O adimplemento substancial nos contratos de empreitada: uma análise civil e consumerista

1. INTRODUÇÃO

A sociedade contemporânea pauta-se detidamente na formação de contratos os quais, na maioria das vezes, há formação de relações desiguais, ou seja, uma parte apresenta-se como vulnerável a outra com grande poderio econômico.

O presente artigo, neste contexto, inicia-se com a análise da Teoria do Adimplemento Substancial ou Inadimplemento Mínimo nos campos do Direito Civil e do Direito do Consumidor, especialmente, na área contratual.

Nesse raciocínio, pretende-se analisar quando a parte menos favorecida na relação contratual é levada a firmar contratos com o intuito de cumpri-los, no entanto, no curso da relação jurídica, por motivos alheios à sua vontade, o contratante vulnerável não  consegue adimplir com os seus deveres .

Assim, será demonstrada a consequência do inadimplemento, ainda que mínimo, do negócio firmado. O estudo, portanto, avaliará se o Direito Civil e o Direito do Consumidor, neste cenário, apresentam soluções para minorar os efeitos da ruptura contratual na vida do contratante inadimplente.

Buscar-se-á analisar, também, que o credor, que já teve o seu interesse alcançado, se enriqueça ilicitamente, pois tal fato é de maneira taxativa vedado pelo ordenamento jurídico vigente.

O contrato tem por fim precípuo a satisfação dos interesses do credor e o cumprimento da obrigação por parte do devedor. Dessa forma, deve-se ponderar esses interesses de maneira proporcional entre as partes, a fim de se atingir o "meio termo".

No contexto acima, questiona-se se o razoável e o proporcional é a resolução do contrato, vez que a obrigação por parte do devedor foi minimamente descumprida, e se é adequada a extinção, perdendo o contratante tudo que cumpriu até aquele momento.

O adimplemento substancial é aquele que ocorre quase por completo, porém, por motivo alheio à vontade do devedor, não se reputa perfeito. Nesse caso, a inadimplência é mínima, não devendo o credor extinguir o contrato.

Esclarece-se que o direito de resolução em casos de inadimplemento da parte está positivado no Código Civil, ou seja, é direito potestativo da parte, em regra, exercê-lo ou não. Nesse caso, visa a teoria evitar que o direito possa ser exercido em qualquer caso de descumprimento, sendo passível no caso de descumprimento significativo.

Será apontado, no presente artigo, que a norma consumerista busca proteger a parte vulnerável do contrato quando constatado o inadimplemento de pequena relevância. Ao mesmo tempo em que tal revolução beneficia o devedor, que ainda inadimplente pode ter a manutenção de seu contrato, promove o equilíbrio entre as partes ao passo que impõe requisitos para a aplicação dessa teoria.

Diante desse contexto, o presente estudo avaliará o inadimplemento mínimo nos contratos de empreitada, pois, tendo em vista que em tais contratos, o bem imóvel adquirido é para fins de moradia, a manutenção do mesmo, impedindo que o devedor perca tudo que já pagou, reflete diretamente na dignidade da pessoa humana.

2. A TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL

No adimplemento substancial, o que se pretende é dimensionar a parte adimplida. Caso constatado um ínfimo descumprimento, sugere-se a manutenção ou a extinção do contrato, a depender do caso concreto.

A doutrina majoritária sugere que para manter a igualdade de tratamento entre os contratantes, o relevante é manter o contrato, sendo que não seria equivalente que aquele que minimamente descumpriu o contrato perdesse o que adquiriu, sendo que o credor teve sua contraprestação cumprida substancialmente.

Segundo Vivien Lys Porto Ferreira da Silva[2], o  adimplemento substancial tem por base o princípio da conservação dos contratos, no princípio da igualdade jurídica, na comutatividade pautada nos critérios de equivalência versus interdependência das prestações, no princípio da boa-fé objetiva, na autonomia da vontade, buscando atender com equidade os interesses dos contratantes.

Anelise Becker, apud Daniela Collesi Minholi[3], sobre o tema ensina que

“[…] o adimplemento substancial consiste em um resultado tão próximo do almejado, que não chega a abalar a reciprocidade, o sinalagma das prestações correspectivas. Por isso mantém-se o contrato, concedendo-se ao credor direito a ser ressarcido pelos defeitos da prestação, porque o prejuízo, ainda que secundário, se existe deve ser reparado”.

O devedor que frustra o cumprimento do contrato, em tese, provoca o desfazimento do negócio jurídico. Contudo, entende-se que a preservação do contrato precisa ser cogitada, ainda que de encontro à vontade do credor, tendo em vista descumprimento tão insignificante da obrigação.

Nesse caso, se o credor perde o interesse no cumprimento do restante da obrigação por parte do devedor, tendo em vista que essa parte faltante é insignificante, configuraria desrespeito à boa-fé contratual, motivo pelo qual se mitiga o direito à resolução no caso.

Nesse raciocínio, segundo Daniela Collesi Minholi[4],

“O adimplemento substancial difere do inadimplemento fundamental, pois neste a resolução é cabível, visto que o essencial da obrigação não foi cumprido e assim não houve a satisfação do credor. Já no adimplemento substancial o essencial da obrigação foi cumprido, satisfazendo os interesses do credor, não cabendo a resolução do contrato, sob pena de estar agindo de má-fé. Neste caso, a indenização por perdas e danos é imprescindível para manter o equilíbrio do contrato”.

A “extensão” ou pode-se falar em “grau” do descumprimento são  fatores determinantes na avaliação quanto a ser hipótese de adimplemento substancial ou inadimplemento relativo. No segundo caso, como visto, permanece com o credor o direto de resolução contratual, caso ele assim deseje. Já no primeiro, restringe-se a autonomia da vontade privada em virtude da insignificância do descumprimento.

No caso de ser compelido a permanecer na relação jurídica o contratante adimplente poderá requerer, além do completo cumprimento, a indenização por perdas e danos resultantes do mínimo inadimplemento. Percebe-se que a teoria prima pela conservação dos contratos relativizando a integralidade de cumprimento, quando mínimos os efeitos.

Caso a parte adimplente no contrato ainda não tenha cumprido totalmente a sua contraprestação, poderá, diante do mínimo descumprimento do devedor, reduzir proporcionalmente na sua prestação, o equivalente aos prejuízos resultantes do descumprimento ocasionado pela outra parte.

Pela análise do adimplemento substancial,  destacam-se alguns elementos para sua configuração, quais sejam, boa-fé em ambos os contratantes, fato novo e imprevisível que enseje o não cumprimento da obrigação, cumprimento dos interesses do credor quase por completo, ausência de prejuízo gravoso para o contratante adimplente e, por óbvio, cumprimento de parte substancial da obrigação.

O devedor que frustra o cumprimento do contrato tem como consequência, em tese, o desfazimento do negócio jurídico, posto que ele frustrou o fim esperado. Contudo, o objetivo primordial da teoria estudada é preservar o contrato, ainda que de encontro à vontade do credor, tendo em vista descumprimento tão insignificante da obrigação.

Nesse caso, se o credor perde o interesse no cumprimento do restante da obrigação por parte do devedor, tendo em vista que essa parte faltante é insignificante, configuraria desrespeito à boa-fé contratual, motivo pelo qual se mitiga o direito à resolução no caso.

No caso de ser compelido a permanecer na relação jurídica o contratante adimplente poderá requerer, além do completo cumprimento, a indenização por perdas e danos resultantes do mínimo inadimplemento.

Ressalta-se, no entanto, que a teoria do adimplemento substancial não veio para beneficiar os devedores contumazes, pois seu interesse não é prejudicar o credor, que agiu de acordo com o que foi pactuado, cumprindo suas obrigações, mas, somente, evitar que o devedor que não conseguiu adimplir com pequena parte do contrato, por motivos alheios à sua vontade, perca o que despendeu até aquele momento.

Seguindo esse raciocínio, por consequência, há que se estabelecer alguns requisitos básicos para a sua aplicação, sob pena de, se utilizada sem critérios, incorrer em injustiça com a parte adimplente.

Em relação aos requisitos básicos, mencionando a autora Vivien Lys Porto Ferreira da Silva[5], para a aplicação correta da teoria, são necessários os seguintes: que o inadimplemento decorra de algo inesperado; que o não cumprimento daquela parcela obrigacional não seja gravoso; prestabilidade do cumprimento a posteriori; que o adimplemento seja próximo ao cumprimento integral; e, que permaneça o interesse do credor no cumprimento.

Ao passo em que os contratantes assumem na confecção do pacto o intuito de cumprir com o estabelecido, se houvesse desconfiança por parte do credor, de que o devedor poderia deixar de cumprir o avençado futuramente, certamente o primeiro não concordaria em contratar.

De outro modo, nas palavras de Vivien Lys Porto Ferreira da Silva[6],

“Também é incontroverso que, se o devedor pudesse prever ou planejar a frustração mínima oriunda do adimplemento substancial, ele seria apenado com mais severidade, em razão de agir em dissonância ao princípio da boa-fé objetiva.”

Disso resulta o entendimento de que é importante que seja razoável o motivo imprevisível do inadimplemento pelo devedor, ou seja, que o motivo ensejador atingiria de surpresa o homem médio, sendo que não foi ele quem deu causa.

Nesse caso, o inadimplemento não seria descrédito para o devedor, vez que não resultou de sua vontade, não sendo possível sua previsão por ele. Na visão da autora Vivien Lys Porto Ferreira da Silva[7], a ocorrência foi fruto de situações que ocorreram após o pacto ter sido firmado.

Entende-se pela aplicação da imprevisão nesse caso, ou seja, é requisito para que a teoria do adimplemento substancial seja aplicada, que ocorra fato superveniente, imprevisível, e que tal fato comprometa a qualidade econômica do devedor. Como exemplo, é o caso do devedor que passa por um grave problema de saúde, sendo necessário desembolsar alta quantia em pecúnia para o seu tratamento, e, assim, se encontra impossibilitado de dar continuidade ao cumprimento da obrigação.

Assim, nesse exemplo, verifica-se que a intenção do devedor nunca foi descumprir o contrato, pelo contrário, até a ocorrência do fato inesperado, o pacto estava sendo cumprido perfeitamente. Ocorre que o fato imprevisível fez com que o mesmo ficasse sem condições de honrar suas obrigações como outrora fizera.

Deve-se considerar, portanto, se o interesse essencial da obrigação foi cumprido, não sendo, nesse caso, tão gravoso o resultado do descumprimento. Vivien Lys Porto Ferreira da Silva[8] assevera que

“Na hipótese de ausência do alcance da essência do contrato pelo descumprimento, haverá apenas um simples desvio da execução na sua quantidade ou qualidade que privilegiam a manutenção do contrato, descontando a falta do cumprimento com as penalidades devidas.”

Por meio da essencialidade da coisa descumprida, deve-se avaliar o prejuízo trazido para o credor, verificando-se a gravidade ou não do mesmo. Se não gravoso, estará presente o adimplemento, com suas consequências próprias.

Assim, para a aplicação da teoria do adimplemento substancial, se levado em consideração esse requisito, será necessário que o descumprimento recaia sobre obrigação assessoria do pacto, ou seja, que não atinja diretamente os interesses primários do credor.

O artigo 395, do Código Civil[9] brasileiro, dispõe:

“Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.” (grifo nosso)

O parágrafo único do mencionado artigo deixa clara a possibilidade que o credor tem de rejeitar o cumprimento da obrigação caso ele se torne inútil para ele. Considerando que o credor não pode ser prejudicado tão gravosamente pelo descumprimento obrigacional pelo devedor, se obrigado a aceitar prestação que não mais lhe interessa, assumirá um ônus além do aceitável.

Não se pode punir o credor, que tudo fez para que o contrato fosse cumprido, apenas para minorar os efeitos advindos do descumprimento para o devedor. Isso iria de encontro ao próprio fundamento da teoria estudada.

O que se busca no adimplemento substancial é demonstrar que a utilidade da prestação já foi alcançada com o cumprimento quase que absoluto da prestação pelo devedor. Sendo que, a completude da mesma não interferirá na satisfação dos interesses do credor.

O benefício ao credor nesses casos, é facilmente constatado, posto que a prestação foi executada de maneira similar à pretendida, de forma que a dissolução do pacto firmado seria, sem mais delongas, exercício arbitrário do direito. Caberá a ele, tão somente, o pleito indenizatório por perdas e danos.

Nesse caso, se verifica algo tão próximo à contraprestação exigida em contrato, que não se percebe desequilíbrio significativo nas prestações. Observa-se, nesse requisito, não só o descumprimento em si, mas todo o conjunto de obrigações pactuadas.

Deve-se verificar o inadimplemento frente à totalidade do contrato. Não existe percentual estabelecido para que se verifique a ocorrência do adimplemento substancial, devendo-se proceder a análise do caso concreto.

Desse modo, o magistrado que julgar caso envolvendo o cumprimento significativo de prestações, deverá, por meio do bom senso aplicar a teoria, se entender que o desfazimento do negócio é medida gravosa diante do inadimplemento mínimo da obrigação.

Não há como estabelecer um parâmetro, pois a teoria não apresenta margens absolutas de avaliação do adimplemento, sendo que em níveis percentuais, pode ser que 85% (oitenta e cinco por cento) em um caso implique em cumprimento significativo, enquanto em outro caso, seja necessário 95% (noventa e cinco por cento) de cumprimento da obrigação.

Por esse motivo, a análise será feita, como dito, nos casos em concreto, verificando-se a natureza da prestação, a pretensão do credor, dentre outros.

Afere-se, no quesito interesse do credor no cumprimento, que a parcela mínima descumprida, não poderá atingir o interesse do credor. Não pode haver frustração se analisado o que era esperado por ele, e o que foi efetivamente cumprido pelo devedor. Tem relação direta com o bem da vida almejado.

Se o credor não tem mais qualquer interesse na prestação da obrigação, não há razões para manter o contrato com fundamento na teoria estudada. Nesse caso, necessária seria a resolução contratual, pois é possível que, ainda que o descumprimento seja mínimo, o interesse do credor se esgote.

Ou seja, como visto acima, a teoria não busca beneficiar o devedor e, ao mesmo tempo, penalizar o credor, pois não se pode promover um incentivo ao inadimplemento, pelo contrário, a ideia é afastar o enriquecimento ilícito por parte do credor. Assim, percebe-se se o credor foi contemplado em seus interesses, e se é possível manter a obrigação sem prejuízo significativo para si, sendo que, nesse caso, encontra-se presente o interesse na prestação do restante da obrigação.

3. O NEGÓCIO JURÍDICO E A TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL

O negócio jurídico é a vontade das partes em estabelecerem os direitos e deveres que elas têm, diante de determinado fato. Desse modo, o negócio jurídico é a autonomia da vontade privada posta em exercício.

De acordo com o princípio pacta sunt servanda, à medida que têm força obrigatória, os contratos têm que ser cumpridos, pois vinculam as partes contratantes. A finalidade precípua dele é gerar segurança jurídica para as partes, vez que sabem que, uma vez que entraram no negócio jurídico, não só terão que cumprir com a sua obrigação, como a outra parte contratante também terá.

Para Sílvio de Salvo Venosa[10]

“Essa obrigatoriedade forma a base do direito contratual. O ordenamento deve conferir à parte instrumentos judiciários para obrigar o contratante a cumprir o contrato ou a indenizar pelas perdas e danos. Não tivesse o contrato força obrigatória estaria estabelecido o caos. Ainda que se busque o interesse social, tal não deve contrariar tanto quanto possível a vontade contratual, a intenção das partes.”

Essa lógica voluntarista pressupõe ao sujeito a liberdade de contratar ou não, de escolher o parceiro com quem pactuará, caso pactue, e, também, de estipular o objeto do contrato. Por isso, dessa liberdade contratual sempre decorreu a lógica de obrigatoriedade de cumprimento.

A ideia que se tem de que esse voluntarismo perderá força, decorre do pensamento de que outros princípios foram incorporados aos tradicionais princípios contratuais. Eduardo Luiz Bussata[11], citando Antônio Junqueira de Azevedo, assevera que “[…] os princípios que vêem ganhando força nesse cenário são os que seguem: princípio da boa-fé objetiva, da função social do contrato e do equilíbrio econômico do contrato”.

A recepção dos “novos” princípios da boa-fé objetiva, da função social do contrato e do equilíbrio econômico do contrato auxiliou na compreensão de que muitas vezes o contrato não exterioriza a vontade de ambos os contratantes, devendo por isso, ser interpretada corretamente a sua vontade. Dessa forma, estar-se-ía limitando a intenção do agente, bem como, a extensão de sua declaração de vontade (autonomia da vontade privada).

Para Bruna Lyra Duque[12],

“[…] torna-se essencial ponderar e relativizar o peso dos princípios concorrentes e, diante das circunstâncias do caso, legitimar a intervenção legislativa do Estado em determinado setor da atividade econômica, sem que, assim decidindo, tenha invalidado qualquer dos núcleos em conflito.”

Desse modo, o Estado torna-se legitimado para intervir na ordem econômica, abrangendo-se, no caso, os contratos particulares firmados entre as partes, a fim de fazer com que preponderem os princípios basilares do Estado Democrático de Direito. Isso se traduz no dirigismo contratual estatal.

Partindo-se dessa análise e chegando a um ponto controverso, percebe-se que há no atual Código Civil[13] previsão específica acerca da existência de dúvida na interpretação do negócio jurídico, que deve ser dirimida tendo em vista a intenção das partes no momento da contratação, conforme o artigo 112: “Nas declarações de vontade se atenderá à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”.

Carlos Roberto Gonçalves[14] diz que “o novo texto veio trazer equilíbrio, reforçando a teoria da declaração, mas sem aniquilar a da vontade”. O Código Civil Brasileiro, por sua vez, previu a interpretação sistemática do negócio jurídico também no art. 113, que dispõe: “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”.

Celebrada a obrigação prevista no negócio jurídico, esta nasce para ser cumprida, e se extingue no seu cumprimento. Para Carlos Roberto Gonçalves[15] “o devedor se libera pelo cumprimento da obrigação quando efetua a prestação tal como devida, ou seja, no tempo e no lugar convencionado”.

Como sabido, ao passo em que o ser humano é pensante, tem que ser conferida a ele a possibilidade de gerir a própria vida, por meio da manifestação consciente de sua vontade.

Daniel Sarmento[16], no entanto, assevera que

“[…] esta autonomia privada não é absoluta, pois tem de ser conciliada, em primeiro lugar, com o direito das outras pessoas à uma idêntica quota de liberdade, e, além disso, com outros valores igualmente caros ao Estado Democrático de Direitos.”

Seguindo o primeiro raciocínio, a consequência natural de um negócio jurídico, diante do inadimplemento por parte de um dos contratantes, é gerar para o outro o direito potestativo de resolver o contrato. Esse direito encontra sustentáculo no art. 475 do Código Civil Brasileiro[17].

A conclusão de que qualquer inadimplemento ensejaria, a possibilidade de rescindir o pacto firmado não se mostra a mais adequada para os casos onde ocorre o inadimplemento substancial. Diz-se isso, pois o próprio artigo pressupõe a parte adimplente estar lesada pelo inadimplemento do devedor, bem como, não preferir exigir-lhe o cumprimento.

Para Felipe Kirchner[18], correta é

“A amenização da idéia de vinculatividade dos contratos, determinando a busca pela igualdade e equilíbrio contratual e a superação do sentido unilateral de proteção dos interesses do credor, instituindo novas hipóteses de revisão e renegociação e o surgimento de um direito subjetivo à manutenção dos contratos essenciais, ao impor uma visão solidária e cooperativa da relação contratual.”

Nesse mesmo sentido, visando manter os contratos cumpridos essencialmente, o Enunciado 361[19], da IV Jornada de Direito Civil, assim disciplinou:

“Arts. 421, 422 e 475: O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475.”

Tal enunciado se justifica pelo fato de que põe limites à aplicação do instituto da resolução previsto no artigo 475 do Código Civil, pois, segundo esse enunciado, é preciso analisar o inadimplemento mediante a ótica da boa-fé objetiva, evitando que a resolução seja regra.

Desse modo, não resta dúvida que a incorporação dessa teoria pelo direito brasileiro se fez necessária a fim de evitar injustiças e possibilitar a manutenção de um contrato substancialmente adimplido.

Eduardo Luiz Bussata[20], escrevendo sobre o tema assevera que

“A teoria do adimplemento substancial corresponde a uma limitação ao direito formativo do contratante não inadimplente à resolução, limite este que se oferece quando o incumprimento é de somenos gravidade, não chegando a retirar a utilidade e função da contratação”.

Para o autor, a resolução seria medida extrema, vez que importaria no término do negócio jurídico pactuado, sem gerar qualquer efeito para as partes. Sendo, desse modo, uma sanção gravíssima imposta ao devedor, que perde tudo o que pagou até aquele momento. Desse modo, diante do adimplemento substancial, seria manifestamente desproporcional a aplicação de tal sanção, indo de encontro à finalidade econômica do contrato e sendo, por isso, medida vedada pela boa-fé. Em suas palavras[21]

“Colocados nos pratos da balança, de um lado, a resolução, com toda a carga que traz ao contrato, e, de outro, o inadimplemento de pequena magnitude, com as leves consequências para o contratante inadimplente, o desequilíbrio é evidente.”

Dessa forma, ao passo em que a intenção de tal teoria não é dar azo ao descumprimento, nem tampouco, prejudicar ao credor adimplente, ela gera para ele o direito de pleitear indenização pelas perdas e danos decorrentes do mínimo inadimplemento ocasionado.

O princípio da boa-fé, neste sentido, apresenta-se como um parâmetro interpretativo e uma restrição ao livre exercício da autonomia da vontade privada que poucos obstáculos, até então, encontrava. Isso trouxe maior equilíbrio às relações contratuais.

4. CONTRATOS DE EMPREITADA E A TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL

O contrato de empreitada é aquele em que o empreiteiro, por sua conta e risco, assume que realizará obra, mediante pagamento do preço avençado pelas partes.

Nas palavras de Bruna Lyra Duque[22],

“A empreitada é o contrato em que uma das partes se sujeita à execução de uma obra, mediante remuneração a ser paga pelo outro contratante, de acordo com as instruções recebidas e sem relação de subordinação.”

Seguindo o raciocínio acima, há as empreiteiras, construtoras, que executam obras de construção civil, mediante prévio contrato de empreitada com consumidores que queiram adquirir as unidades imobiliárias que serão entregues futuramente.

A situação acima narrada, onde o consumidor contrata com a empreiteira a aquisição de imóvel para a sua moradia vem se tornando cada vez mais corriqueira. Posto isto, importante se faz uma introdução acerca do que vem sendo entendido como a dignidade da pessoa humana, fundamento esse que se busca proteger com a aplicação da teoria in exame.

Ingo Wolfgang Sarlet[23], ao interpretar as ideias de G. Durig e K. Stern, disciplina que

“[…] a dignidade, como qualidade intrínseca da pessoa humana, é irrenunciável e inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado, de tal sorte que não se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretensão a que lhe seja concedida dignidade. Esta, portanto, compreendida como qualidade integrante e irrenunciável da própria condição humana, pode (e deve) ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, não podendo, contudo (no sentido ora empregado) ser criada, concedida ou retirada (embora possa ser violada), já que existe em cada ser humano como algo que lhe é inerente.”

Dada a importância que tem, a dignidade da pessoa humana foi consagrada na Constituição Federal Brasileira[24], em seu artigo 1°, III, como fundamento da República.

Contudo, muito embora a Constituição traga o mencionado princípio em seus fundamentos, importa ressaltar que ela não o criou, posto que o mesmo decorra da própria natureza humana, sendo apenas positivado por ela. Isto posto, ao Estado caberá a efetivação dos direitos e garantias fundamentais, e ao povo, o seu exercício.

Superada essa análise, constata-se que há atualmente no Brasil um cenário conhecido como “boom” imobiliário, ou seja, com o crescimento financeiro da população, há, também, uma maior procura por moradia, tendo em vista a essencialidade desse bem.

Assim, as partes firmam o contrato de empreitada, ajustando data para a entrega da obra e forma de contraprestação pelo devedor. Nesse caso, o devedor assume as prestações, tendo o dever de zelar pelo cumprimento integral das mesmas.

Ocorre que, muitas vezes sobrevém motivo inesperado, diante do qual o devedor passa a não ter mais condições de arcar com o pagamento na forma acordada no contrato. O que em tese configuraria o inadimplemento obrigacional, gerando ao credor o direito de resolver o contrato.

Ponto importante para análise dessa teoria é o contrato de empreitada. No estudo desses contratos, é necessário trazer à tona um ensinamento de José Carlos Fortes[25], que diz: “a extinção do contrato de empreitada ocorre pelo seu cumprimento e pode resolver-se se um dos contratantes não cumpre qualquer das cláusulas assumidas”.

A Constituição Republicana, Carta Suprema Brasileira alçou, em seu artigo 6° o direito à moradia como direito fundamental social, nos seguintes termos, in verbis:

“São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

Sendo assim, fica clara a intenção do legislador, ao considerar a moradia como sendo direito fundamental do cidadão brasileiro, protegê-la. Nesse esteio, parece consectário lógico o raciocínio de que a não aplicabilidade da mencionada teoria nesse caso seria extremamente prejudicial ao consumidor adquirente.

Isto, pois, se seguidas as regras previstas estritamente no código, tendo o consumidor não adimplido com parcela mínima da obrigação contratada, poderia a empreiteira extinguir o pacto, deixando o devedor sem parte do que pagou, e, mais gravoso, sem a moradia almejada.

Tendo em vista o estudo que se fez acerca dessa teoria, juntamente com o conhecimento da gravidade da extinção contratual quando no contrato para a aquisição de moradia, entende-se pela necessária aplicação da teoria dissertada nesses casos, sob pena de incorrer em uma série de injustiças, causando prejuízos, muitas vezes, irreparáveis.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Estado Democrático de Direito sai da figura de espectador e passa para a figura de interventor nas relações firmadas pelo povo que o legitima, no sentido de lhes assegurar os direitos sociais e econômicos conferidos na Constituição da República de 1988.

Como é sabido, o Estado regulará as relações firmadas entre os particulares, e, se necessário, a partir desse novo modelo, intervirá, ainda que isso contrarie o princípio da autonomia da vontade privada.

No presente estudo, entendeu-se que o surgimento da teoria do adimplemento substancial se deu para assegurar ao contratante de boa-fé que, por motivos alheios à sua vontade não conseguiu cumprir com parcela secundária do contrato, mas que assegurou o cumprimento substancial dos interesses do credor, a manutenção do contrato, sendo, contudo, passível a indenização por perdas e danos.

Analisou-se, também, a relativização da segurança jurídica que tinha antes o negócio jurídico, em detrimento da aplicação da teoria do adimplemento substancial. Concluiu-se que a autonomia da vontade privada, nesses casos, é completamente afastada a fim de que se mantenha um contrato minimamente descumprido.

Notou-se, no entanto, que há requisitos para a aplicação da teoria do adimplemento substancial, e, são eles: boa-fé em ambos os contratantes, fato novo e imprevisível que enseje o não cumprimento da obrigação, cumprimento dos interesses do credor quase por completo, ausência de prejuízo gravoso para o contratante adimplente e cumprimento de parte substancial da obrigação.

Desse modo, evita-se a aplicação indiscriminada da teoria, o que poderia gerar o caos nos contratos. Assim, apenas estará sendo prestigiado o devedor que agiu inteiramente de boa-fé, sendo agente diverso do devedor contumaz, que, se beneficiado pela aplicação de tal teoria, poderia vir a se beneficiar de sua própria torpeza, o que é vedado pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro.

Estudou-se, antes de analisar a aplicação da teoria no contrato em espécie, o que viria a ser o contrato de empreitada, para depois entender a necessidade de aplicação da teoria estudada nesses contratos.

Averigua-se o enorme prejuízo que teria o devedor com a resolução do contrato, se não aplicada essa teoria, pois iria além do campo financeiro, atingindo o campo social e moral, vez que afetaria o direito de moradia que o devedor tem. O direito de moradia, por sua vez, implica diretamente na dignidade desse consumidor, sendo que a tal direito é um dos fundamentos básicos da pessoa humana insculpido na Constituição da República brasileira de 1988.

Como se pode ver, a empreitada tem ligação direta com a dignidade da pessoa humana, posto que influencia na efetividade do direito fundamental à moradia, nas relações contratuais, de maneira que o desfazimento desse tipo de negócio se torna prejudicial ao contratante vulnerável da relação.