Multa cominatória: as “astreintes” na reforma processual civil italiana de 2009

Resumo: O presente artigo analisa os aspectos relevantes da reforma do Código de Processo Civil Italiano de 2009, em especial, no que tange à introdução do instituto das “astreintes” no Código de Rito. Oriundas  do direito francês,  e de aplicação cautelosa pelos juristas italianos, o objetivo  da introdução do  meio de coerção indireta no  mencionado diploma processual civil, foi o de efetivar o cumprimento de decisões judiciais que dão origem a obrigações de fazer e de não  fazer infungíveis, que se encontravam  desprotegidas no âmbito jurídico-processual. Busca-se destacar os principais traços referentes à aplicação prática deste instituto no direito processual  civil italiano, à luz do direito comparado, sobretudo no que se refere ao fato das “astreintes” serem consideradas instrumentos de execução indireta.

Palavras-chave: Reforma Processual Civil. Processo Civil Italiano. Astreintes. Obrigações infungíveis. Execução Indireta.

Sumário: 1. Notas introdutórias. 2. Principais aspectos da reforma do Código de Processo Civil Italiano de 2009. 3. A introdução das “astreintes” no ordenamento jurídico italiano. 3.1 O novel artigo 614 bis do Código de Processo Italiano. 4. As “astreintes” como medida de coação indireta. 5. Da aplicabilidade do novo instituto. 6. Notas conclusivas. 7. Referências bibliográficas.

Riassunto: Questo articolo esamina gli aspetti rillevanti della riforma del códice di procedura civile italiano di 2009, in particolare per quanto riguarda l’ introduzione dell’istituto del “astreintes”  nel códice di rito. Derivanti dal diritto francese, e l’applicazione da paura legale italiano tradicionale, l’objettivo dell’introduzione dei mezzi di coercizione indiretta, di cui sopra è stato quello di far rispettare gli obblighi di fare e non fare infungíveis, perché erano protetti nel quadro giuridico-procesuale . Si propone di evidenziare Le principali caratteristiche riguardanti l’applicazione pratica di tale istituto nel diritto processuale civile italiano,alla luce del diritto comparato, com particolare riguardo al fatto che “astreintes” essere considerate come strumenti di esecuzione indiretta.

Parole chiave: Riforma della Procedura Civile. Processo Civile Italiano. Astreintes. Obblighi infungíveis. Esecuzione Indiretta.

1. Notas introdutórias

As “astreintes” são figuras processuais que objetivam o cumprimento das obrigações de fazer e de não fazer infungíveis. Nestas modalidades de obrigação o adimplemento apenas se alcança por uma ação ou  uma omissão do devedor, não sendo cabível a substituição do mesmo por outra pessoa. Diante disso, quando há uma decisão judicial que dá origem a estas obrigações, fica o credor ligado ao devedor até a obrigação ser devidamente cumprida.

Considerando  que essas obrigações estão adstritas à ação ou omissão do devedor, o problema  surge quando o adimplemento não é feito de maneira espontânea, este fato leva o Estado, no exercício da função jurisdicional,  a agir de modo que imponha medidas que levem à satisfação da obrigação, independentemente da vontade do devedor.

Em respeito aos direitos humanos, por não ser cabível a pena de prisão por dívidas civis, os juristas franceses criaram as “astreintes”,  uma alternativa para constranger o devedor a adimplir tais obrigações. Segundo o Dicionário Jurídico Francês Juripole, numa tradução livre, as “astreintes” aparecem quando o devedor de uma obrigação de fazer ou não fazer deve pagar ao credor da prestação, certa quantia de dinheiro, até que seja feito o adimplemento. O montante geralmente é fixado por dia de atraso[1]. (BAUMANN, 2010). Tal premissa é regulamentada na França pela Lei 72-626 de 05 de julho de 1972.

No Ordenamento Brasileiro, as “astreintes” também vieram na busca pela efetividade da prestação jurisdicional. A Lei n. 8952/1994 modificou o artigo 461 e seus parágrafos e neste mesmo viés, adveio a Lei n. 10444/2002, que acrescentou o artigo 461-A ao Código de Processo Civil Brasileiro. Estes dispositivos tratam respectivamente das obrigações de fazer e não fazer e, das obrigações de entregar coisa certa.

A medida coercitiva em relação ao inadimplemento das obrigações de fazer ou não fazer, no Brasil, é a imposição de multa diária pelo atraso no cumprimento. Já em relação à obrigação de entregar coisa, as medidas são: busca e apreensão, remoção de pessoas e de coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com força policial (artigo 461, § 5º do CPC brasileiro).

Acontece que o parágrafo 4º do artigo 461 do Código de Processo Civil Brasileiro, autoriza a imposição de multa diária liminarmente e, remete ao parágrafo 3º do mesmo artigo, impondo como requisito para concessão da medida o fundado receio de ineficácia do provimento final ou a hipótese de ser relevante o fundamento da demanda. Estas medidas podem ser adotadas de ofício pelo juiz, ou seja, mesmo sem o pedido do autor.

Afirma Marinoni que “o artigo 461, §4º, do CPC – assim como o artigo 84, parágrafo 4º, do CDC – permite que o juiz imponha a multa, na sentença ou na tutela antecipatória, de ofício, ou seja, sem requerimento da parte”. (MARINONI, 2005, p. 431).

As astreintes não só podem como devem ser fixadas de ofício pelo juiz, não tendo o fim de enriquecimento, mas sim o de servir de estímulo ao devedor para o cumprimento da obrigação devida. (MONTENEGRO FILHO, 2010, p. 525).

Partindo deste breve relato acerca da história de sua implantação e de uma noção geral deste instituto no Direito Brasileiro, é que se pretende mostrar como estas medidas foram introduzidas pela Reforma de 2009 do Código de Processo Civil Italiano.

Este é o cerne do presente trabalho, a análise  das “astreintes”, ou medidas coercitivas pecuniárias, novidade em matéria de execução indireta no Direito processual civil italiano.

2. Principais aspectos da reforma de 2009 do Código de Processo Civil Italiano

Em 19 de junho de 2009 foi publicada no Diário Oficial italiano a lei número 69, de 18 de junho (ITALIA, 2009), que implantou mais uma reforma no sistema processual civil. A  reforma processual  de 2009 modificou todo o corpo do código de rito e, em alguns aspectos, apresenta elementos de ruptura com o tradicional processo civil até agora seguido pelos operadores de direito italiano. Com o objetivo de reduzir o tempo de duração dos processos, esta reforma rompeu com alguns ritos tradicionais do Direito Italiano.

A mencionada reforma processual-civilista modificou sensivelmente este ordenamento e trouxe novos institutos jurídicos, tais como: a introdução da mediação civil, visando uma conciliação extrajudicial entre as partes; a criação do procedimento sumário de conhecimento, mais simples e alternativo ao rito ordinário; a simplificação dos ritos através da redução de todos os procedimentos em três modelos processuais previstos no código de processo civil: rito ordinário de conhecimento, rito do trabalho e rito sumário de conhecimento; a revogação do rito societário e aplicação do rito ordinário para as causas relativas a acidentes de trânsito; a previsão de um instrumento de coerção nos casos de inadimplemento de devedores na fase executiva do processo – astreintes; a modificação das normas relativas a custas do processo; a inserção de sanções processuais a parte que retarda, com o seu comportamento, a conclusão do processo; a mudança do regime de distribuição de competência e de sua decisão; a ampliação da competência do juiz de paz em razão do valor; a redução dos prazos de suspensão do processo, bem como a modificação dos prazos processuais; a introdução da prova de “testemunha escrita”, com prévio acordo entre as partes; o estabelecimento do efeito retroativo da correção de vícios de representação ou assistência; a aceleração da realização de perícia técnica; o estabelecimento de novos critérios de redação e publicação das sentenças; dentre outras modificações importantes.

Além destas inovações, a reforma também retirou alguns procedimentos, assim foram eliminados do ordenamento italiano alguns institutos com vistas à duração razoável do processo. (BUFFONE, 2009)

Um dos pontos mais polêmicos da reforma italiana de 2009 foi  a introdução das “astreintes”, tendo em vista que sua aplicação traz inúmeras discussões no ordenamento jurídico da Itália, por se tratar de um instrumento que impõe o cumprimento de uma ordem judicial que tem por objeto o adimplemento das obrigações infungíveis de fazer e de não fazer por parte do devedor. Além disso, o modo como foi implantada, por dar origem a um título executivo judicial, também é questionado pelos juristas daquele país. Passa-se agora a análise do instituto em si.

3. A introdução das “astreintes” no ordenamento italiano

A grande novidade na Reforma processual de 2009 foi a implantação de medidas de coerção indireta, na esteira das “astreintes” francesas, através da introdução do artigo 614 bis no Código de Processo Civil Italiano. De fato, havia a problemática, naquele ordenamento, do que fazer quando o devedor de uma obrigação infungível, aquela que só poderá ser cumprida pelo próprio devedor, não a cumpre livremente? Afinal, ninguém pode ser forçado a fazer ou deixar de fazer algo que não queira.

Em outros ordenamentos o problema tem soluções diversas, como por exemplo, na Alemanha, onde existe o “Zwangsstrafen[2]”, uma sanção pecuniária paga ao Estado, comutável com prisão e similarmente na Inglaterra, onde há o “contempt of Court”.

No sistema alemão, se vê uma espécie de sentença-pena, onde as somas de dinheiro pagas pelo inadimplemento de obrigações de fazer e de não fazer são destinadas a favor da Fazenda Pública. (SALERMO, 2011) Nas precisas palavras de Ívano José Genuíno de Moraes Júnior:

“Por sua vez, no sistema germânico, a execução indireta está limitada à execução forçada de prestações de fazer infungível e de não fazer. A ZPO prevê e autoriza a utilização pelo órgão jurisdicional de duas medidas coercitivas, que são: a pena pecuniária (Zwangsstrafen) e a prisão do devedor (Zwangshoft). 

A primeira delas consiste em uma multa diária por dia de descumprimento à obrigação de fazer ou por violação à obrigação de abster-se. Essa multa, convém desde logo mencionar, é independente da reparação dos danos eventualmente decorrentes do inadimplemento (ou do mero atraso) e diferentemente das astreintes nos dias de hoje ela é revertida ao Estado e não ao credor.

A segunda medida coercitiva permitida pelo legislador alemão se refere à prisão do devedor até que o mesmo decida cumprir a prestação devida (ou abster-se daquela proibida). A prisão, da mesma forma que a multa, tende a ser indefinida no sentido de perdurar até o cumprimento da prestação, mas também foi fixado um limite máximo de duração o qual se restringe ao livre convencimento do Juiz.” ( MORAIS JÚNIOR, 2007.)

Já em relação ao “contempt of Court”, oriundo do sistema inglês, buscando proteger e demonstrando também preocupação com a efetividade da tutela jurisdicional é que este instituto menciona, nas lições de Araken de Assis:

“O instituto do contempt of court tutela o exercício da atividade jurisdicional, nos países da common law, e existe desde os tempos da lei da terra. […]

Como quer que seja, o poder de contempt of court, reconhecido aos órgãos judiciários, nesses países, consiste no meio de coagir à cooperação, ainda que de modo indireto, através da aplicação de sanções às pessoas sujeitas à jurisdição. […]

Pode-se definir o contempt of court como a ofensa ao órgão judiciário ou à pessoa do juiz, que recebeu o poder de julgar do povo, comportando-se a parte conforme suas conveniências, sem respeitar a ordem emanada da autoridade judicial.”

No entanto, o modelo que inspirou o legislador italiano foi o francês, com as “astreintes”, que são sanções pecuniárias pagas ao Estado.

A legislação italiana já previa a utilização de pagamento de multa por descumprimento de obrigação em certos casos, quais sejam: proteção dos trabalhadores (tutela del lavoratore), dos consumidores (artigo 140 do Código dos Consumidores), em matéria de proteção dos direitos autorais (Lei 10.2.2005 n. 30, Código da Propriedade Industrial) e por fim o descrito no artigo 709-ter  do  Código de Processo Civil, que trata da matéria de separação e divórcio. (MINARDI, 2010)

É interessante neste momento esclarecer, que no caso da missiva presente no direito do consumidor italiano, há a inspiração no modelo alemão, tendo em vista que os valores pagos são revertidos ao Estado, para financiar iniciativas para benefício dos consumidores. (SALERMO, 2011).

Além disso, há em relação ao direito do trabalho, segundo Minardi, o artigo 18 do Estatuto dos Trabalhadores, onde, na hipótese de licenciamento de representante sindical, por dia de trabalho perdido pelo atraso no adimplemento da sentença de reintegração, terá correspondente a uma certa soma que deverá ser paga a favor do fundo de pensão adequado[3].

Diante disso, nota-se que tais medidas do direito italiano, não objetivavam proteger a prestação de obrigações infungíveis, mas garantiam a eficácia da tutela jurisdicional e pretendiam evitar o dano.

Passa-se agora à análise do conceito e extensão da inovação trazida pelo artigo 614 bis da Reforma de 2009 do Código de Processo Civil Italiano.

3.1 O novel artigo 614 bis do Código de Processo Civil Italiano

O  caput do  artigo 614 bis[4] do Código de Processo Civil italiano  aponta que salvo manifestadamente injusto e a requerimento da parte, o juiz fixará, uma soma em dinheiro, pela violação ou pela inobservância sucessiva, havendo por isso retardado a execução do provimento jurisdicional. A decisão que trouxer esta imposição será considerada título executivo para o pagamento da soma auferida pela inobservância ou pela violação.

A inovação veio, portanto, ao compelir o devedor das obrigações infungíveis a cumprir a obrigação devida, mediante o pagamento de multa pelo atraso ou pela falta de adimplemento e, neste último caso, cabível também é a indenização por danos.

A intenção deste dispositivo é que o credor veja a sua prestação satisfeita, mesmo quando estiver intimamente ligada à ação do devedor. Diferentemente da situação das obrigações fungíveis, que possuem outros meios para se alcançar o adimplemento. Como por exemplo, pode-se pensar em uma sentença que ordena a demolição de um prédio construído em área proibida, o juiz pode designar prazo para o seu cumprimento e, no caso de mora, poderá aplicar multa diária. Se o devedor insistir e der causa ao inadimplemento, poderá o juiz ordenar que outras pessoas a cumpram. É o que está descrito no artigo 612, parágrafo 2, do novo CPC Italiano. (CALAMANDREI, 2010.)

Segundo Comoglio et al, a disposição do artigo 614-bis (introduzida com a reforma de 2009) prevê que, a requerimento de uma das partes, o juiz condenará o devedor a adimplir as obrigações de fazer ou não fazer infungíveis, no caso de atraso no cumprimento da sentença ou no de violação ou inobservância sucessiva. Apesar de a norma ter sido colocada no âmbito da disciplina da execução forçada, na realidade, a introdução da nova disposição atribuiu ao juiz do processo de conhecimento um poder coercitivo acessório a ser exercido em conjunto com a condenação principal na sentença. (COMOGLIO, FERRI, TARUFFO, 2011, p. 630). [5]

Não há o consenso entre os juristas italianos, em relação à possibilidade de aplicação das “astreintes” no que tange aos litígios relacionados ao direito de família, como no caso da mãe que não permite a visita do pai ao filho, ou então no caso de uma pessoa ser obrigada a fazer exames de sanidade mental. Estes casos são polêmicos, tendo em vista que não é razoável impor limites às liberdades do ser humano.

A intenção é de tornar menos platônico o adimplemento das obrigações de fazer e não fazer infungíveis. A inovação faz a ressalva de que para obter esta condenação relacionada às obrigações de fazer ou não fazer infungíveis, deverá haver o requerimento expresso da parte, em qualquer momento do processo. Conclui-se, pois que a “astreinte” no ordenamento italiano não é passível de uma determinação “ex offício”, a menos que manifestadamente injusta, de acordo com o parágrafo primeiro do artigo 614 bis.

No entanto, o fato de se deixar a critério do juiz a constatação de uma situação “manifestadamente injusta” é, para alguns juristas, fruto de uma deficiência na legislação italiana em apontar critérios, deixando muitos pontos importantes à mercê da imaginação do juiz. Segundo Bruno Sassani, é difícil preencher o requisito de “manifesta injustiça” que é um resíduo da desconfiança da literatura italiana em relação à aplicação deste instituto, pois o tribunal que fará a avaliação. (SASSANI, 2009)

Outro ponto relevante no caput do mencionado artigo é o fato da decisão que impõe o pagamento das “astreintes” tornar-se um título executivo. Já a parte final   mostra que o disposto no artigo não é aplicável às demandas relacionadas ao direito do trabalho, e ao que está descrito no artigo 409[6] do mesmo diploma legal.

O parágrafo segundo do mesmo dispositivo afirma que o montante da soma será averiguado de acordo com o valor da causa, com a natureza da obrigação e levando-se em consideração outras circunstâncias importantes relacionadas ao caso. Este parágrafo mostra que a mensuração do valor do pagamento fica com o poder discricionário do juiz, devendo ele analisar caso a caso, para se chegar à soma devida. Não há, portanto, a previsão de um limite mínimo e máximo, este limite é a interpretação do juiz dada ao caso concreto. (CARMEN, 2009).

Em comentário sobre a introdução das “astreintes”  no processo civil, através da Reforma de 2009, Bruno Sassani afirmou, acerca do parágrafo segundo do artigo 614, que o juiz determina o montante da soma levando em conta o valor da controvérsia, a natureza da prestação, o dano causado ou previsível, as condições pessoais e patrimoniais da parte e outras circunstancias úteis (SASSAMI, 2009).

Outro ponto omisso, ainda no parágrafo segundo, é a determinação da validade das “astreintes”. Neste prisma há de se indagar: Seria possível que a condenação do devedor seja permanente até que cumpra a obrigação devida? Nota-se pela análise literal do dispositivo, que  poderia tal obrigação tornar-se ad aeternun.

O art. 614 é silente neste ponto, no entanto deve ser interpretado de forma a evitar a idéia de “prisão perpétua” do devedor e de enriquecimento ilícito do credor, tendo em vista que estas premissas são contrárias aos princípios do sistema legal. (SASSAMI, 2009.)

Ainda analisando a importância do lapso temporal na matéria das obrigações infungíveis, é de se questionar a partir de qual momento deixa de haver mora (atraso na prestação) e configura-se o inadimplemento. Esta questão é deveras importante, tendo em vista que ao se configurar o descumprimento, não se trata mais de “astreintes”, mas de indenização pelos danos causados.

Assim fica evidenciado que as “astreintes” são medidas coercitivas indiretas e não diretas, não sendo, portanto, seguro que o devedor irá ou não permanecer no inadimplemento. (MINARDI, 2010).

O último parágrafo dispõe sobre a localização deste dispositivo no CPC Italiano, qual seja: livro três, título IV: “Da Execução de Obrigações de Fazer e de Não Fazer”.

A aplicação prática das “astreintes” levanta muitas questões, fruto de inúmeras discussões atualmente na comunidade jurídica italiana, as quais serão tratadas a seguir.

4. As “astreintes” como medidas de coação indireta

A reforma oriunda da Lei n. 69 de 2009 trouxe pela primeira vez ao Código de Processo Civil Italiano a figura das “astreintes”. Conforme dito alhures, esta veio com o objetivo de proteger aquele credor de obrigação infungível, ou seja, aquela obrigação em que não é possível a substituição do devedor, nem a resolução através do pagamento em dinheiro, pois a prestação está intimamente ligada a um ato do devedor. (LODOVICCI, 2010).

É importante destacar este conceito, pois este novo instrumento de execução forçada, na forma específica do modelo francês de “astreintes”, tem sua aplicação adstrita a estas obrigações. Muito embora a Lei não tenha dito expressamente que se limita às obrigações infungíveis, a interpretação se dá neste sentido.

Para Luddovicci, do ponto de vista dogmático pode-se definir simplesmente como “astreintes italianas”, pois aparecem como um meio de coerção indireta contra o devedor, susceptível de se materializar através do pagamento de uma soma de dinheiro por dia de atraso no adimplemento ou por qualquer violação posterior à obrigação de adimplir. Trata-se de sanção pecuniária aplicável (LUDOVICI, 2010).

Existem dois momentos na aplicação das “astreintes italianas”: o primeiro momento diz respeito à fase de cognição, onde há a conclusão de que de fato necessita-se da aplicação das astreintes; já a segunda fase, que está no artigo 614 do CPC italiano, é a fase da execução. Esta última é o procedimento condenatório, resultado de um processo judicial, que dará acesso ao instrumento coercitivo em estudo.

Será um processo judicial que levará à convicção de um ato positivo (um fazer), como por exemplo, a artista que deverá realizar um concerto; ou a um ato negativo (um não fazer), como a empresa que deverá cessar a concorrência desleal. O descumprimento destas obrigações leva ao pagamento de soma em dinheiro por dia, ou por período de tempo, que será imposta ao devedor que descumprir esta ordem judicial.

Não se trata de um processo principal, mas de um processo acessório, tendo em vista que o objetivo principal é o cumprimento da obrigação em si, seja ela uma conduta comissiva ou omissiva, por parte do devedor e, a aplicação da sanção é secundária, em um momento em que não se veja alternativa.

Cabe aqui uma comparação entre as “astreintes’ e a ação de reparação de danos. O fato da “astreinte” ser suplementar ao processo principal coloca-a numa situação diferente da ação de indenização, não podendo ser tratada como tal. Não é característica das “astreintes” a reparação ou a compensação por um dano causado pelo devedor, pela ausência da prestação de fazer ou de não fazer. A ação de indenização tem autonomia, que a torna viável por si só, sendo independente do processo principal (o de cognição), apesar de ser inegável que ela tenha como objeto restaurar o dano, este é anterior ao processo. Ou seja, quando se instaura o processo de indenização pelo descumprimento de obrigação,  o dano já ocorreu.

Já o instituto da “astreinte” tem como função evitar que o dano aconteça. Seu objetivo primeiro é coagir o devedor a prestar a obrigação a qual foi condenado, para que se evite o dano. Atua como a espada de Dâmocles sobre a cabeça do devedor, instando-o a não agravar a sua situação.

5. Da aplicabilidade do novo instituto

Em uma das primeiras decisões sobre o mérito da aplicação das “astreintes italianas”,  versa sobre o caso de uma senhora que deveria abster-se de obstruir o direito de passagem do requerente em questão (SALERMO, 2011). Na sentença expedida pelo Tribunal de Varesa em 16 de fevereiro de 2011, há diversas considerações a respeito da aplicabilidade do artigo 614 bis do Código de Processo Civil Italiano.

Tal decisão reconhece que as “astreintes” são instrumentos de coerção da vontade do devedor, que se concretizam na ameaça de sanções cíveis ou criminais a fim de forçá-lo a cumprir suas obrigações. Afirma ainda, que tal norma busca a efetividade do devido processo com o objetivo de garantir a execução do comando judicial.

Como tratava a questão de tutelar uma obrigação de não fazer, uma conduta omissiva da parte requerida (deixar de obstaculizar o exercício do direito de passagem do requerente), faz ainda considerações acerca da fungibilidade da obrigação. E diante disso, afirma que no caso das obrigações de não fazer infungíveis, quando uma condenação tem por objeto uma liminar, a condenação acessória, as “astreintes”, é configurável e permitida.

O que a decisão analisa é o interesse de proteger a efetividade da decisão, e não o conteúdo da obrigação em si, mas a incidência, em concreto, da conduta em relação a aplicação da medida. Aponta ainda, que a doutrina interpreta a norma no sentido de que não deve haver dúvidas sobre a adoção do modelo francês.

Além disso, afirma que a função das astreintes é  em primeiro lugar, desencorajar, e num segundo momento, sancionar. O adimplemento antes do inadimplemento, restando excluída a natureza de indenização. A medida não é destinada a recuperar o prejuízo do credor, pelo fato do inadimplemento, mas a sancionar a desobediência da ordem do tribunal. Por fim, dispõe que o montante da soma tem que ser suficiente a desencorajar a violação da ordem.

Após tais considerações, conclui a decisão que é injusto aquilo que vai contra a equidade e neste aspecto, se exige do juiz verificar todas as circunstâncias do caso a fim de que a “astreinte” não se torne um instrumento que possa rebaixar a pessoa do obrigado. Continuando na sua explanação, o Tribunal de Varese aponta, que de acordo com essa abordagem, personalíssima, se afirma  a manifesta injustiça da medida e a avaliação que pode resultar é de “inadequação da sentença para o pagamento de qualquer quantia compulsória do devedor, sob a forma da natureza da prestação objeto da sentença principal, ou seja, as condições patrimoniais do obrigado”[7].

Como se vê, a decisão do Tribunal de Varese não mantém a medida coercitiva aplicada pelo juiz a quo, revogando-a com base na equidade, por entender que a pessoa do obrigado não deverá ser reduzida à prestação das “astreintes”. Numa tradução livre, por se tratar de uma prestação personalíssima, ou seja, que somente poderá ser cumprida pelo próprio devedor, não poderá uma decisão ser tomada no sentido de diminuir a pessoa do obrigado à prestação da multa.

Corroborando com este entendimento, alguns processualistas questionam a aplicabilidade deste instituto, haja vista que a técnica legislativa empregada é considerada imperfeita. Dentre outras considerações sobre o novo instituto, Antonio Caratta (CARATTA, 2010) afirma que o silêncio da norma, ao não apontar na letra da Lei que se trata de tutela às obrigações de fazer infungíveis e de não fazer, pode deixar espaço para a interpretação de que esta missiva tutela todas as ordens judiciais em que se tem uma condenação.[8]

Já sobre o âmbito aplicativo do artigo 614 bis do Código de Processo Civil Italiano, Caratta afirma que o parágrafo primeiro expressamente subordina a concessão da “astreinte” ao critério do juiz quando não se revela manifestadamente injusta à parte contra quem é anunciada. Para este processualista, não é claro, quais são os critérios que devem ser seguidos pelo juiz para a averiguação da manifesta injustiça. Esta fórmula, para o mesmo, parece ambígua e, só poderá ser utilizada com muito critério na sua aplicação prática. Ele ainda faz críticas e questiona a respeito das situações envolvendo a liberdade de interesse, como por exemplo, a locação para habitação e as relações que envolvem os direitos de liberdade ou da personalidade do obrigado, ou quando o obrigado encontra-se de fato impossibilitado de adimplir. Segundo este autor, estas decisões podem sacrificar opções de caráter essencial (como, em particular, nos valores de liberdade, implícitos nas prestações com elementos de caráter estritamente pessoais ou intelectuais). Conclui, expondo que a intenção do legislador parece ser a de solicitar ao juiz, no momento em que é abordada uma questão desse tipo, a ter em conta o fato da natureza da obrigação e a causa do inadimplemento, além das condições pessoais e econômicas em que se encontra a pessoa contra quem a medida de coação é necessária. Para ele somente desta forma pode-se concluir pelo “manifestamente injusto”. (CARATTA, 2010).

Assim, a análise da efetividade da medida inserida pela Reforma de 2009 do Código de Processo Civil Italiano depende de maior tempo de sua vigência, por ter seu resultado intimamente ligado à sua aplicação ao caso concreto e está adstrito à vontade do julgador.

6. Notas conclusivas

Por todo o exposto conclui-se que a Reforma de 2009 do Código de Processo Civil Italiano ainda tem efeitos práticos não muito claros. Apesar de a introdução das “astreintes” terem como objetivo dar maior eficácia ao provimento judicial, ela encontra óbices na própria lei que a instituiu.

O artigo 614 bis do Código de Processo Civil Italiano coloca a aplicação destas medidas coercitivas presas, de um lado, pela necessidade de pedido expresso da parte e por outro, pela discricionariedade do juiz. O primeiro ponto encontra ressalva em caso de manifesta injustiça, caráter esse que deverá ser avaliado pelo juiz. Já o segundo ponto está ligado ao fato de que o artigo não traz os limites de tempo (prazo inicial e final de seu cumprimento), nem mesmo se realmente se trata de cumprimento de obrigações infungíveis de fazer ou não fazer, e ainda, traz a decisão que impõe a medida coercitiva como título executivo.

O fato de a decisão tornar-se um título executivo contra o devedor está na contramão da idéia de redução na duração do tempo nos processos. Como o objetivo é coagir o devedor a prestar uma obrigação infungível ao credor e já existe um processo que dá ao credor este instrumento, criar-se um título executivo que leva a outro processo, demanda maior gasto de tempo, deixando cada vez mais distante a efetividade da tutela judicial.

As “astreintes” do modelo francês têm o objetivo e o condão de forçar o devedor a prestar, por se tratar de multa diária pelo atraso no cumprimento. No entanto, a forma como foi implantada no Direito Italiano deixa a tutela jurisdicional ainda mais distante por apresentar burocracias excessivas e lacunas que somente serão sanadas através da conduta dos julgadores, diante de cada caso concreto.

Informações Sobre os Autores

Margareth Vetis Zaganelli

Doutora em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Mestre em Educação pela Universidade Federal do Espírito Santo. Professora Associada do Departamento de Direito da Universidade Federal do Espírito Santo. Membro Titular da Associação Colombiana de Direito Processual Constitucional. Coordenadora do Grupo de Estudos de Direito Probatório do Programa de Mestrado em Direito Processual Civil da Universidade Federal do Espírito Santo. Vice-Diretora do Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas da Universidade Federal do Espírito Santo.

Marília Quadros Ribeiro dos Santos

Advogada graduada pela Universidade Federal de Ouro Preto (UFOP) – Minas Gerais, aluna especial do curso de Mestrado de Direito Processual Civil da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES), membro do Grupo de Estudos de Direito Probatório do Programa de Mestrado em Direito Processual Civil da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES).