Medida cautelar é o procedimento judicial que visa prevenir, conservar, defender ou assegurar a eficácia de um direito. Isto, porque é um ato de precaução ou um ato de prevenção promovido no judiciário, onde o juiz pode autorizar quando for manifesta a gravidade, quando for claramente comprovado um risco de lesão de qualquer natureza, ou na hipótese de ser demonstrada a existência de motivo justo, amparado legalmente.
As Medidas Cautelares poderão ser “Preparatórias”, quando são requeridas antes da propositura do processo principal, ou ainda “Incidentes”, quando são requeridas depois de proposto o processo principal.
Quando a Medida de Ação Cautelar é proposta em caráter preparatório haverá um prazo para que o Autor promova a ação principal, sob pena de ficar sem efeito a providência deferida pelo Juiz.
O Código de Processo Civil dispõe o seguinte, in verbis:
“Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.
Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.
Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.
Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:
I – se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;
II – se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;
III – se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.
Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.”
Sendo assim, não se pode esquecer que a Medida Cautelar, pela sua própria natureza, está vinculada à decisão do processo principal e, por isso, tem caráter de provisoriedade, ou seja, só manterá seus efeitos se, ao final da demanda, o juiz acolher na sentença do processo principal o reconhecimento da legalidade e legitimidade do pedido que lhe deu origem e fundamentação.
Ademais, o próprio Código de Processo Civil mencionou no artigo 796 que:
“Art. 796. 0 procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.
Art. 809. Os autos do procedimento cautelar serão apensados aos do processo principal.”
Enquanto que a Medida Cautelar pode ser deferida pelo juiz antes que a outra parte possa apresentar defesa, ou mesmo antes que a outra parte sequer saiba da existência do processo em juízo.
Estas situações, por óbvio especiais, sempre autorizadas por lei, visam garantir a eficácia da medida quando o simples fato de se permitir que a outra parte dela tome conhecimento, puder frustrar seu objetivo ou colocar em risco sua execução.
No artigo 797 do CPC disse que só em casos excepcionais. expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes. Assim como no artigo 804 menciona que é lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.
A antecipação de tutela não se confunde com a medida cautelar. As cautelares protegem a eficiência da sentença a ser proferida em outro processo principal; as antecipações realizam, embora provisoriamente, a pretensão material contida no processo principal.
Atualmente pode ser considerada sua fungibilidade, no caso do demandante postular na petição inicial que lhe seja liminarmente deferida uma providência que denomina como antecipatória, mas em realidade constitui providência cautelar, tal equívoco não deve constituir motivo, de per si, para que o magistrado simplesmente a denegue, ou dela não conheça por inadmissível. Estes são os ensinamentos dos professores Athos Gusmão Carneiro, Humberto Theodoro Júnior, Ernani Fidélis dos Santos e Barbosa Moreira.
Os requisitos da Antecipação de Tutela são os seguintes:
“1. Requerimento da parte interessada (Luiz Fux critica a lei em face da adoção do princípio dispositivo; Carreira Alvim a defende, considerando que a parte é responsável objetivamente pela antecipação da tutela, de modo que é justo que possa optar entre requerer ou não a medida).
2. Além do autor, são também legitimados o assistente litisconsorcial e o Ministério Público, quando custos legis. O réu apenas tem legitimidade quando a ação for dúplice.
3. Prova inequívoca e verossimilhança das alegações. O cotejo entre prova inequívoca e verossimilhança da alegação leva à conclusão de que é bastante a prova segura dos fatos, de que exsurja a probabilidade do direito pretendido.” (João Batista Lopes).
Vale lembrar que, minoritariamente, Clito Fornaciari Júnior identifica a verossimilhança das alegações com o fumus boni juris e Calmon de Passo condiciona o caráter inequívoco da prova ao término da fase de instrução.
No entanto, a maior parte da doutrina, como os mestres Athos Gusmão Carneiro, Barbosa Moreira, Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, entre outros, admite justificação prévia. Ernani Fidélis dos Santos e Carreira Alvim são contra, entendendo que não se pode antecipar a prova a ser produzida na fase de instrução.
Em relação ao receio de dano irreparável e abuso do direito de defesa. Arruda Alvim afirma que o dano não se limita ao perecimento da pretensão, podendo ser um dano externo à pretensão: assim, na ação para entrega de máquinas vitais a uma indústria, a antecipação de tutela pode ser concedida para evitar a paralisação da empresa e sua falência.
Para os professores Carreira Alvim e Marinoni, no caso do dano já ter ocorrido, cabe antecipação para minorar seus efeitos.
Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Para João Batista Lopes e Carlos Alberto Álvaro de Oliveira não se trata de sanção por litigância de má-fé, mas de mera distribuição do ônus do processo. Assim, precisa de requerimento da parte.
Irreversibilidade dos efeitos do provimento. Athos Gusmão Carneiro, Bedaque, Barbosa Moreira e Carreira Alvim afirma que a irreversibilidade diz respeito às circunstâncias fáticas criadas pelo provimento, este é sempre reversível.
Já Marinoni, minoritariamente, afirma que a vedação diz respeito ao próprio provimento. Para Sérgio Bermudes, o parâmetro é a possibilidade de voltar a situação ao mesmo estado anterior. Se a situação só puder ser recomposta em perdas e danos, a medida é irreversível. Deve-se atender ao princípio da proporcionalidade, de modo que, nos casos em que a denegação importe manifestamente em maior e irreversível dano ao autor do que vantagem ao réu, a medida deve ser concedida. Desta forma, é possível sim a antecipação de tutela quando o juiz verificar abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Outrora, não era esse o posicionamento. Isto, porque, numa leitura superficial do artigo 273 do Código de Processo Civil, os doutrinadores entendiam ser impossível a antecipação de Tutela.
Este é o posicionamento, por exemplo do professor Athos Gusmão Carneiro, pois o juiz, ao antecipar os efeitos da tutela poderia dar efeitos mais amplos do que lhes daria na futura sentença (ultra petita), nem efeitos de outra natureza (extra petita).”
De fato, Humberto Theodoro Júnior, Marinoni, João Batista Lopes, Athos Gusmão Carneiro entendem que não se pode antecipar a certeza jurídica, decorrente de sentença declaratória trânsita em julgado, mas é possível antecipar efeitos que decorram do preceito (vedar ao réu, por exemplo, a prática de certos atos que dependeriam da existência do direito material, como a inscrição do nome do autor em cadastros de inadimplência).
Mas este não é mais o posicionamento que se deve predominar. Vale também lembrar que, é possível a antecipação dos efeitos de sentença constitutiva, desde que em matérias reais ou patrimoniais (constituição provisória de servidão, fixação de aluguéis provisórios), nunca familiares (divórcio, etc.).
Não se antecipa o efeito condenatório das sentenças, mas sua eficácia executiva ou mandamental. Naquele caso, o Judiciário age, neste, apenas ordena. A antecipação de tutela não é título executivo, não permite abrir processo de execução.
A modificação e revogação da medida antecipatória, para a doutrina predominante, dependem de requerimento do interessado e quem a requereu fica objetivamente responsável pelos danos causados pela medida.
Em relação à concessão da antecipação na sentença, o professor Araken de Assis, entende que a mesma se dará na sentença ou imediatamente antes é burla à lei. Marinoni, outrossim, entende que é possível a concessão, desde que em instrumentos autônomos, para evitar dúvidas sobre a adequação recursal.
No entanto, a perda de eficácia da antecipação da tutela em face da sentença ocorrerá, no caso de sentença de procedência, a satisfação já efetivada na antecipação da tutela incorpora-se à eficácia de declaração contida na sentença.
Sendo, entretanto, caso de sentença de improcedência, a antecipação de tutela é considerada automaticamente revogada, salvo se o magistrado ressalvar expressamente a permanência de sua validade. Este é o entendimento da corrente majoritária.
Informações Sobre o Autor
Lara Cíntia de Oliveira Santos
Analista Judiciário do STJ. Graduada em Direito pelo Centro de Ensino Unificado de Brasília 1996e em Jornalismo pela Universidade de Brasília 1998. Mestre e Doutora em Direito Eclesiástico 2008. Mestranda em Direito Constitucional pelo IDP – Brasília/DF.
