Sumário: 1. Sinopse. 2. Introdução. 3. Conceito. 4. Modalidades. 5. Natureza jurídica. 6. Processo. 6.1. Das partes. 6.2. Recursos. 6.3. Da liminar. 7. Da competência recursal e originária. 7.1. Prazos. 8. Considerações finais
1. Sinopse
O artigo trata de forma clara e didática as linhas gerais do instituto do mandado de segurança. Este também conhecido como “remédio constitucional”, veio proteger os direitos dos cidadãos, regulando deveres e obrigações entre Estado e Particular.
2. Introdução.
A atividade da administração pode ser controlada, pelo efetivo uso de ações específicas como Habeas Corpus, Habeas Data, mandado de injunção e derradeiramente mandado de segurança. Este, também denominado de “remédio constitucional”, surgiu pela primeira vez na Constituição Federal de 16 de Julho de 1934, o texto dispunha, “in verbis”:
Art. 113º. “Dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito certo e incontestável ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade”.
Atualmente, o mandado de segurança está previsto no artigo 5º, inc. LXlX, da Constituição Federal de 1988, englobado no TÍTULO ll – “DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS” – e foi disciplinado pala Lei Nº. 1533 de 31 de Dezembro de 1951.
3. Conceito.
Segundo os ensinamentos do mestre JOSÉ CRETELLA JUNIOR: o mandado de segurança trata – se de uma ação de rito sumaríssimo , mediante a qual todo aquele que, por ilegalidade ou abuso de poder, proveniente de autoridade Pública ou de delegado do Poder Público, certo e incontestável , não amparável por Habeas Corpus, ou tenha justo receio de sofre–lá, tem o direito de suscitar o controle jurisdicional do ato ilegal editado, ou a remoção da ameaça coativa, afim de que o Estado devolva, in natura, ao interessado, aquilo que o ato lhe ameaçou tirar ou efetivamente tirou, é o veículo mediante o qual se pede, normalmente, no Brasil ao Poder Judiciário, o exame do ato administrativo, eivado dos vícios mencionados ( Cretella Junior, José / Direito Administrativo brasileiro. 2000, p. 921).
Já a professora MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO conceitua o instituto, nos seguintes termos: “mandado de segurança é a ação civil de rito sumaríssimo pela qual a pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus nem Habeas Data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder “( Di Pietro, Maria Sylvia Zanella / Direito Administrativo. 1999, p. 612).
4. Modalidades.
Cumpre, observar-se que o mandado de segurança se subdivide em duas espécies: repressivo ou preventivo.
Poderá ser repressivo quando o mandado é impetrado “a posteriori” da ilegalidade ou abuso de poder. Dessa forma, compete ao Poder Judiciário examinar a medida administrativa sob todos os aspectos, a partir do nascimento, passando depois por todos os elementos integrantes, sem descuidar, entretanto, de perscrutar-lhe a finalidade visada, campo em que o Poder Judiciário tem livre trânsito para controlar o ato administrativo, ou seja, não compete ao Poder Judiciário entrar na indagação do mérito, que fica totalmente fora de sua jurisdição. Mérito no que tange ao Poder Executivo traduz a noção do clássico binômio conveniência – oportunidade (Cretella Junior, José / Direito Administrativo brasileiro. 2000, p. 920-921).
A espécie preventiva compreende demonstrar justo receio de sofrer uma violação de direito líquido e certo por parte da autoridade, sendo mister, a comprovação de um ato ou omissão concreta, sob pena de ser denegada a liminar.
5. Natureza jurídica.
A natureza jurídica do mandado de segurança, segundo ALEXANDRE DE MORAES: “Trata-se de uma ação constitucional civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade Pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” ( Moraes, Alexandre de / Direito Constitucional. 2002, p. 164).
A lei nº 1533, de 31 de Dezembro de 1951, dispõe o seguinte texto, “in verbis”:
Art.1º. “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridades, seja de que categoria for, ou sejam quais forem as funções que exerçam”.
Através da interpretação literal do artigo supracitado, percebe-se que o mandado de segurança tem competência residual, pois são quatro requisitos essenciais e identificadores da ação:
1- ato comissivo ou omissivo proveniente de autoridade pública ou particular delegado do Poder Público;
2- ilegalidade ou abuso de direito;
3- lesão ou ameaça de lesão;
4- proteção a direito líquido e certo não amparado por Habeas Corpus.
O artigo 5º da Lei nº 1533/51, ainda, exclui o cabimento da ação: a) quando houver recurso administrativo com efeito suspensivo; b) contra decisão ou despacho judicial; c) para ação na qual ainda haja recurso eficaz; d)contra ato disciplinar, a menos que praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial.
6. Processo.
O mandado de segurança se processa através de rito sumaríssimo, compreendendo: 1- despacho da inicial; 2- notificação à autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 dias, Vide “princípio do contraditório e da ampla defesa”, Art. 5º. Inc. LV, da CF/88; 3- prestada ou não as informações, será ouvido o Ministério Público no prazo de cinco dias, e os autos serão conclusos ao juiz independente de solicitação da parte; 4- concessão ou não de liminar; 5- o juiz ou Tribunal decidirá, no prazo de cinco dias.
Imperioso se faz ressaltar, que a autoridade coatora é notificada e não citada, e aquele terá que prestar informações e não contestação. Essas informações deveram ser prestadas pela autoridade coatora não podendo agir por meio de procurador.
A informação prestada fora do prazo, será admissível, desde que o atraso seja justificável e apreciado em momento oportuno ( Art. 105º. § 3º, do RISTF).
Conforme o artigo 11º da lei nº 1533/51 a sentença é mandamental, pois trata-se de uma ordem dirigida à autoridade coatora, sendo de execução imediata, cumpre-se por ofício do juiz através do oficial de justiça ou correio. A sentença que conceder o mandado, sujeita-se ao duplo grau de jurisdição.
6.1. Das partes.
O sujeito ativo (impetrante ou paciente) é a pessoa física ou jurídica, pública ou privada, titular do direito líquido e certo. O sujeito passivo (impetrado) deverá ser a pessoa jurídica de direito público ou privado que esteja no exercício de atribuições do Poder Público.
O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 dias, contados da ciência pelo interessado, do ato impugnado. Ressalte-se que o prazo é decadencial, não admitindo interrupção nem suspensão. Nesse sentido, BUZAID afirma que: O prazo para impetrar mandado de segurança, que é de 120 dias, começa a correr da ciência, pelo interessado, do ato a ser impugnado ( art. 18 da Lei nº 1533/51). Geralmente conta-se o prazo a partir da publicação no D.O. ou pela notificação individual do ato a ser impugnado, que lesa ou ameaça violar direito líquido e certo. Estas são as duas formas conhecidas de publicidade do ato administrativo. A comunicação pessoal, feita ao titular do direito, depois de decorrido o prazo de 120 dias, não tem a virtude de reabrir o prazo já esgotado. Tal prazo extintivo, uma vez iniciado, flui continuamente: não se suspende nem se interrompe. (Buzaid, Alfredo / O Mandado de Segurança. 1989, p. 160: -Moraes, Alexandre de/ Direito Constitucional. 2002, p. 170).
6.2. Recursos.
A sentença que concede ou denega o mandado de segurança, fica sujeita ao duplo grau de jurisdição. A legitimidade para recorrer, é do impetrante e do terceiro prejudicado (art. 499 do CPC), e não da autoridade coatora. Os recursos cabíveis são:
1- Apelação: contra a sentença que negue ou conceda a segurança (art. 12 da lei nº 1533/51);
2- Recurso de ofício: da sentença que conceder o mandado (art. 12, parágrafo único, da lei nº 1533/51);
3- Agravo regimental: do despacho do Presidente do Tribunal que suspender a execução da sentença ou cassar a liminar, conforme previsto no art. 13 da lei nº 1533, artigo 4 da lei nº4348 e artigo 297 do RISTF. Esse despacho cabe somente do despacho do Presidente do STF que defere a suspensão da liminar, não do que denega ( Di Pietro, Maria Sylvia Zanella / Direito Administrativo. 1999, p. 621-622);
4- Recurso extraordinário: nas hipóteses do artigo 102, inc lll da CF/88, dispõe:
Art. 102. “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da constituição, cabendo-lhe:
….
lll- julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida :
a) contrariar dispositivo desta constituição; ( vide art. 5º, inc LXlX)”.
5- Recurso ordinário: compete ao STF contra decisão denegatória, em única instância, dos Tribunais superiores, nos termos do art. 102, inciso ll, a, da constituição, “in verbis”:
Art.102. “(……..)
ll- julgar, em recurso ordinário:
a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o Habeas Data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais superiores, se denegatória a decisão.
Sendo assim, conclui-se que os recursos supracitados são os legitimados para rediscutir a sentença no que tange ao mandado de segurança.
6.3. Da liminar.
Ao despachar a inicial, o juiz ordenará, se for o caso, a concessão da liminar (art. 7º, lei nº 1533/51). A medida liminar tem eficácia pelo prazo de 90 dias a contar da data da concessão, esse prazo poderá ser prorrogado por 30 dias, quando houver acúmulo de processos pendentes ( art. 1, b, da lei nº 4348). O artigo 2º da mesma lei dispõe a revogação da medida liminar “ex officio” ou a requerimento do Ministério Público, quando o impetrante criar obstáculos ao andamento do processo, ou não promover diligências por mais de três dias, ou abandonar a causa por mais de 20 dias. Nesse sentido ALEXANDRE DE MORAES entende que: Presentes os requisitos ensejadores da medida liminar em sede de mandado de segurança, a concessão da medida liminar será ínsita a finalidade constitucional de proteção ao direito líquido e certo, sendo qualquer proibição por ato normativo eivado de absoluta inconstitucionalidade, uma vez que se restringiria a eficácia do remédio constitucional, deixando desprotegido o direito líquido e certo do impetrante. Dessa forma, na eventualidade de edição de leis ou ato normativos que proíbam ou reduzam a possibilidade de concessão de liminares em sede de mandado de segurança poderá o juiz afastar, difusamente, a incidência daquelas espécies normativas por inconstitucionalidade, e conceder a necessária medida. (Moraes, Alexandre de / Direito Constitucional. 2002, p. 173-174).
7. Da competência recursal e originária.
Compete ao Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, aos Tribunais de Justiça, às varas da Fazenda Pública e, nas comarcas onde estas não existirem, a competência residual e da Justiça comum julgar o mandado de segurança. Conforme dispõe a Carta Magna, cabe ao STF:
Art.102. “(…….)
l- processar e julgar, originariamente:
d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das mesas da câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da Republica e do próprio Supremo Tribunal Federal;
…..
ll- julgar, em recurso ordinário:
a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais superiores, se denegatória a decisão”;
A competência do Superior Tribunal de Justiça está explícita no art. 105, inc. l, alínea b;
l, alínea b, “in verbis”:
Art. 105. “Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
l- processar e julgar, originariamente:
b) os mandados de segurança e os habeas data, contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal;
………..
ll- julgar em recurso ordinário:
b) os mandados decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e territórios, quando denegatória a decisão; ”
Sendo assim, compete ao TRF: processar e julgar, originariamente, os mandados de segurança contra ato do próprio Tribunal ou de Juiz Federal (art. 108, inc, l, alínea c, da CF/88);
Aos Juízes Federais, compete processar e julgar os mandados de segurança contra ato de autoridade Federal, excetuando-se os casos de competência dos Tribunais Federais (art. 109, inc. Vlll, da CF/88). A Constituição do Estado de São Paulo prevê competência ao Tribunal de Justiça, para processar e julgar originariamente os mandados de segurança contra atos do Governador, da mesa e da Presidência da Assembléia, do próprio Tribunal ou de algum de seus membros, dos Presidentes dos Tribunais de Contas do Estado e do Município de São Paulo, do Procurador-Geral de Justiça, do Prefeito e do Presidente da Câmara Municipal e da Capital (art. 74, inc. Lll da CESP).
7.1. Prazos.
O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 dias, contado da ciência do interessado do ato impugnado (art. 18º da lei nº 1533/51), trata-se de prazo decadencial.
Segundo MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, é mister distinguir o início do prazo “dies a quo”. Três são as hipóteses:
a) se o mandado é interposto contra ato lesivo já praticado, o prazo começa a correr a partir ciência do ato; nenhuma consequência terá a interposição de recurso administrativo sem efeito suspensivo, porque o ato já está causando lesão e, em conseqüência, o prazo de decadência já está correndo; embora se o recurso tem efeito suspensivo, o prazo começa a correr quando decidido o último recurso ou quando se esgotar o prazo para recorrer administrativamente;
b) se o mandado é interposto contra omissão, duas hipóteses devem ser distinguidas:
1- se a administração está sujeita a prazo para praticar o ato, esgotado esse prazo, começam a correr os 120 dias para a impetração da segurança, nesse sentido o supremo excelso, in RTJ 53/637;
2- se a administração não está sujeita a prazo legal para a prática do ato, não se cogita de decadência para o mandado de segurança, por inexistência de um termo “a quo”, enquanto persistir a omissão, é cabível o mandado;
derradeiramente…
c) se o mandado é interposto preventivamente, quando haja ameaça de lesão, também não se cogita de decadência, pois enquanto persistir a ameaça há a possibilidade de impetração (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella / Direito Administrativo. 1999, p. 625-626).
8. Considerações finais
Conclui-se, assim, que o mandado de segurança surgiu como decorrência do desenvolvimento do habeas corpus. Trata-se sem dúvida, de um instrumento normativo criado para a finalidade de proteger os direitos individuais, não amparado por habeas corpus nem habeas data, em decorrência de uma ação ou omissão provinda de uma autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder, esse é o melhor “remédio constitucional”, que uma sociedade justa e democrática poderia ter o denominado mandado de segurança.
Informações Sobre o Autor
Douglas Cavallini de Sousa
Advogado, militante no Estado de São Paulo
