Resumo: O presente trabalho disserta sobre o mandado de injunção, instituto inovador criado pela Constituição de 1988, abordando, especialmente, seus efeitos e sua aplicação pelo Supremo Tribunal Federal ao longo dos anos.
Sumário: 1 Do Conceito do Mandado de Injunção. 2 Decisão e Efeitos do Mandado de Injunção – O Poder Judiciário diante do Mandado de Injunção.
1 Do Conceito do Mandado de Injunção.
Mandado de injunção é uma nova garantia instituída pela Constituição da Republica de 1988, mais precisamente em seu art. 5º, LXXI, com a seguinte redação: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.
O ilustre constitucionalista Jose Afonso da Silva (p. 446, 2003) conceitua como sendo um remédio ou ação constitucional posto a disposição de quem se considere titular de qualquer dos direitos, liberdades ou prerrogativas inviáveis pela não existência de uma norma regulamentadora necessária e exigida pela Constituição.
Nas palavras de Alexandre de Moraes (2005, p.153), consiste o mandado de injunção “em uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Publico, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou prerrogativa prevista na Constituição Federal”.
Como se percebe, é um instituto que tem por objetivo combater a inércia do Poder Publico em expedir norma que viabilize o exercício de um direito.
O Supremo Tribunal Federal tem acentuado que o mandado de injunção:
Não se destina a constituir direito novo, nem a ensejar, ao Poder Judiciário, o anômalo desempenho de funções normativas que lhe são institucionalmente estranhas, pois o mandado de injunção não é sucedâneo constitucional das funções político- jurídicas atribuídas aos órgãos estatais inadimplentes. A própria excepcionalidade desse novo instrumento jurídico impõe, ao Judiciário, o dever de estrita observância do princípio constitucional da divisão funcional do poder (MI 284/DF, relator p/ o acórdão o Ministro Celso de Mello, in RTJ 139/712).
O mandado de injunção nem autoriza o Judiciário a suprir a omissão legislativa ou regulamentar, editando o ato normativo omitido, nem, menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfação do direito reclamado (MI 168/RS, relator o Ministro Sepúlveda Pertence, in RTJ 131/492).
O Mandado de Injunção foi criado para tornar plenos de fruição os direitos dos cidadãos previstos na Constituição Federal, sobretudo os direitos fundamentais e sociais previstos no Art. 5. Objetivou o legislador corrigir a omissão das autoridades competentes em relação à falta de normas que regulamentem os direitos previstos na constituição, de forma que se possa exercê-los em sua plenitude (LUZ, 2003)
2 Decisão e Efeitos do Mandado de Injunção – O Poder Judiciário diante do Mandado de Injunção
O mandado de injunção é instituto novo, fruto de uma inovação do Constituinte de 88, com a finalidade de ser mais uma garantia ao indivíduo em face do Estado, especialmente contra as omissões deste.
Acontece que, como todo instituto sem precedentes, não se pode negar que confusa e nebulosa se torna a sua aplicação. Até mesmo na teoria é difícil se chegar a um consenso, sendo objeto de divergências entre os mais conceituados estudiosos.
Nesse contexto, a Suprema Corte é chamada a se manifestar acerca do tema e, assim como na doutrina, há divergências de entendimentos sobre os efeitos que deveria/deve ter o mandado de injunção.
Será exposto no presente capítulo as principais correntes e entendimentos de diversos autores, bem com o a posição da Corte Constitucional ao longo dos anos.
Alexandre de Moraes (2005, p. 159 e 160) assim classifica os entendimentos:
Dessa forma, podemos classificar as diversas posições em relação aos efeitos do mandado de injunção a partir de dois grandes grupos: concretista e não concretista. Pela posição concretista, presentes os requisitos constitucionais exigidos para o mandado de injunção, o Poder Judiciário através de uma decisão constitutiva, declara a existência da omissão administrativa ou legislativa, e implementa o exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucional até que se sobrevenha regulamentação do poder competente.
Essa posição (concretista) se parte em duas, uma geral e outra individual. A primeira diz que a decisão teria efeito erga omnes. A segunda posição, a individual, entende que a decisão só teria eficácia entre as partes, ou seja, para o autor da ação. A concretista individual ainda se divide em individual direta e individual intermediaria. A direta se daria quando o poder judiciário ao julgar procedente a ação imediatamente implementaria a norma faltante para as partes, ao passo que a concretista individual intermediaria fixaria prazo para o Congresso Nacional elaborar a norma faltante, e , caso permanecesse inerte, o Judiciário implementaria a norma faltante para o autor.
De acordo com Jose da Silva Pacheco Apud Machado (2004 p. 106) existem cinco interpretações possíveis do instituto do mandado de injunção: 1) a primeira entende que a ação injuncional, uma vez declarada favorável ao impetrante, visaria criar a norma legal omissa, substituindo a atividade do órgão competente para fazê-lo. Tese que também encontra resistência na doutrina (BASTOS,1996). 2) essa entende que tanto a ação como a decisão proveniente desta, tem como finalidade obter uma ordem (mandamento) para que o Poder omisso edite a norma regulamentadora faltante. O próprio autor aduz que essa não seria o melhor sentido, pois tornaria inócuo o writ injuncional. 3) Terceira interpretação é a de que o mandado de injunção visa a declaração da omissão, ou a condenação do Poder competente para que faça a norma, sendo passível de sofrer execução. É posição também criticada pelo mesmo autor, pelos mesmo argumentos de que não tornaria efetiva o remédio constitucional. As próxima posições, segundo o autor, são as mais satisfatórias dentre todas. São elas: 4) vê o mandado de injunção como um instrumento para obter do Judiciário um provimento que proteja o direito reclamado em Juízo. 5) e a quinta e ultima interpretação possível seria a de que o órgão competente teria um prazo para que regulamentasse o tema, e caso não o fizesse, o próprio judiciário julgaria o caso concreto.
O ponto essencial do tema é saber qual a providencia a ser tomada pelo poder judiciário ao julgar procedente o mandado de injunção.
O primeiro mandado de injunção a ser julgado pelo STF, que serviu de parâmetro para diversas outras decisões, foi o Mandado de Injunção n° 107-3/DF, no qual restou evidenciado a grande divergência de entendimentos acerca dos efeitos e da tutela jurisdicional da ação injuncional. Então, varias correntes se formaram, a saber, a dos concretistas e dos não concretistas. (MORAES, 2005)
A corrente dos não concretistas, defendidas nesse julgado, pelos ministros Sepúlveda Pertence, Moreira Alves, Celso de Melo, Ilmar Galvão, Octávio Galotti, Sydney Sanches, Maurício Corrêa e Nelson Jobim, firmava seu entendimento na premissa de que a tutela jurisdicional adequada seria aquela de natureza mandamental, que significa dizer, o reconhecimento da mora do Congresso Nacional em elaborar o ato normativo faltante, sem, contudo, acarretar qualquer sanção à sua não expedição (do ato normativo). O fundamento desta corrente era de que a própria Constituição previa a harmonia e separação dos Poderes (Melo, 2005).
Ao proclamar seu voto no mandado de injunção nº 107-3/DF Questão de ordem, o Ministro Moreira Alves aponta a existência de dois entendimentos (MI-QO-107, p.35):
a) – o mandado de injunção é ação que se propõe contra o Poder, órgão, entidade ou autoridade omissos quanto à norma regulamentadora necessária à viabilização do exercício dos direitos, garantias e prerrogativas a que alude o artigo 5º, LXXI, e se destina a obter uma sentença que declare a ocorrência da omissão inconstitucional, ou marque prazo para que isso não ocorra, a fim de que se adotem as providências necessárias à eliminação dessa omissão; e
b) – o mandado de injunção é ação que se propões contra a pessoa jurídica de direito publico ou o particular a que incumbe a observância do dever jurídico correspondente cujo exercício está inviabilizado pela omissão regulamentadora, e que culmina com sentença constitutiva em favor do autor, viabilizando-lhe esse exercício, com a sua regulamentação.
Essa segunda corrente exposta pelo Ministro Moreira Alves parte da premissa de que Mandado de injunção é uma ação de natureza constitutiva, ou seja, tem por objeto a criação da norma faltante para o caso concreto.
Ainda de acordo com o constante de seu voto no citado Mandado de injunção, o mesmo Ministro assim argumentou em favor da primeira corrente exposta por ele:
É, sem dúvida alguma, a que se compatibiliza com o sistema constitucional vigente que deu particular relevo à separação dos poderes (arts. 2º e 60, §4º, III), que continuou a inserir entre os direitos fundamentais o de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II), e que, também, atendendo ao princípio democrático, estabeleceu um processo legislativo em que o Poder Judiciário só tem iniciativa legislativa nos casos expressos na própria Constituição, e com relação a matérias a ele estritamente vinculadas, sendo que as decisões políticas de que afinal resultam os textos legais se subordinam a um sistema de freios e contra-freios de que participam exclusivamente os Poderes Legislativo e Executivo, eleitos diretamente pelo povo.
Mas atento aos efeitos práticos da decisão proveniente da primeira corrente continua o ministro:
A única objeção que se opõe à solução adotada pela primeira corrente relativa ao mandado de injunção, embora para ela se encaminhem todos os elementos de interpretação que se podem colher dos textos constitucionais pertinentes, é a de que, na pratica, a decisão dele decorrente poderá não ser cumprida, pela impossibilidade de o Supremo Tribunal Federal atuar coercitivamente contra os Poderes do Estado omissos.
E assim conclui seu voto ao se referir à natureza do mandado de injunção:
É ele ação outorgada ao titular de direito, garantia ou prerrogativa a que alude o artigo 5º, LXXI, dos quais o exercício está inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, e ação que visa a obter do Poder Judiciário a declaração de inconstitucionalidade dessa omissão se estiver caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder, órgão, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que se lhe dê ciência dessa declaração, para que adote as providências necessárias, à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Na igual esteira de raciocínio o voto do Ministro Celso de Mello, na mesma questão de ordem do Mandado de injunção nº 107/DF, onde assim deixou expresso:
É preciso assinalar, no entanto, que o mandado de injunção não se destina a constituir direito novo, nem a ensejar ao Poder Judiciário o anômalo desempenho de funções normativas que lhe são institucionalmente estranhas. O mandado de injunção não é o sucedâneo constitucional das funções político-juridicas atribuídas aos órgãos estatais inadimplentes. Não legitima, por isso mesmo, a veiculação de provimentos normativos que se destinem a substituir a faltante norma regulamentadora sujeita a competência, não exercida, dos órgãos públicos. O Supremo Tribunal Federal não se substitui ao legislador ou ao administrador que se hajam abstinado de exercer a sua competência normatizadora. A própria excepcionalidade desse novo instrumento jurídico impõe ao Judiciário o dever de estrita observância do principio constitucional da divisão funcional do Poder.
Assim, conforme pode-se entender no exposto pelos votos dos dois Ministros acima citados, a maioria dos membros da Suprema Corte aderiram ao entendimento de que o mandado de injunção teria simplesmente natureza mandamental. Seriam, portanto, de acordo com a classificação dada pela doutrina, adeptos da posição não concretista (MORAES, 2005).
Divergindo do entendimento acima, que conferia mínimos efeitos práticos ao mandado de injunção, os Ministros Carlos Velloso e Marco Aurélio viram na ação de inconstitucionalidade por omissão e no mandado de injunção institutos diversos, com efeitos também distintos. Assim, os dois entendem que o writ injuncional teria como efeito a implementação, pelo Poder Judiciário, da norma faltante ao autor. Os dois são adeptos da posição concretista individual direta.
No voto proferido no mandão de injunção nº 321, o Ministro Carlos Velloso deixou claro que:
O mandado de injunção, por ter caráter substantivo, faz as vezes da norma infraconstitucional ausente e integra o direito ineficaz, em razão da ausência dessa norma infraconstitucional, à ordem jurídica, assim na linha da lição de Celso Barbi, no sentido de que o juiz cria “para o caso concreto do autor da demanda uma norma especial”, ou adora “uma medida capaz de proteger os direito reclamado”. Acrescenta o mestre mineiro: “essa solução está de acordo com a função tradicional da sentença, que é resolver o caso concreto levado ao Poder Judiciário, mas limitando a eficácia apenas a esse caso, sem pretender usurpar funções próprias de outros poderes.
E continua, ao deixar nítido sua divergência com o tratamento dado pelos demais membros da Suprema Corte ao mandado de injunção, dizendo que:
Esta Eg. Corte entendeu que, com o mandado de injunção, obtem-se o mesmo que se obtém através da ação direta de inconstitucionalidade. Vale dizer, procedente a ação do mandado de injunção, simplesmente dá-se ciência ao órgão incumbido de elaborar a norma regulamentadora de que está ele omisso. Divirjo, data venia, desse entendimento, entendimento que esvazia a nova garantia constitucional.
E, ainda, aduz que a diferença entre a ação de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção está no fato de que:
Na ação de inconstitucionalidade por omissão, que se inscreve no contencioso jurisdicional genérico, de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a matéria é versada apenas em abstrato e, declarada a inconstitucionalidade por omissão, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providencias necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para faze-lo no prazo de 30 das. No mandado de injunção, reconhecendo o juiz ou o tribunal que o direito de que a Constituição concede é ineficaz ou inviável, em razão da ausência de norma infraconstitucional, fará ele, juiz ou tribunal, por força do próprio mandado de injunção, a integração do direito à ordem jurídica, assim tornando-o eficaz e exercitável.”
A posição concretista individual intermediaria tem como defensor o Ministro Néri Da Silveira, para quem a decisão do mandado de injunção daria ao Congresso Nacional certo prazo para a regulamentação faltante, ao passe que, caso ao termino do prazo estipulado, não houvesse a expedição da norma, o Poder Judiciário poderia viabilizar o direito pretendido pelo impetrante.
Ao proferir seu voto no mandado de injunção nº 369, em qual foi Relator, o Ministro acima citado assim fundamentou seu entendimento:
Também não seguiu a Corte a conclusão do processualista mineiro Celso Agricola Barbi, em ensaio publicado no Jornal do Brasil, a 02/12/1988, onde, após registrar as divergências em torno do mandado de injunção, anotou: ‘A sentença que acolher o pedido não poderá, todavia, pretender obrigar o Poder Legislativo a elaborar a lei regulamentadora, porque uma obrigação desse tipo é inconciliável com a técnica do processo legislativo, com o caráter colegiado dos órgãos legislativos, com a liberdade de que dispõe o Poder Legislativo no fixar os detalhes das leis e com a liberdade de voto dos membros daquele Poder. Mas, se a sentença se limitar a declarar a omissão do Poder Legislativo, ela não assegurará o direito reclamado, porque aquele Poder poderá continuar inerte e, com isso, frustrar a realização do direito do demandante. Alem disso, ficaria sem aplicação o caráter de injunção, isto é, de imposição, que é característica essencial do instituto. Restam, ainda, pelo menos, duas hipóteses. A primeira é a de a sentença substituir a atividade do legislador e criar uma norma geral regulamentadora. Essa solução é também inadequada, porque ira atuar alem do caso concreto, o que não é compatível com a natureza da função jurisdicional que, em regra, se destina a solucionar o caso de quem reclama a proteção judicial e não pretende resolver casos de outras pessoas, ainda que iguais, mas que não foram levados a Juízo. Alem disso, a criação de norma geral é função típica do Poder Legislativo e não do Poder Judiciário. A segunda hipótese, que parece mais adequada e já vem merecendo a preferência, é a de o Juiz criar para o caso concreto do autor da demanda uma norma especial, ou adotar uma medida capaz de proteger o direito reclamado. Essa solução está de acordo com a função jurisdicional da sentença que é resolver o caso concreto levado ao Poder Judiciário, mas limitando a eficácia apenas a esse caso, sem pretender usurpar funções próprias de outros poderes.
E concluindo seu voto, deixou claro sua preferência pela posição concretista individual intermediaria conforme a seguir:
O mandado de injunção é, assim, procedente, quanto ao Congresso Nacional, pela omissão verificada na elaboração da lei. Julgo, no particular, procedente o mandado de injunção, assinando ao Congresso Nacional o prazo de seis meses para que a lei se elabore. Vencido esse prazo, sem que o Congresso Nacional haja criado a disciplina regulamentadora do art. 7º, XXI, da Constituição, asseguro, desde logo, ao requerente pedir, no Juízo trabalhista competente, o que entender como devido, a titulo de aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, integrada, então, a relação processual pela ex-empregadora, Companhia Brasileira de Trens Urbanos, cabendo à Justiça do Trabalho fixar o “quantum”, como julgar de direito, diante do disposto na regra maior aludida e dos fatos.
Na mesma linha de raciocínio é o precedente, no mandado de injunção nº 283, citado pelo próprio Ministro, onde assim se manifesta em seu voto:
Assim, julgo procedente o mandado de injunção para estabelecer o prazo de 45 dias com vistas à ultimação do processo legislativo, previsto na regra constitucional em apreço, acrescido de mais 15 dias, destinado à sanção presidencial. Ultrapassado esse prazo sem que se haja promulgado a lei a que se refere o art. 8º, §3º, do ADCT, assim como o eminente Relator, também asseguro ao requerente obter a reparação de natureza econômica que o preceito constitucional lhe assegura, em via própria, contra a União Federal, não se aplicando à hipótese a nova lei que, eventualmente, tenha seu processo legislativo concluído, apos o ajuizamento da nova ação e desde que já exista coisa julgada, ficando, todavia, ressalvados, em favor do requerente, eventuais benefícios não previstos na sentença, mas estabelecidos na lei em referencia.
Essa é posição é vista com bons olhos pela doutrina (MORAES, 2005), pois de acordo com a decisão tomada não feriria a separação dos poderes consagrada pela própria Constituição, ao passo que daria oportunidade à quem é de direito, por vezes o Congresso Nacional, regulamentar a matéria faltante, e somente se, permanecendo inerte, seria o caso do órgão julgador viabilizar o direito reclamado pelo impetrante.
O Ministro Néri da Silveira, apud MORAES (2005, p. 159), sobre as diversas posições adotadas no Supremo Tribunal Federal, assim resumiu o tema:
Há, como sabemos, na Corte, no julgamento dos mandados de injunção, três correntes: a majoritária, que se formou a partir do mandado de injunção nº 107, que entende deva o Supremo Tribunal Federal, em reconhecendo a existência da mora do Congresso Nacional, comunicar a existência dessa omissão, para que o Poder Legislativo elabore a lei. Outra corrente, minoritária, reconhecendo também a mora do Congresso Nacional, decide, desde logo, o pedido do requerente do mandado de injunção e provê sobre o exercício do direito constitucionalmente previsto. Por ultimo, registro minha posição, que é isolada: partilho do entendimento de que o Congresso Nacional é que deve elaborar a lei, mas também tenho presente que a Constituição, por via do mandado de injunção, quer assegurar aos cidadãos o exercício de direitos e liberdades, contemplados na Carta Política, mas dependentes de regulamentação. Adoto posição que considero intermediaria. Entendo que se deva, também, em primeiro lugar, comunicar ao Congresso Nacional a omissão inconstitucional, para que ele, exercitando sua competência, faça a lei indispensável ao exercício do direito constitucionalmente assegurado aos cidadãos. Compreendo, entretanto, que, se o Congresso Nacional não fizer a lei, em certo prazo que se estabeleceria na decisão, o Supremo Tribunal Federal pode tomar conhecimento de reclamação da parte, quanto ao prosseguimento da omissão, e, a seguir, dispor a respeito do direito in concreto. É, por isso mesmo, uma posição que me parece conciliar a prerrogativa do Poder Legislativo de fazer a lei, como o órgão competente para a criação da norma, e a possibilidade de o Poder Judiciário garantir aos cidadãos, assim como quer a Constituição, o efetivo exercício de direito na Constituição assegurado, mesmo se não houver a elaboração da lei. Esse tem sido o sentido de meus votos, em tal matéria. De qualquer maneira, porque voto isolado e vencido, não poderia representar uma ordem ao Congresso Nacional, eis que ineficaz. De outra parte, em se cuidando de voto, no julgamento de processo judicial, é o exercício, precisamente, da competência e independência que cada membro do Supremo Tribunal Federal tem, e necessariamente há de ter, decorrente da Constituição, de interpretar o sistema da Lei Maior e decidir os pleitos que lhe sejam submetidos, nos limites da autoridade conferida à Corte Suprema pela Constituição.
Luis Roberto Barroso (2007, p. 124) enfrentando o tema defende a posição concretista individual, acreditando ter o provimento judicial buscado no mandado de injunção uma natureza constitutiva, sendo dever do juiz:
Criar a norma regulamentadora para o caso concreto, com eficácia inter partes, e aplica-lá, atendendo, quando seja o caso, à pretensão veiculada. Esse caráter constitutivo, porem, só se verifica no plano da criação da normatividade ausente, pois o mandado de injunção tem nítido caráter instrumental. Uma vez suprida a ausência da norma, caberá ao órgão julgador faze-la incidir, sem solução de continuidade, com vistas à resolução da situação concreta que lhe foi submetida.
O posicionamento adotado pela maioria dos Ministros da Suprema Corte no julgamento do primeiro mandado de injunção de nº. 107, lembrando que a posição não concretista, gerou várias criticas de doutrinadores de peso como o administrativista Celso Antonio Bandeira de Mello, o qual, ao comentar sobre o entendimento predominante no Supremo Tribunal Federal assim severamente criticou:
Até o presente este instituto não conseguiu preencher a finalidade que lhe é própria, pois o STF, certamente por discordar do preceito constitucional que o instituiu, tem conseguido, por via interpretativa esdrúxula, impedir que produza os efeitos para os quais foi concebido. De todo modo, para não fazer do preceito um nada, já decidiu que se o Congresso Nacional não atender o prazo fixado por aquela Corte, em mandado de injunção anterior, para regulamentar o preceito, exurge em favor do impetrante direito a ajuizar, ‘com base no direito comum, ação de perdas e danos’ para ressarcimento do dano sofrido (MI 447-1-DF, sessão de 5.5.94, DJ de 1.7.94).
Nota-se que decisão desta ordem não atende o objetivo do inciso LXXI do art. 5º, o qual literalmente dispõe que será concedido mandado de injunção “sempre que falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direito e liberdades constitucionais ou das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.”. (MELLO, 2005, p. 879)
Vê-se que, para o autor acima citado, o provimento jurisdicional do mandado de injunção dado pelos do STF em reconhecendo-o de natureza mandamental, não é, nem de longe, o que se esperava dele o Constituinte quando o criou. Ademais, teriam os mesmo efeitos que a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
As criticas não pararam por ai, a decisão do Tribunal Constitucional pátrio:
Sem nutrir simpatia pela inovação apresentada pelo mandado de injunção e rejeitando o ônus político de uma competência normativa que não desejava, a Corte esvaziou as potencialidades do novo remédio. Invocando, assim, uma visão clássica e rígida do principio da separação dos Poderes, promoveu a equiparação do mandado de injunção à ação direta de inconstitucionalidade por omissão. (BARROSO, 2007, p. 125)
O Ministro Celso de Mello (MI 191-0-RJ Rel. Min, Celso Mello), na época, pronunciando a respeito do tema, assim se manifestou:
Com efeito, esse novo writ não se destina a constituir direito novo, nem a ensejar ao Poder Judiciário o anômalo desempenho de funções normativas que lhe são institucionalmente estranhas. O mandado de injunção não é sucedâneo constitucional das funções político-juridicas atribuídas aos órgãos estatais inadimplentes. Não legitima, por isso mesmo, a veiculação de provimentos normativos que se destinem a substituir a faltante norma regulamentadora sujeita a competência, não exercida, dios órgãos públicos. O STF não se substitui ao legislador ou ao administrador que se hajam abstido de exercer a sua competência normatizadora. A própria excepcionalidade desse novo instrumento jurídico impõe ao Judiciário o dever de estrita observância do principio constitucional da divisão funcional do Poder.
E ainda, nas palavras do ilustre professor de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (BARROSO, 2007, p. 126), acerca da interpretação da Suprema Corte existem “dois remédios constitucionais para que seja dada ciência ao órgão omisso do Poder Publico, e nenhum para que se componha, em via judicial, a violação do direito constitucional pleiteado”. Mas conforme aqui será demonstrado, a Suprema Corte, depois de anos tem reconhecido ao mandado de injunção a sua importância que lhe é devida. Apesar de praticamente equiparar o mandado de injunção à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o Ministro Celso de Mello deixou claro no MI-107 – Questão de Ordem que:
O mandado de injunção constitui um dos mais expressivos instrumentos jurídicos de proteção jurisdicional aos direitos, liberdades e prerrogativas de índole constitucional. A tutela concretizadora desses direitos fundamentais, mediante a utilização desse singularíssimo meio formal, deriva da necessidade de tornar viável o seu exercício, que é obstado pela inércia do Estado em adimplir o dever de emanar normas, imposto pela Constituição. Por isso mesmo, a nova Lei Fundamental do Brasil institucionalizou esses remedium juris, com o objetivo de superar as conseqüências prejudiciais às liberdades publicas, que necessariamente decorrem do comportamento negativo do Poder Publico que se abstém de cumprir obrigação constitucional de editar normas e de prescrever regras jurídicas imprescindíveis ao exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas assegurados pelo texto da Carta Política (MI 107-2 DJ 02-08-91)
Nas palavras de Barroso (2007, p. 127):
Assim, após o ímpeto inicial de rejeição às potencialidades do novo remédio constitucional, o Supremo Tribunal Federal parece haver se sensibilizado com a critica dos doutrinadores e com a discordância dos tribunais inferiores. Deveras, sem acolher plenamente as idéias aqui sustentadas, a Corte evoluiu em relação a sua postura original, que praticamente equiparava o mandado de injunção à ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Nesse contexto, de mudança no entendimento dos membros da Suprema Corte, está um caso bastante atual, recentemente julgado, que diz respeito ao direito de greve dos servidores públicos. O qual, segundo a Constituição necessita de lei especifica, a qual jamais fora editada pelo Poder competente.
Assim consta no informativo nº485 do STF:
No MI 670/ES e no MI 708/DF prevaleceu o voto do Min. Gilmar Mendes. Nele, inicialmente, teceram-se considerações a respeito da questão da conformação constitucional do mandado de injunção no Direito Brasileiro e da evolução da interpretação que o Supremo lhe tem conferido. Ressaltou-se que a Corte, afastando-se da orientação inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada à declaração da existência da mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específica, passou, sem assumir compromisso com o exercício de uma típica função legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário. Registrou-se, ademais, o quadro de omissão que se desenhou, não obstante as sucessivas decisões proferidas nos mandados de injunção. Entendeu-se que, diante disso, talvez se devesse refletir sobre a adoção, como alternativa provisória, para esse impasse, de uma moderada sentença de perfil aditivo.
De acordo com a decisão nas referidas ações, a Corte decidiu declarar a omissão legislativa quanto ao dever constitucional de expedir lei especifica para regulamentar o direito de greve dos servidores públicos, e aplicar ao setor público, no que couber, a lei vigente do setor privado (Lei. 7.783/89). Com a decisão, o Supremo finalmente deu ao mandado de injunção sua missão o qual fora criado.
No seu voto, no mandado de injunção nº670 referente ao tema da greve dos servidores públicos, o Ministro Celso de Mello reconhecendo a ausência de norma regulamentadora do tema assim aduziu:
Decorridos quase 19 (dezenove) anos da promulgação da vigente Carta Política, ainda não se registrou – no que concerne à norma inscrita no art. 37, VII, da Constituição – a necessária intervenção concretizadora do Congresso Nacional, que se absteve de editar, até o presente momento, o ato legislativo essencial ao desenvolvimento da plena eficácia jurídica do preceito constitucional em questão, não obstante esta Suprema Corte, em 19/05/1994 (há quase 13 anos, portanto), ao julgar o MI 20/DF, que fui Relator, houvesse reconhecido o estado de mora (inconstitucional) do Poder Legislativo da União, que ainda subsiste, porque não editada, até agora, a lei disciplinadora do exercício do direito de greve no serviço público (MI 670).
Imprescindível se faz colacionar a lição do eminente Ministro acima citado, no mesmo voto em questão, onde deixa claro o entendimento passado e a necessidade de uma alteração do posicionamento assumido pela Egrégia Suprema Corte perante o remédio constitucional em questão:
A jurisprudência que se formou no Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do MI 107/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES (RTJ 133/11), fixou-se no sentido de proclamar que a finalidade, a ser alcançada pela via do mandado de injunção, resume-se à mera declaração, pelo Poder Judiciário, da ocorrência de omissão inconstitucional, a ser meramente comunicada ao órgão estatal inadimplente, para que este promova a integração normativa do dispositivo constitucional invocado como fundamento do direito titularizado pelo impetrante do “writ”. Esse entendimento restritivo não mais pode prevalecer, sob pena de se esterilizar a importantíssima função político-jurídica para a qual foi concebido, pelo constituinte, o mandado de injunção, que deve ser visto e qualificado como instrumento de concretização das cláusulas constitucionais frustradas, em sua eficácia, pela inaceitável omissão do Congresso Nacional, impedindo-se, desse modo, que se degrade a Constituição à inadmissível condição subalterna de um estatuto subordinado à vontade ordinária do legislador comum.
E conclui seu voto reconhecendo ao mandado de injunção a função que a Constituição lhe outorgou, qual seja, a de viabilizar o exercício de um direito obstado pela falta de norma regulamentadora. Nas palavras do Ministro Celso de Mello:
Em ordem a viabilizar, desde logo, nos termos e com as ressalvas e temperamentos preconizados por Suas Excelências, o exercício, pelos servidores públicos civis, do direito de greve, até que seja colmatada, pelo Congresso Nacional, a lacuna normativa decorrente da inconstitucional falta de edição da lei especial a que se refere o inciso VII do art. 37 da Constituição da República.
O Ministro Eros Grau, em seu voto, no MI nº. 712, em que foi relator, toca no ponto chave da questão ao levantar a questão: “presta-se, esta Corte, quando se trate da apreciação de mandados de injunção, a emitir decisões desnutridas de eficácia?”.
Justamente com o intuito de dar eficácia a esse remédio constitucional que por vezes pareceu ser letra morta no ordenamento juridico, e fazer presente a vontade da Constituição que fez-se necessário mudar o entendimento da mais alta Corte do país. E nesta mesma questão continua o Ministro Eros Grau:
Importa verificarmos é se o Supremo Tribunal Federal emite decisões ineficazes; decisões que se bastam em solicitar ao Poder Legislativo que cumpra o seu dever, inutilmente. Se é admissível o entendimento segundo o qual, nas palavras do Ministro Néri da Silveira, “a Suprema Corte do País decide sem que seu julgado tenha eficácia”. Ou, alternativamente, se o Supremo Tribunal Federal deve emitir decisões que efetivamente surtam efeito, no sentido de suprir aquela omissão, reiteradas vezes, como se dá no caso em pauta, reiteradas e inúmeras vezes repetida.
Atento ao problema dos efeitos do provimento judicial buscado no mandado de injunção, o Ministro Eros Grau, fundamentando seu voto no mesmo MI nº 712, citando Jose Ignácio Botelho de Mesquita, em passagem que bem demonstra o problema e aponta caminhos para melhor decisão diz que:
O conteúdo e os efeitos da decisão que julga o mandado de injunção, e bem assim os efeitos do seu trânsito em julgado, devem ser estabelecidos a partir de uma clara determinação do escopo do mandado de injunção exatamente o que falta no texto constitucional. Pelo que do dispositivo constitucional consta, sabe-se quando cabe o mandado de injunção, mas não se sabe para o que serve; sabe-se qual o problema prático que visa a resolver, mas não se sabe como deverá ser resolvido […] O que cabe ao órgão da jurisdição não é, pois constranger alguém a dar cumprimento ao preceito constitucional, mas, sim, suprir a falta de norma regulamentadora, criando, a partir daí, uma coação da mesma natureza daquela que estaria contida na norma regulamentadora. O ilícito constitucional (o ato anticonstitucional) é algo que só poderá existir depois de julgado procedente o mandado de injunção e, por isto, não constitui matéria que possa ser objeto de decisão no julgamento do próprio mandado. Fixados estes limites desponta o problema da compreensão da hipótese da norma que será supletivamente formulada pelo tribunal. Deverá ela regular apenas o caso concreto submetido ao tribunal, ou abranger a totalidade dos casos constituídos pelos mesmos elementos objetivos, embora entre sujeitos diferentes? Dentre essas alternativas, é de se optar pela última, posto que atividade normativa é dominada pelo princípio da isonomia, que exclui a possibilidade de se criarem tantas normas regulamentadoras diferentes quantos sejam os casos concretos submetidos ao mesmo preceito constitucional. Também aqui é preciso ter presente que não cumpre ao tribunal remover um obstáculo que só diga respeito ao caso concreto, mas a todos os casos constituídos pelos mesmos elementos objetivos.
No mesmo voto ainda em comento, diz ainda o eminente Ministro que não pode subsistir a tese de que a Corte estaria a legislar, caso estabelecesse o exercício do direito visado pelo impetrante, e assim viesse a ofender a harmonia e separação dos Poderes constituídos.
Ademais, não há que falar em agressão à “separação dos poderes”, mesmo porque é a Constituição que institui o mandado de injunção e não existe uma assim chamada “separação dos poderes” provinda do direito natural. Ela existe, na Constituição do Brasil, tal como nela definida. Nada mais. No Brasil vale, em matéria de independência e harmonia entre os poderes e de “separação dos poderes”, o que está escrito na Constituição, não esta ou aquela doutrina em geral mal digerida por quem não leu Montesquieu no original. De resto, o Judiciário está vinculado pelo dever poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora (MI 712).
E assim conclui:
Em face de tudo, conheço do presente mandado de injunção, para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito de greve no serviço público, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37, VII da Constituição do Brasil, nos termos do conjunto normativo enunciado neste voto.
De todo o exposto relativo a esse mandado de injunção, a Corte deixou transparecer a importância dessa ação constitucional de forma que adotou entendimento que não só declarara a mora do Congresso Nacional para regular a matéria, como também, viabilizou o exercício do direito em favor do impetrante.
Concluindo, desde o inicio de sua historia em 1988, o mandado de injunção foi alvo de criticas, posições e entendimentos diversos, os quais geraram dúvida até relativos à sua necessidade e utilidade na ordem jurídica.
Mas agora, contudo com o conteúdo da decisão proferida nos últimos writs impetrados perante a Suprema Corte, somente cresce em importância e relevância esse instituto, que agora, mais do que nunca, passa a ser um poderoso instrumento para combater as omissões inconstitucionais presentes no ordenamento pátrio.
Informações Sobre o Autor
Felipe Valente Siman
Advogado
