Ezequiel do Carmo Munhoz
A ADC nº 66, que trata da discussão sobre a constitucionalidade do artigo 129 da Lei nº 11.196/2005 (contratação de profissionais que exercem atividade intelectual por pessoa jurídica), está na pauta do STF dia 19/06/2020.
Em 11/10/2019, a CNCOM (Confederação Nacional da Comunicação Social) ajuizou ADC (Ação Declaratória de Constitucionalidade) no STF (Supremo Tribunal Federal), com requerimento de medida cautelar, visando a declaração de constitucionalidade do artigo 129 da Lei nº 11.196/2005, que tem o seguinte teor:
“Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil”.
De maneira simplificada, o artigo 129 da Lei 11.196/2005, trata da concessão de incentivos fiscais a empresas que investirem em inovação tecnológica. O dispositivo determina que, “para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais”, entre eles os de natureza científica, artística ou cultural, “sujeita-se tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas”.
A CNCOM argumenta que o objetivo da edição da lei foi permitir que prestadores de serviços intelectuais optem legitimamente pela constituição de pessoa jurídica para exercer suas atividades. No entanto, sustenta que o dispositivo está sendo desconsiderado em diversas ações judiciais, que entendem que as empresas podem adotar a prática da “pejotização” para burlar o fisco e as normas trabalhistas.
Segundo a CNCOM, não se trata de defender a precarização das relações de trabalho, mas de respeitar o direito do prestador de serviço de optar pelo regime tributário e previdenciário que melhor lhe convém. As múltiplas decisões controversas no Judiciário configuram, para a confederação, “verdadeiro cenário de instabilidade e indefinição”.
Ao pedir a concessão de medida liminar, a entidade alega o risco de cobrança de tributos mais gravosos do que os exigidos na lei e de oneração do contribuinte que fez a opção pelo modelo de pessoa jurídica. “Trata-se de importâncias significativas destinadas à Fazenda Pública que se tornam de difícil ressarcimento aos particulares”, sustenta. O pedido na ADC é que os órgãos do Poder Judiciário e a administração pública, por intermédio de seus agentes fiscais, se abstenham de desqualificar as relações jurídicas estabelecidas com base no regime autorizado pelo artigo 126 da Lei 11.196/2005.
No dia 10/06/2020, a relatora da ADC nº 66, ministra Cármen Lúcia, admitu o ingresso da CNS (Confederação Nacional de Saúde) na ação, como amicus curiae, ao fundamento de que, “como entidade sindical de grau superior que representa hospitais, clínicas, laboratórios e demais serviços de saúde de todo o país, a Requerente tem total interesse nas discussões fáticas e jurídicas a serem realizadas no presente caso, que poderão atingir severamente a saúde financeira das instituições privadas que contrataram pessoas jurídicas para a prestação de serviços médicos”.
Do ponto de vista trabalhista, a “pejotização” é uma modalidade de fraude, na qual o empregador, como condição de contratação ou manutenção do “contrato de trabalho”, impõe à pessoa física a constituição de pessoa jurídica, com o objetivo de se esquivar de encargos decorrentes da relação empregatícia e, por consequência, potencializar os lucros e os resultados financeiros de sua empresa.
Nessa situação, o empregado recebe seu salário mediante emissão de notas fiscais, com o intuito de fazer crer que se trata de uma relação comercial, mas no dia-a-dia laboral, presta serviços em idênticas condições ao empregado comum, onde a prestação de serviços se dá de forma subordinada, pessoal, habitual e onerosa.
Ocorre que, na prática, de certo modo, essa relação também acaba sendo benéfica ao empregado, pois, na condição de pessoa jurídica, além da remuneração superior à do empregado “comum”, ainda se beneficia com a ausência de retenção de imposto de renda na fonte e de descontos previdenciários.
Com a Reforma Trabalhista, a situação tomou outros contornos, já que o artigo 442-B da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) trouxe mais segurança jurídica para as empresas com a figura do “autônomo exclusivo”:
A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.
Importante frisar que a Reforma Trabalhista não autorizou a “pejotização”, apenas abriu possibilidade para a contratação de prestadores de serviços sem a característica de empregado.
A “pejotização” ainda é considerada fraude, principalmente porque a sua finalidade é fraudar a legislação trabalhista.
Portanto, fica como alerta que a grande e crucial diferença entre o empregado e o prestador de serviços autônomo é a SUBORDINAÇÃO.
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Ezequiel do Carmo Munhoz é advogado em São Paulo; Especialista em Direito e Processo do Trabalho (MACKENZIE); Especialista em Relações Sindicais e Trabalhistas (WCCA); Especialista em Advocacia Empresarial (PUC MINAS); Especializando em Compliance Digital (MACKENZIE).
