Carlos Eduardo Sousa Pereira
Resumo
O presente artigo cientifico tem por objetivo analisar as modernas teorias do direito penal, conhecidas como – minimalismo, garantismo e abolicionismo. Nessa esteira, será verificado a possível aplicação das teorias na realidade atual da justiça penal, para isso, será desenvolvido as propostas das correntes teóricas, ao passo que o minimalismo se propõe a diminuir o Estado ao mínimo possível, o abolicionismo em outro extremo, induz que o Estado deva perder o poder de punir, por visualizar um modelo desumano e irracional. De outro giro, analisamos o garantismo, que prega a observância dos princípios constitucionais como pressuposto para o Estado punir, assim chegaria a um modelo ideal para o sistema penalista existente. Destarte, este estudo será conduzido, apoiando-se na histórica do direito penal no que couber, assim como, pautar os princípios basilares do referido ramo do direito e proceder a análise especifica dos problemas propostos, ou seja, examinar os movimentos penalistas atuais e seus tentáculos na jurisprudência, doutrina e Constituição. Sendo assim, o estudo se desenvolverá por intermédio da pesquisa bibliográfica, a fim de adequar as teorias ao momento contemporâneo do sistema criminal, visando discutir novas alternativas para o Direito Penal, em consequência levará o estudo para qual caminho a ser trilhado, conforme os preceitos pautados na Constituição do Estado Democrático.
Palavras-chave: Direito penal minimalismo penal, garantismo penal, abolicionismo penal.
Abstract
The present scientific article aims to analyze the modern theories of criminal law, known as – minimalism, garantism and abolitionism. In this wake, the possible application of theories in the current reality of criminal justice will be verified. For this, the proposals of the theoretical currents will be developed, while minimalism proposes to reduce the state to the minimum possible, abolitionism in another extreme, induces that the State should lose the power to punish, by visualizing an inhuman and irrational model. From another twist, we analyze the garantism, which preaches the observance of constitutional principles as a prerequisite for the State to punish, so that it would arrive at an ideal model for the existing penal system. Therefore, this study will be based on the history of criminal law, as well as on the basic principles of this branch of law and carry out a specific analysis of the problems proposed, that is, examine current criminal tentacles in jurisprudence, doctrine and constitution. Thus, the study will be developed through bibliographical research, in order to adapt theories to the contemporary moment of the criminal system, aiming to discuss new alternatives for Criminal Law, consequently will lead the study to which path to be traced, according to the precepts under the Constitution of the Democratic State.
Keywords: Criminal law, criminal minimalis, criminal abolitionism, related searches.
Sumário: 1 Introdução; 2 Movimentos do direito penal moderno; 2.1 Minimalismo; 2.1.1 Incidência do princípio da intervenção mínima; 2.1.2 Convergência da fragmentariedade e o caráter da subsidiariedade do direiro penal; 2.2. Garantismo; 2.2.1 Percepção proveniente do princípio da proporcionalidade; 2.3 Abolicionismo; 3 Considerações finais; Referências.
- INTRODUÇÃO
É cediço que o Direito Penal passa pelos mais variados problemas, principalmente no que se refere à sua efetividade. Vários são os debates e estudos para acompanhar as transformações da sociedade e de como manter o Sistema penal sempre próximo aos fatos sociais relevantes.
Assim, a história da humanidade sempre esteve atrelada ao crime, em decorrência dessa realidade, se fez de grande importância a criação e aplicação de um instrumento capaz de frear essa onda de instabilidade social, desencadeando então, um moderno sistema penal.
Nessa perspectiva, o respeitado Edgar Magalhães Noronha, pontua: “a história do direito penal é a história da humanidade. Ele surge com o homem e o acompanha através dos tempos, isso porque o crime, qual sombra sinistra, nunca dele se afastou” (2000, p. 20).
Através desse panorama, surgiram inúmeras propostas sobre a política criminal, com viés de erradicação das condutas ilícitas. Assim sendo, os doutrinadores penalistas buscaram desenvolver teorias elementares para apresentar resultados satisfatórios na corrida pela efetividade do Sistema jurídico penal.
Nesse viés, surge os movimentos intitulados como: minimalismo, garantismo e abolicionismo, que, de um lado propõe a redução ao máximo necessário do Direito Penal, criminalizando apenas condutas extremamente necessárias, ao passo que, a outra teoria dispõe sobre uma abolição do sistema penal.
Diante disto, surge a seguinte problemática: é possível com essas modernas teorias encontrar efetivas soluções para os atuais problemas no âmbito penal? Esses movimentos encontram respaldo por parte da jurisprudência ou na Constituição?
O objetivo geral desta pesquisa é analisar a viabilidade das modernas teorias e verificar a possível aplicação no Sistema penal, e os específicos são proceder à história do Direito Penal no que couber, estudar os princípios fundamentais penais frente as teorias em estudo e analisar os movimentos do direito penal moderno.
Além do mais, enquanto perdurar o impasse no que tange à criminalidade crescente e ineficiência das normas e do Estado na condução do Sistema repressivo, estará fadado ao fracasso os esforços teóricos e práticos, ficando todo o avanço conquistado apenas nos anais da doutrina.
Este estudo foi coordenado, a partir de uma investigação dos institutos relativos ao conteúdo, o que foi realizado através da metodologia de pesquisa bibliográfica com a utilização de artigos, livros, internet e doutrina como fontes gerais e como fontes especificas, Constituição Federal, jurisprudência, analogia, costumes e princípios, articulada com o método indutivo.
O artigo foi desenvolvido por meio de duas seções relevantes, culminando nas considerações finais.
Ab initio, foi posta em pauta a análise dos movimentos modernos referente a matéria penal, dispondo seus aspectos relevantes, trazendo à baila suas propostas, seus criadores e o seu desenrolar teórico. Da mesma forma, procedeu o breve exame da história do Direito Penal em alguns pontos relevantes das teorias.
Fruto dessa discussão, saltou aos olhos o debate acerca dos princípios que norteiam as bases conceituais do tema proposto, passando pela visão dos juristas, bem como da jurisprudência, revelando sua contribuição para os movimentos do direito penal moderno.
Por fim, nas considerações finais, retomou-se as reflexões manifestadas nas seções que a antecederam e apontando os resultados ou constatações alcançadas.
- MOVIMENTOS DO DIREITO PENAL MODERNO
2.1. Minimalismo
Este movimento vem conquistando muitos adeptos desde a década passada, onde tem suas propostas defendidas por grandes nomes, entre eles, os criadores Luigi Ferrajolie e Alessandro Baratta. Assim, a essência das ideias dos seus expoentes, está alicerçada para um Direito Penal menos interventor nos direitos individuais, utilizado somente para condutas realmente danosas e relevantes.
Com efeito, os adeptos do direito penal mínimo, buscam voltar o pensamento para o ramo penal menos interventor, encurtando seu espaço de operação, ou seja, o direito penal do equilíbrio. Assim, oportuno observar o que diz Luigi Ferrajolie (2006, p.383-384): “a justiça penal, com o caráter inevitavelmente desonroso de suas intervenções, não pode ser incomodada e, sobretudo, não pode incomodar os cidadãos por fatos de escasso relevo, como o são a maior parte dos atualmente castigados com simples multas”.
À vista dessas ponderações, constatamos que o Estado deve intervir minimamente nas relações sociais, visto isso, cabe tomar nota da incidência de alguns princípios fundamentais, como o princípio da intervenção mínima, que prega a ideia de um direito penal sendo a ultimaratio, quer dizer, a última alternativa do estado.
É nessa perspectiva que os juristas adeptos dessa corrente propõem um domínio penal que resguarde os bens vitais para a vida em sociedade, sem ultrapassar os limites da intervenção estatal, posto que, a dignidade da pessoa humana, princípios e garantias constitucionais sejam levados em primeira linha de importância, porquanto outros ramos do direito são capazes de solucionar muitos dos conflitos sociais existentes.
A partir desse prisma, observamos os princípios que bem sintetiza essa corrente teórica, qual seja, o princípio da intervenção mínima, assim como, o princípio da fragmentariedade e subsidiariedade do campo penal, todavia, não foram postos em prática totalmente, em razão da crescente onda de se criminalizar todo e qualquer ilícito, mesmo os que outros campos do direito fossem capazes de efetivar soluções menos danosas.
Diante de um legislativo produtor de ilícitos penais em série, faz-se necessário pautar essa corrente de pensamento e buscar introduzir essa lógica na atuação legislativa, com a finalidade de podar a criação de leis penais, cada vez mais crescente, onde os legisladores com o intuito de levar respostas para um corpo social cada vez mais sedento por criminalizar mais e mais condutas, descaminham a real importância do Direito Penal.
O que manifesta a jurisprudência sobre o tema, senão vejamos:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PENAL. CRIME MILITAR. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RECONHECIMENTO NA INSTÂNCIA CASTRENSE. POSSIBILIDADE. DIREITO PENAL. ULTIMA RATIO. CONDUTA MANIFESTAMENTE ATÍPICA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ORDEM CONCEDIDA. CRIME MILITAR
- A existência de um Estado Democrático de Direito passa, necessariamente, por uma busca constante de um direito penal mínimo, fragmentário, subsidiário, capaz de intervir apenas e tão-somente naquelas situações em que outros ramos do direito não foram aptos a propiciar a pacificação social. (grifo meu)
- O fato típico, primeiro elemento estruturador do crime, não se aperfeiçoa com uma tipicidade meramente formal, consubstanciada na perfeita correspondência entre o fato e a norma, sendo imprescindível a constatação de que ocorrera lesão significativa ao bem jurídico penalmente protegido. […] (HC 107638 PE, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 13/09/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-187 DIVULG 28-09-2011 PUBLIC 29-09-2011)
Destarte, a adequação entre a conduta e a ofensa a um determinado bem jurídico deve ser levada em consideração, para fins de aplicação do danoso sistema penal na vida do indivíduo, uma vez que, frente ao ilícito irrelevante não se recomenda a utilização do citado ordenamento, ficando a cargo das demais áreas do direito a reparação do dano, evitando assim, excesso no uso do Direito Penal.
O renomado penalista Callegari expõe:
“Haja vista que o Direito Penal lida com o bem jurídico liberdade, um dos mais importantes dentre todos, nada mais lógico do que esse ramo do Direito obrigar-se a dispor das máximas garantias individuais. E mais, conhecendo o nosso sistema carcerário, fica claro que só formalmente a atuação do Direito Penal restringe-se à privação da liberdade. Na prática, a sua ação vai mais além, afetando, muitíssimas vezes, outros bens jurídicos de extrema importância, como a vida, a integridade física e a liberdade sexual, verbi gratia; uma vez que no atual sistema prisional são freqüentes as ocorrências de homicídios, atentados violentos ao pudor, agressões e diversos outros crimes entre os que ali convivem”(Callegari, 1998, p. 478)
À face do exposto, avistamos uma teoria bem articulada com o atual momento que se encontra o Direito Penal, no qual o sistema prisional se encontra abarrotado e esfacelado, morosidade no desenrolar das ações judiciais, escassez de recursos e ineficácia de muitas leis penais. Dessa maneira, assiste razão às propostas dos juristas minimalistas, contribuindo para a ordem constitucional e levando um fio de esperança para solucionar ou começar angariar esforços para um novo modelo de direito penal.
2.1.1. Incidência do princípio da intervenção mínima
Na proposta minimalista, observa-se a influência cristalina de um importante princípio constitucional penal, a intervenção mínima, na qual pontua que o Direito Penal deve intervir minimamente nas relações sociais, limitando o poder de punir do Estado e consequentemente, tutelar os bens mais indispensáveis para a vida em comunidade.
Assim nos ensina o respeitado Doutor Rogério Greco (2015, p.97): “O Direito Penal só deve preocupar-se com a proteção dos bens mais importantes e necessários à vida em sociedade.”
Nesse cenário, a intervenção mínima se configura como a base do direito criminal moderno, servindo de norte para o legislador e aplicador da lei pautar suas convicções voltadas apenas para bens relevantes, que mereça real proteção do ordenamento penal e assim deixar de sobrecarregar o referido ordenamento.
Cumpre observar o que preleciona Cezar Roberto Bitencourt:
“O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultimaratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização só se legitima se constituir meio necessário para a prevenção de ataques contra bens jurídicos importantes. Ademais, se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável.” (2013, p. 54):
Com essa ponderação, latente é o reconhecimento que o princípio em análise busca refletir a atuação penal nos crimes solucionáveis por outros setores do Direito, ou seja, a sociedade constatará uma menor intervenção na vida cotidiana, ficando protegida pelo direito criminal apenas e tão somente quando extremamente necessário.
Podemos observar a importância desse princípio quando percebemos uma tempestade de leis penais sendo criadas, o Estado intervindo o máximo que consegue na vida da coletividade e o problema da insegurança na sociedade continuar sem resolutividade. Uma vez que, a criação e endurecimento das penas não se mostraram capaz de solucionar os crescentes conflitos, assim, a sanção das penas não pode ser vista como a solução para todas as mazelas sociais.
Nesse contexto, a criminalização de todo e qualquer bem tutelado, por menor ofensividade que seja, pelo direito penal, é afronta direta ao princípio aqui estudado, visto que, quanto mais se restringe as garantias individuais, mais as normas incriminadoras são desrespeitas e os presídios ficam sobrecarregados.
Intervir minimante é caminho para dialogar com a sociedade por mais efetividade na aplicação e conhecimento das normas incriminadoras, porém, o legislador na busca incansável de apenas tipificar e punir condutas insignificantes sob o prisma do ramo criminal, acaba por abarcar comportamentos que seriam melhores tutelados por outras áreas do Direito.
Logo, o princípio em pauta vem como forma de podar a ânsia feroz do Estado em punir sem observar as consequências, deixando de considerar que os bens mais importantes a serem tutelados estão contidos na Constituição, na qual a sociedade passou tempos exigindo e buscando meios para efetivar as conquistas, colocando o direito penal mínimo como forma de combate à criminalidade.
Desta feita, podemos atentar para o que dispõe a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no que se refere a aplicação de outra esfera do Direito em hipóteses de bens jurídicos menos relevantes, ou seja, aplicação do princípio aqui exposto, senão vejamos:
APELAÇÃO CRIMINAL. JOGOS DE AZAR. MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO. ATIPICIDADE. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA. Hipótese em que, como decorrência do princípio da intervenção mínima, não há espaço para a intervenção do Direito Penal. Tipo penal que, ademais, não se coaduna com o Estado Democrático de Direito e, em especial, com a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal. Necessidade de resguardar o direito penal, sabidamente a ultimaratio para aquelas hipóteses em que o bem jurídico não pode ser protegido por outros meios menos gravosos, situação que claramente se desenha em relação aos jogos de azar, que tanto podem ser legalizados, quanto combatidos por outros ramos do Direito, em especial o Administrativo, que bem se presta para combater o funcionamento de estabelecimentos comerciais ou o exercício de atividades que se ponham em desconformidade com a lei. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Crime Nº 71005865860, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Luiz Antônio Alves Capra, Julgado em 21/03/2016).
(TJ-RS – RC: 71005865860 RS, Relator: Luiz Antônio Alves Capra, Data de Julgamento: 21/03/2016, Turma Recursal Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/03/2016)
Nesse estrato de exposição, a intervenção mínima como princípio, mostra-se um meio para a descriminalização, posto que, o ramo penal deva preocupar-se apenas com fatos que tragam danosas consequências para a coletividade, em que as perturbações menos relevantes fiquem a cargo da esfera civil ou administrativa.
Por esse ângulo, a corrente minimalista, trilha o caminho da intervenção mínima de forma cristalina, adquirindo para si, as bases conceituais aqui delineadas. Desta maneira, observamos que esse sustentáculo conceitual advém do brocardo Nulla lex poenalis sine necessitate, isto é, a lei penal não existe sem que haja uma necessidade concreta.
2.1.2. Convergência da fragmentariedade e o caráter da subsidiariedade do direito penal.
Na ótica da mínima intervenção penal, a fragmentariedade e subsidiariedade ganha espaço, uma vez que, decorre da natureza do princípio da intervenção mínima, arrolando que o Direito Penal não se ocupa na proteção de todos os bens jurídicos, no entanto, encarrega-se com demandas extremamente danosa e intolerável ao convívio social, revelando assim, a essência do caráter fragmentário.
Corroborando este enfoque, Nucci manifesta:
“Fragmentariedade significa que nem todas as lesões a bens jurídicos protegidos devem ser tuteladas e punidas pelo direito penal que, por sua vez, constitui somente parcela do ordenamento jurídico. Fragmento é apenas a parte de um todo, razão pela qual o direito penal deve ser visto, no campo dos atos ilícitos, como fragmentário, ou seja, deve ocupar-se das condutas mais graves, verdadeiramente lesivas à vida em sociedade, passíveis de causar distúrbios de monta à segurança pública e à liberdade individual.” (NUCCI, 2011, p. 88)
Nesse substrato de exposição, possível notar as bases do princípio da fragmentariedade provém, como já mencionado, da mínima intervenção penal, igualmente do princípio da adequação social.
Se certas condutas são aceitas pela sociedade, não se deve considerar criminosa, ainda que tipificada pelo código penal, essa é a essência do princípio da adequação social, visto que, as condutas socialmente aceitas não estão em desconformidade com a Constituição Federal. Porém, não são todas ações respaldadas, por exemplo, a pena de morte, boa parte da sociedade aceita, mas a Carta Magna veda essa prática.
Dessa forma, parte do pressuposto que se condutas não são relevantes na concepção da sociedade na qual está inserido, não se deve pautar como delitos e dar respaldo jurídico para tais práticas.
Segundo Cezar Roberto Bitencourt (2013, p. 57): “[…] também é verdade, certos comportamentos em si mesmos típicos carecem de relevância por serem correntes no meio social, pois muitas vezes há um descompasso entre as normas penais incriminadoras e o socialmente permitido ou tolerado.”
À face do exposto, observamos que o princípio da adequação social não permanece imobilizado no tempo, pois sua essência acompanha o movimento da sociedade, onde temos condutas que foram tipificadas em tempos remotos que hoje em dia não se sustentariam mais como delitos, como exemplo: a capoeira, as vaquejadas, colocar brinco em criança.
Ante o evidenciado, fica claro que o presente princípio busca afastar a tipicidade material da conduta incriminadora, ou seja, afasta a relevante lesão ou ameaça de lesão ao bem tutelado pelo ordenamento jurídico. Visto que, nos posicionamos frente a ações que socialmente são aceitas ou adequadas, porém, condutas que seriam consideradas como costumes, somente a lei afastaria a tipicidade do fato.
Ao passo que a subsidiariedade, especificadamente, prega a intervenção do Direito Penal, somente quando outros ramos do Direito não lograr êxito na resolução dos conflitos, nesta esteira, o regimento penal não será a primeira via de resolução das desordens.
Nesse viés de exposição, Claus Roxin apud Rogério Greco (2011, pag. 48) pondera sobre a subsidiariedade de forma louvável:
“A proteção de bens jurídicos não se realiza são mediante o Direito Penal, senão que nessa missão cooperam todo o instrumental do ordenamento jurídico. O Direito Penal é, inclusive, a última dentre todas as medidas protetoras que devem ser consideradas, quer dizer que somente se pode intervir quando falhem outros meios de solução social do problema – como a ação civil, os regulamentos de polícia, as sanções não penais, etc.”
Posto essa conjuntura, a subsidiariedade penal, assume papel relevante no panorama da corrente doutrinaria aqui debatida, já que, reza pela aplicação de ordenamento extrapenal, intervindo preferencialmente quando outros meios de solução de conflitos não granjear êxito.
2.2. Garantismo
Passando a analisar esse outro instituto, o garantismo penal, teoria desenvolvida pelo italiano Luigi Ferrajoli, expoente da grande obra intitulada Direito e Razão, em que se encontra as propostas desse movimento.
As propostas do sistema garantista estão voltadas para um Estado equilibrado, ao passo que para alcançar o equilíbrio é necessário que se preconize todas as garantias e direitos fundamentais dos acusados, evitando então, um Estado arbitrário.
Corroborando com a narrativa da corrente aqui debatida, na qual observamos a explanação da necessidade de manter o ordenamento opressor em vigor, tendo em vista o corpo social não voltar a conviver com a vingança privada, partimos assim, para o estudo dos anais da história do Direito Penal, que pondera os tempos da sociedade arcaica, uma vez que não existiam leis para disciplinar condutas de seus integrantes, julgando pelo modo em que se organizavam, ou seja, em tribos, pequenos agrupamentos, totalmente contrário da forma que convivemos hoje, em configuração de Estado.
À vista disso, observamos o surgimento da vingança privada, que consiste em uma retaliação por parte dos parentes, da própria vítima ou de sua tribo, sem o uso de proporcionalidade para com o infrator, que muitas das vezes não puniam apenas o agressor, mas toda uma aldeia em que pertencia o indivíduo transgressor. Assim, o senso de justiça era distorcido ou se quer existia à época.
Para Capez e Bonfim (2004, p.43), em síntese: “reinava a responsabilidade objetiva, e desconheciam-se princípios como o da proporcionalidade, humanidade e personalidade da pena.”
Nessa esteira de exposição, surge posteriormente o que entendemos por vingança pública, a partir de então, com uma sociedade mais organizada e com o advento do Estado, eis que a figura de um chefe passa a impor a pena, como interesse da coletividade.
Sob o argumento de um controle social e a sensação de tranquilidade, esse estágio do direito penal, que se desenvolvia em um corpo social mais organizando, apodera-se de parte da liberdade das pessoas e programa uma política penal voltada em nome de Deus, ao passo que o senhor reinante cometia diversas arbitrariedades.
Como bem explana Antonio Sólon Rudá (2013), “[…] até chegarem à fase da Vingança pública, quando se observa o surgimento da casta de uma política penal, que se apodera de parte de liberdade das pessoas em troca de um controle social, de uma pseudo garantia de paz.”
É nessa linha de pensamento que o festejado garantismo penal se desenvolve, rechaçando o abolicionismo e o abuso do direito de punir, ou seja, a ausência de regras e o Estado extremamente interventor nas relações sociais. Nesse viés, o pensamento dos teóricos se apresenta com a seguinte máxima, amplia-se ao máximo as liberdades individuas e coletiva, consequentemente, reduz ao mínimo necessário o poder do Estado.
Porém, não se deve em nome dessa teoria rechaçar as regras postas e colocar os princípios como meio de atuação judicial para aplicação de um suposto garantismo. Desta forma, perde o real sentido da teoria, tendo em vista que propõe os princípios constitucionais como norte para as regras postas em legislações ordinárias, isto é, a legislação deve ser interpretada à luz dos princípios.
Convém assentar, o movimento encabeçado pelos garantistas está voltado basicamente para a produção das leis, à medida que seu conteúdo esteja vinculado aos elementares valores postos pela Constituição. Portanto, é neste sentido que este movimento se diferencia dos outros, enquanto o abolicionismo busca retirar do Estado a incumbência de punir, a corrente teórica catequiza o fortalecimento do Estado social de Direito, vale dizer, o legislador fica restrito aos ditames da Constituição.
Continuando o estudo, o jusfilosófo Luigi Ferrajoli pondera sobre um sistema capaz de reduzir os danos, ofertando garantias fundamentais para que não se chegue a condenar, por exemplo, um inocente, crendo em uma punição garantido direitos. Nesta vertente, o doutrinador expõe formas de se alcançar a minimização do poder estabelecido, isto é, por meio de dez princípios é possível minimizar o poder institucionalizado.
Como bem pontua o autor, os axiomas propostos são:
“A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimen sine lege
A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate
A4 Nulla necessitas sine injuria
A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
A7 Nulla culpa sine judicio
A8 Nullum judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione” (FERRAJOLI, 2006, p. 91)[1].
Deste modo, o doutrinador dispõe essas garantias em relação à pena, ao delito e ao processo, continuando o pensamento dispõe:
“Denomino estes princípios, ademais das garantias penais e processuais por eles expressas, respectivamente: 1) princípio da retributividade ou da conseqüencialidade da pena em relação ao delito; 2) princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito; 3) princípio da necessidade ou da economia do direito penal; 4) princípio da lesividade ou da ofensividade do evento; 5) princípio da materialidade ou da exteriorização da ação; 6) princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7) princípio da jurisdicionalidade, também no sentido lato ou no sentido estrito; 8) princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação; 9) princípio do ônus da prova ou da verificação; 10) princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade.” (FERRAJOLI, 2006, p. 91).
Considerando essas ponderações, nota-se que esse movimento penal está vinculado à Constituição, devendo seguir esses axiomas de maneira rígida, receituário do movimento garantista para legitimar a execução do Direito Penal. Desta maneira, nossa Carta Política, assim como outras cartas politicas das democracias pelo mundo, absorveu essas propostas em razão da gravidade que seria punir um inocente.
Observando esse recorte temático, podemos definir, a teoria aqui debatida se volta para a observância rígida dos preceitos fundamentais contidos na Constituição pátria, igualmente, as decisões no âmbito judicial e legislativo não deve destoar dos direitos constitucionalmente delineados, visto que, o máximo de direitos individuais e coletivos devam ser respeitados.
Em síntese, o movimento garantista nada mais é do que um Direito Penal mínimo, ou seja, o máximo de bem estar para o não delinquente, subtraindo o mínimo de liberdade do indivíduo quando necessário. Ficando claro que esse movimento é o oposto do abolicionismo, em vista de o penal ser necessário para encerrar a vingança privada.
2.2.1. Percepção proveniente do princípio da proporcionalidade
Importante princípio do Direito, especialmente do direito penal moderno, exerce papel relevante frente ao Estado Democrático de Direito, protegendo indivíduos da ingerência excessiva e descabida, muita das vezes, do Estado, intervindo no espaço dos direitos fundamentais.
Nos primórdios do direito penal a punição aplicada atinente ao delito cometido era marcada pela desproporção, no entanto, com o Iluminismo, movimento fundamental para a consolidação desse princípio, pregava a aplicação de penas graves ou leves conforme a gravidade da transgressão, aperfeiçoando o que já vinha sendo orquestrado desde a antiguidade.
Segundo os ensinamentos do respeitado jurista Cezar Roberto Bitencourt (2013, p. 66):
“Desde o Iluminismo procura-se eliminar, dentro do possível, toda e qualquer intervenção desnecessária do Estado na vida privada dos cidadãos. […] as ideias do Iluminismo e do Direito Natural diminuíram o autoritarismo do Estado, assegurando ao indivíduo um novo espaço na ordem social. […]”
Nessa esteira de pensamento, observamos a importância do referido princípio com a sua consagração em diversos dispositivos da Constituição Federal, por exemplo, reconhecimento da individualização da pena (art. 5, XLVI), infrações de maior potencial ofensivo tem premissa de maior punição, ou seja, a proporcionalidade está sedimentada na Carta Magna e difundida nos poderes constituídos.
Assim, temos um princípio voltado para contenção dos excessos, dos poderes: legislativo, judiciário e executivo, na qual se deve levar em consideração no momento da interpretação e aplicação dos textos legais, atentando se o preceito legal está conveniente, proporcional e inescusável.
Em vista disso, conclui seu pensamento sobre o princípio da proporcionalidade, Cezar Roberto Bitencourt (2013, p. 69):
“… com base no princípio da proporcionalidade é que se pode afirmar que um sistema penal somente estará justificado quando a soma das violências – crimes, vinganças e punições arbitrarias – que ele pode prevenir for superior a das violências constituídas pelas penas que cominar.”
Princípio este que provém as bases conceituais para o movimento dos garantistas, posto que, prega pela preponderância dos direitos fundamentais frente a ingerência excessiva do Estado opressor, pautado pelo Código Penal e Processual.
2.3. Abolicionismo
Passando a analisar a perspectiva abolicionista, notamos uma crescente onda de adeptos, sustentando o Direito Penal como causa do problema posto na sociedade, propondo portanto, um outro olhar sobre a esfera penal que está sedimentado, isto é, a política criminal inoperante nos dias atuais, enaltecendo sua função extremamente negativa.
Sob o olhar da evolução histórica do Direito Penal, constata-se as ponderações já delineadas no corpo do trabalho acima, onde arrazoa os aspectos da vingança privada, trazendo à baila mais uma discussão acerca da finalidade do campo penal, ficando evidenciado pelos abolicionistas a necessidade de erradicar esse sistema e colocar em prática meios alternativos de resolução de conflitos, ou seja, abolir o sistema do castigo.
Segundo esta linha de pensamento, o âmbito penal já está fadado ao fracasso, tendo em vista a brutalidade do modelo, o alto custo financeiro para manter em operação, além do mais, pontua a falta de um pressuposto importante, a ressocialização.
Em apertada síntese, os abolicionistas enxergam um direito penal deslegitimado, em vista de não punir de forma igualitária todas os ilícitos, levando a punição quase sempre aos mais desfavorecidos, atestando assim, um sistema de elevada desvantagem. Consequência disso, pleiteia a eliminação total desse modelo de controle estatal.
Na lição do renomado jurista Zaffaroni (2014, p. 89):
“O abolicionismo nega a legitimidade do sistema penal tal como atua na realidade social contemporânea e, como princípio geral, nega a legitimação de qualquer outro sistema penal que se possa imaginar no futuro como alternativa a modelos formais e abstratos de solução de conflitos, postulando a abolição radical dos sistemas penais e a solução dos conflitos por instâncias ou mecanismos informais.”
Nessa linha de pensamento, os abolicionistas radicais rezam como objetivo o desaparecimento do modelo penal vigente, em consequência do seu sumiço, passaria a figurar como meio principal de controle social, outros métodos, como: arbitragem, mediação, reparação na esfera civil, etc), apostando assim, nessas soluções como mais eficazes na gestão da violência, racionais e humanas.
Nessa mesma sonância, Bittencourt expõe (2012, p. 593):
“A abolição da prisão supõe o desenvolvimento de formas alternativas de autogestão da sociedade no campo de controle da delinquência. Tais formas autogestionárias de controle da delinquência exigiriam a colaboração das entidades locais e das associações obreiras, afim de evitar o isolamento social que sofre o infrator quando é recolhido a uma instituição penitenciária.”
Alguns renomados expoentes desse movimento são: Louk Hulsman, Thomas Mathiesen e Nils Crhistie, dividindo o abolicionismo em três correntes, quais sejam:
Partindo do pressuposto da não interferência do Estado na resolução dos conflitos, seu criador Louk Husman, prega a abolição da justiça penal. Assim, idealiza a mudança do termo crime, que passaria a ser denominado como situação problemática ou acidente, apostando também nos meios intermediários para solução dos conflitos, pautando o consenso, a concitação, etc., como forma de solucionar os “acidentes”. (HUSMAN, 1997),
Nesse aspecto, Salo de Carvalho exterioriza (2013, p.254): “A estratégia não seria, portanto, centrada apenas na gradual abolição da coerção criminal, mas do próprio sistema de justiça penal, substituindo-o pelo mecanismo informal e flexível das justiças civil e administrativa.”
A segunda corrente, defendida por Thomas Mathiesen, rechaça a prisão, por acreditar ser um meio de segregar a população desprovida de poder econômico, político e social, gerando a piora do sistema e caracterizando uma justiça desumana. (MATHIESEN, 1997) E por fim, a terceira corrente doutrinaria, defendida por Nils Christie, partindo da máxima observância das regras morais, prezando pelo diálogo e rechaçando o sofrimento imposto pela pena ao indivíduo.
Isto posto, observamos um movimento utópico, almejando a abolição da alçada penal, mas reconhece que os conflitos permanecem, ajustando apenas a forma de soluciona-los, por meio de vias alternativas ao padrão que hoje está vigente. Porém, não leva em consideração a realidade social, com viés de práticas ilícitas crescente, principalmente em países não desenvolvidos.
- CONSIDERAÇÕES FINAIS
Consoante ao exposto, foi possível observar o Direito Penal sob a ótica dos movimentos modernos que debatem sore sua aplicabilidade, posicionando os mais relevantes aspectos que levaram a justiça penal ao patamar atual, ponderado pelos princípios e sendo modelado conforme a evolução do convívio social.
Ao longo do trabalho, os movimentos inovadores da esfera penal foram abordados de maneira minuciosa, colocando propostas com viés resolutivo para os problemas do Direito Penal. Por conseguinte, saltou aos olhos as ponderações vistas na doutrina e jurisprudência, como forma de viabilidade de algumas das teorias em análise.
Examinou os princípios pertinentes as correntes teóricas expostas, estudando seus conceitos e singularidades, pautando ainda as decisões proferidas pela jurisprudência pátria e considerações fornecidas pela doutrina especializada, na medida que se mostrou de grande valia para o tema em tela, tendo em vista o grau de relevância para nortear os movimentos modernos do âmbito penal.
Outro ponto importante a considerar, fere-se ao conteúdo dos movimentos, ao passo que a teoria minimalista está em pauta em várias decisões da jurisprudência, o abolicionismo está em outro patamar, qual seja, o da utopia, idealizando uma sociedade sem o meio repressor, contribuindo para a volta da vingança privada e descontrole social.
Já no que se refere ao movimento dos garantistas, foi possível constatar uma proposta já encabeçada pelas democracias modernas, na qual o Estado de Direito pressupõe as garantias fundamentais expostas em suas Cartas Magnas, e no Brasil não é diferente, a Constituição já oferta essas garantias como forma de nortear as relações individuais e coletivas. Assim, segundo o jurista Luigi Ferrajoli, a observância e custódia dos direitos abalizados na Carta Política, devem ser a tônica do Direito Penal.
Isto posto, observando os julgados dos Tribunais brasileiro, a doutrina e a Constituição, podemos considerar que as teorias aqui desenvolvidas, resultam uma relevante contribuição para a melhora do sistema penalista e a utilização de suas premissas para fomentar a discursão da mudança de rumos para a justiça penal.
REFERÊNCIAS
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ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Em busca das Penas Perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Revan, 1991, 2014.
[1] A1 Não há pena sem crime;
A2 Não há crime sem lei;
A3 Não há lei penal sem necessidade;
A4 Não há necessidade sem ofensa à bem jurídico;
A5 Não há ofensa ao bem jurídico sem ação;
A6 Não há ação sem culpa;
A7 Não há culpa sem processo;
A8 Não há processo sem acusação;
A9 Não há acusação sem prova;
A10 Não há prova sem defesa.
(Tradução nossa)
