalización.-
4. La subsidiariedad del Derecho Sancionador.
De lo dicho hasta ahora se desprende ya que la protección de bienes jurídicos no se realiza sólo mediante el Derecho sancionador, sino que a ello ha de cooperar el instrumental de todo el ordenamiento jurídico. El derecho penal es sólo incluso la última de entre todas las medidas protectoras que hay que considerar, es decir que sólo se le puede hacer intervenir cuando fallen otros medios de solución social del problema. Por ello se denomina a la pena como la última ratio de la política social y se define su misión como protección subsidiaria de bienes jurídicos. En la medida en que el derecho penal sólo protege una parte de los bienes jurídicos, e incluso ésa no siempre de modo general, sino frecuentemente sólo frente a formas de ataque concretas, se habla también de la naturaleza fragmentaria del Derecho penal.
Esta limitación del Derecho penal se desprende del principio de proporcionalidad, que a su vez se puede derivar del principio del Estado de Derecho de nuestra Constitución: como el derecho penal posibilita las más duras de todas las intromisiones estatales en la libertad del ciudadano, sólo se le puede hacer intervenir cuando otros medios menos duros no prometan tener un éxito suficiente. Pues supone una vulneración de la prohibición de exceso el hecho de que el estado eche mano de la afiliada espada del Derecho penal cuando otras medidas de política social puedan proteger igualmente o incluso con más eficacia un determinado bien jurídico. Por ejemplo las infracciones contractuales habituales se pueden compensar muy bien mediante la acción civil y medidas de ejecución forzosa, por lo que sería inadecuado intervenir en esos casos con el Derecho penal. Sólo si alguien perjudica mediante engaño y con ánimo de lucro a la otra parte de un negocio, el bien jurídico del patrimonio individual se ve menoscabado de modo tan consistente que entra en juego el tipo penal de la estafa.
Aquí hay que ubicar también el problema políticocriminal de la delimitación entre hechos punibles y contravenciones.
En virtud de la subsidiariedad de la protección jurídicopenal de bienes jurídicos, el legislador debe estatuir una contravención allí donde una sanción no penal baste para asegurar el fin que persigue. Así sucede sobre todo en caso de delitos que suponen sólo un menoscabo insignificante de bienes jurídicos. Pero también hay que considerar esa posibilidad cuando una conducta, pese a causar un daño a veces considerable, sólo muestra un escaso contenido de disvalor ético; así en el caso de la imprudencia insignificante, que hoy se castiga muchas veces como infracción criminal, su sanción como contravención podría cumplir la misma función de protección, tanto más cuanto que el deber de indemnización civil despliega un considerable efecto preventivo. En otros casos los deberes y sanciones administrativas pueden ser a menudo más eficaces que la persecución penal, que en estos casos frecuentemente tropieza con dificultades para aclarar la responsabilidad individual. También ofrece posibilidades que con mucho no se han agotado aún a efectos de política jurídica la sustitución de soluciones penales por soluciones del derecho civil. Así tendría pleno sentido que los pequeños hurtos de tiendas se compensaran con prestaciones dinerarias al propietario del establecimiento, y para lo hurtos de las empresas, en vez de encomendar tales casos a la justicia penal, se debería disponer de un regulación jurídica para una justicia en la empresa de carácter interno[3]. A diferencia de lo que ocurre en la cuestión de la protección de bienes jurídicos, en que el legislador está sometido a obligados límites relativamente estrictos, la idea de subsidiariedad deja abierto un amplio margen de juego al arbitrio del legislador.
Es cierto que teóricamente el principio de proporcionalidad es un principio constitucional básico, por lo que la punición de una infracción insignificante podría ser nula por vulnerar la prohibición de la medida de la culpabilidad; pero en la práctica hay que negar la inconstitucionalidad mientras el legislador tenga disponibles para infracciones de escasas gravedad penas correlativamente benignas. Y si no hay certeza sobre si otros medios más leves prometen o no un éxito suficiente, al legislador le está atribuida además una prerrogativa de estimación.
Por ello el principio de subsidiariedad es más una directriz políticocriminal que un mandato vinculante; es una cuestión de decisión de política social fijar hasta qué punto el legislador debe transformar hechos punibles en contravenciones o si considera adecuada la desincriminación p. Ej. del hurto en locales comerciales o en las empresas.
5. Discrepancias.
Frente a la concepción aquí defendida, una parte de la doctrina del Derecho Penal le niega a la idea de protección de bienes jurídicos la aptitud para determinar el concepto material de delito. Así opina P. Ejemplo: Jescheck, que hoy el concepto de bien jurídico sirve en muchas ocasiones para limitar el derecho penal a la sanción de conductas nocivas (y no meramente chocantes) para la comunidad, pero que ésta no es una cuestión del concepto de bien jurídico, sino de política criminal, que ciertamente está vinculada a la escala jerárquica de los valores en la Constitución a los deberes de protección derivados de ella y al principio de subsidiariedad del derecho penal.
El maestro Welzel sostiene la opinión de que la misión central del derecho penal no consiste en la protección de bienes jurídicos, sino en asegurar la vigencia de los valores del acto éticosociales positivos, como el respeto a la vida, salud, libertad, propiedad ajenas, etc. La misión primaria del derecho penal no es la protección actual de bienes jurídicos sino garantizar la observancia de los valores del acto de una actitud interna jurídica, sin embargo considera incluida la protección de los bienes jurídicos concretos dentro de la prioritaria protección de los valores elementales de la actitud interna.
Frecuentemente se le reprocha a esa concepción que se aparta del derecho penal del hecho y conduce a un derecho penal de la actitud interna, pero la verdad es que sin razón. Pues Welzel no pretende imponer cualesquiera actitudes internas positivas por medio del derecho penal, sino sólo el respeto de los bienes jurídicos protegidos en el código penal y el reconocimiento de las normas. Pero ello muestra también que Welzel confunde medios y fines y que su teoría en sus resultados apenas se distingue de la teoría aquí mantenida.
En efecto, la estabilización de las normas en la conciencia de la comunidad pertenece sin duda, como prevención general positiva, a los cometidos del derecho penal, y no a otra cosa conducen las formulaciones de este autor. Pero la creación de respeto a la vida o propiedad ajena, etc, naturalmente no se produce como fin en sí mismo, sino para evitar daños a bienes jurídicos, con lo que sólo es medio para el fin de la protección de bienes jurídicos.
Tampoco es equivocada a pesar de que ha dado lugar a malentendidos similares, la posición que sitúa con el mismo rango la infracción del deber junto a la lesión del bien jurídico. Cuando p. Ejemplo Jescheck pretende que protección de bienes jurídicos y protección de los valores éticosociales de la acción se conciban como cometidos equivalentes del derecho penal, coincide con la concepción de Welzel, pero con la diferencia de que renuncia a concederle prioridad al aseguramiento de los valores de la acción. No obstante, lo dicho sobre la teoría de Welzel vale también frente a esta concepción: la corrección de la actitud interna es un medio para la protección de bienes jurídicos, y no algo que esté autónomamente junto a ella.
Opina Jakobs que las modalidades de tipo objetivo y subjetivo irrelevantes para que haya una lesión de bienes, así como los delitos especiales, no se podrían explicar si el fin de las normas se busca únicamente en la protección de bienes jurídicos. Y efectivamente son impunes P. Ejemplo el perjuicio patrimonial sin ánimo de lucro y la sustracción de una cosa sin ánimo de apropiación, a pesar de que la lesión del bien jurídico es la misma que en la estafa o en el hurto. Pero si se considera que el cometido del derecho penal es la protección de bienes jurídicos, ello no quiere decir que tenga que castigarse toda lesión de bienes jurídicos sin tener en cuenta las modalidades de la misma, sino que hay que recordar que el derecho penal sólo protege los bienes jurídicos subsidiariamente y que debe abstenerse de intervenir cuando, como sucede en caso de falta de ánimo de lucro o de apropiación, el problema se puede solucionar con los medios del derecho civil. También es cierto que difícilmente se podrá negar que los delitos especiales propios, como el prevaricato protege bienes jurídicos, sólo que esos bienes jurídicos no pueden ser lesionados por cualquier persona.
Prescindiendo de tales diferencias de opiniones, la misión del derecho penal como protección de bienes jurídicos es ampliamente reconocida en la doctrina moderna. Sin embargo, no se ha ganado mucho con ello, ya que el concepto de bien jurídico, se describe del modo más diverso y frecuentemente resulta bastante vaga su operatividad para la elaboración de un concepto material de delito.
Así se caracteriza el bien jurídico como Bien vital reconocido socialmente como valioso, como valor jurídico o interés jurídico.
Debido a estas divergencias, que frecuentemente son difícilmente precisables en cuanto a su alcance, el relativo consenso sobre el cometido jurídicopenal de la protección de bienes jurídicos reposa sobre fundamentos inseguros. Por eso el concepto material de delito y la teoría del bien jurídico siguen contándose aún hoy entre los problemas básicos menos clarificados con exactitud del derecho penal.
6. La delimitación entre la pena del Derecho Penal y la Multa del Derecho contravencional.
Según lo hasta aquí expuesto sobre el concepto material de delito, resulta que los delitos y las contravenciones no se distinguen por la presencia o falta de una lesión de un bien jurídico, puesto que ambos lesionan bienes jurídicos. El legislador debe recurrir a la contravención y a la multa administrativa, en vez de a la incriminación y a la pena, cuando la perturbación social pueda anularse con la sanción menos onerosa (para evitar la pena de prisión) del Derecho contravencional mejor o tan bien como con la pena. A veces queda descartada de antemano la pena como sanción: porque la misma sólo se les puede imponer a los hombres, las personas jurídicas y las agrupaciones de personas sólo pueden ser sancionadas con multas contravencionales. Pero en la mayoría de los casos la sanción de una conducta como contravención se presenta como posibilidad adecuada cuando una infracción de la ley hace precisa ciertamente una reacción estatal, pero por su menor peligrosidad social ya no una pena criminal. Por ej: provocar un ruido molesto, o de otra molestia a la comunidad que no se pueda tolerar pero para impedirlas basta con la multa administrativa. (por ej.: art.56 inc.J . código de Faltas de la Provincia del Chaco: el dueño del can u otro animal que con sus ladridos y otros aullidos provoquen molestias especialmente en horario de descanso.)
De ello se deriva que no existe una diferencia cualitativa para una precisa separación entre hechos punibles y contravenciones. Es cierto que parte de la doctrina hallaba una diferencia material entre esas dos clases de injusto y señalaban que el injusto criminal merece un especial juicio de disvalor ético, mientras que el ilícito administrativo se agota en la mera desobediencia a una orden administrativa.
Pero es fácil darse cuenta de que por ej. muchos delitos contra el medio ambiente consisten en infracciones de órdenes administrativas, sin que por ello carezcan de carácter criminal. Tampoco se puede decir que los hechos delictivos necesariamente son éticamente reprobables, y que en cambio las contravenciones son éticamente neutras; pues quien p.ej. circula excediéndose conscientemente de la velocidad máxima permitida, se comporta de un modo que no es en absoluto éticamente irreprochable. Al contrario, el juicio de disvalor ético en las contravenciones sólo es menor que el de los hechos punibles en la medida en que disminuye su peligrosidad social.
Así, pues, la diferencia entre hechos punibles y contravenciones es predominantemente de tipo cuantitativo, y no cualitativo. Ello concuerda -frente a la posición en la que se basó la distinción en sus orígenes- actualmente con la opinión dominante.
No obstante hay un límite, más allá del cual la cantidad se transforma en cualidad: así, no es planteable castigar un asesinato, una toma de rehenes en un asalto a un banco sólo como contravenciones.
En el campo del Derecho penal las exigencias de la protección subsidiaria de bienes jurídicos requieren necesariamente un castigo penal en caso de delitos de un cierto peso. Pero en cambio, aunque en principio se incluyan conductas como el hurto y la estafa en el ámbito del derecho penal y por ello se le asignen al Derecho penal , nada se opondría a que los casos de pequeñeces en este campo (como por ej. el hurto de comestibles) se calificaran como contravenciones.
De ahí se sigue que la delimitación entre delitos u contravenciones ciertamente -como siempre sucede al aplicar el principio de subsidiariedad- queda sometida en un amplio terreno fronterizo al arbitrio del legislador (como señalaba el profesor Alejandro Nieto: ¿Cuándo una conducta debe considerarse delito o infracción administrativa? Abstrusas discusiones teóricas aparte, la respuesta es muy sencilla: cuando así lo decida el legislador.) y no obedece a leyes vinculantes en cuanto a contenidos, pero que en el caso de delitos graves en el ámbito nuclear de la delincuencia la punibilidad está absolutamente prefigurada por criterios de contenido. Por ello, respecto de la delimitación por su contenido se debería hablar más bien, no de una consideración cuantitativa, sino de una consideración mixta cualitativo-cuantitativa.
Informações Sobre o Autor
Gonzalo Javier Molina
Profesor de Derecho Penal. Universidad Nacional del Nordeste. Corrientes, Argentina
