O ativismo judicial e a nova hermenêutica constitucional

Resumo: O presente trabalho tem por desiderato fazer um estudo acerca do papel do judiciário desde a concepção de separação total de poderes de Montesquieu até a concepção da nova hermenêutica constitucional no âmbito do ativismo judicial, que é pautada na jurisprudência das valorações. Buscou-se demonstrar de que maneira se modificou o paradigma de que a única atribuição do juiz era a atividade de subsunção dos fatos à norma, para a nova hermenêutica consistente na jurisprudência das valorações, que se utiliza da técnica da ponderação quando dois valores igualmente constitucionais forem postos em conflito. Nesse contexto, o imaginário jurídico é de suma importância no tocante a essa nova visão hermenêutica, tendo em vista que ajuda a compreender a mudança de pensamento de acordo com o contexto da sociedade da época.

Palavras-chave: Separação de Poderes. Hermenêutica constitucional. Ativismo judicial.

Abstract: This work is desideratum make a study about the role of the judiciary from the design of complete separation of powers of Montesquieu to the design of the new constitutional hermeneutics in the context of the judicial activism, which is based in the case of valuations. We tried to show how it changed the paradigm that the only assignment of the judge was the activity of the subsumption of facts standard to the new hermeneutic consistent jurisprudence of the valuations, which uses the technique of weighted constitutional when two values equally are put into conflict. In this context, the imaginary law is of paramount importance with respect to this new hermeneutical approach, in order to help understand the change of thought according to the context of contemporary society.

Keywords: Separation of Powers. Constitutional hermeneutics. Judicial Activism. OuvirLer foneticamente

INTRODUÇÃO

Charles Louis de Secondat, o Barão de Montesquieu, publicou em 1784, a sua obra prima, O Espírito das Leis, obra que influenciou, inclusive, o sistema federativo brasileiro, notadamente no que tange a separação de poderes que, conforme preconizado expressamente no artigo 60, §4º, III da Constituição Federal, não será objeto sequer de deliberação proposta de emenda tendente a abolir a separação de Poderes.

Com o advento do Estado social, o Poder Executivo foi gradualmente se fortalecendo, voltando à tona as razões pelos quais Montesquieu elaborou sua teoria clássica da separação de poderes quais sejam: o predomínio do Poder Executivo sobre as demais formas de poder e o conseqüente abuso desse poder.

No entanto, não se pode conceber hodiernamente a separação de poderes da forma como fora formulada por Montesquieu. Isto porque, a conclusão que se chega é de esta é impossível de ser realizada da maneira pretendida por Montesquieu, o que é possível realizar é a intenção da separação de poderes, consistente na especialização de funções entre os poderes e o sistema de freios e contrapesos.

Durante muito tempo foi predominante a visão do Poder Judiciário como um órgão destinado exclusivamente á aplicação de leis. Contudo, com o advento do neoconstitucionalismo, que preconiza o princípio da unidade da Constituição com o desiderato da maior aplicação dos direitos e garantias fundamentais, passou-se a ter uma visão política no que pertine ao papel político do juiz.

O denominado ativismo judicial, em que pese não ser um fenômeno novo, veio à tona de forma hodierna, diante da observância de um ativismo exacerbado na contemporaneidade. Sendo um caminho sem volta, o ativismo é algo positivo, no sentido de que insere o papel político do juiz. Em contrapartida, um ativismo exagerado é altamente temerário em relação ao princípio democrático. Isto posto, somente um ativismo que realmente respeite o princípio democrático é que deve ser tolerado, sob pena de enfraquecimento do Estado Democrático de Direito.

1. A SEPARAÇÃO DE PODERES DE MONTESQUIEL

Antes de adentrar-se no cerne da essência da separação de poderes de Montesquieu, faz-se mister esclarecer os antecedentes históricos dessa teoria, com o desiderato de compreender o desencadeamento da linha evolutiva. O antecedente histórico mais remoto encontra-se no pensamento do filósofo grego Aristóteles[1]

Contudo, a inspiração da concepção moderna de separação de poderes não fora inspirada em Aristóteles, mas foi se construindo de forma gradativa, conforme o desenvolvimento do Estado e conforme o desenrolar dos grandes conflitos político-sociais.

No século XIV, mas precisamente no ano de 1324, a obra de MÁRCILIO DE PÁDUA denominada de “Defensor Pacis” já estabelecia uma distinção entre o poder legislativo e o Executivo, apresentando, nesse contexto, já uma divisão dicotômica dos poderes do Estado. Segundo DALLARI:

“A base do pensamento de Marcílio de Pádua é a afirmação de uma oposição entre o povo, que chama de primeiro legislador, e o príncipe, a quem atribui função executiva, podendo-se vislumbrar aí uma primeira tentativa de afirmação da soberania popular. Segundo informação contida em O Príncipe, de Maquiavel, no começo do século XVI já se encontravam na França três poderes distintos: o legislativo (Parlamento), o Executivo (o rei) e um judiciário independente”.[2]

No entanto, somente no século XVII é que surgiu uma doutrina organizada acerca da separação de poderes. Trata-se da obra de Locke denominada de Tratado sobre o Governo. Todavia, dessa vez a visão era quadripartida: ao Parlamento caberia a função legislativa. Já o rei possuía a função executiva, que era desdobrada em duas outras (função federativa, caso se tratasse de poder de guerra, de paz, estabelecimento de alianças, enfim, questões concernentes ao âmbito internacional. 3 A quarta função era o poder de fazer o bem público sem subordinar a regras.

Portanto, analisando-se o entendimento de Locke, pode-se observar que ainda há um predomínio do Poder do rei sobre os outros. Entretanto, indubitavelmente, esta já era uma

visão que em muito se aproximara da doutrina de Montesquieu acerca da teoria da separação dos poderes.

Montesquieu apresenta então sua divisão tricotômica de poderes em Executivo, Legislativo e Judiciário. Só que naquele contexto, estava vigente o sistema liberalista. O Executivo exerceria as funções típicas de Estado, sendo o Executor das Leis, que seriam elaboradas pelo Poder Legislativo. Ao judiciário caberia a função de órgão julgador, tanto de questões relacionadas à punição de delitos, como demandas entre particulares.

Nesse diapasão, Montesquieu estabeleceu as bases para a elaboração de um Governo Moderado, ao definir, para cada poder, a sua atividade, afim de que um poder pudesse frear o outro, tendo em vista que não poderia haver uma predominância de um poder sobre o outro, e sim, deveriam existir de forma independente e harmonioso: era o denominado sistema de freios e contrapesos.

Todavia, na concepção de separação de poderes de Montesquieu, tal separação deveria ser absoluta, de modo que ao juiz incumbia o mero papel de aplicar a lei, ou seja, se tinha uma visão arquetípica de que o juiz era a “boca da lei”, não cabendo a este outra forma de interpretar a lei se não a gramatical, sob pena de fazer substituir a vontade do legislador e por via de consequência, um poder acabar de intrometendo no outro.[3]

2. O ATIVISMO JUDICIAL COMO FENÔMENO INEVITÁVEL E AO MESMO TEMPO PERIGOSO PARA A SEPARAÇÃO DOS PODERES E PARA OS DIREITOS FUNDAMENTAIS 

O tema é bastante polêmico, tendo em vista que envolve sobremaneira uma relação com o processo democrático que se verifica hodiernamente. Isto devido o fato de que se observa ser este um fenômeno inevitável diante da atual conjuntura do papel do Juiz na atualidade.

A expressão ativismo judicial, segundo estudos feitos por Arthur Schlesinger, originou-se a partir de um artigo americano publicado no ano de 1947, numa revista intitulada Fortune, pelo qual foram analisados nove membros da Suprema Corte norte americana.[4] Nesse diapasão, fora utilizada a experiência da Corte de Justiça da Geórgia (USA), no sentido de estabelecer os limites de interpretação dos juízes e, por conseguinte na criação das leis nos casos concretos.

Seja como for, segundo o Prof. Luiz Flávio Gomes há duas espécies de ativismo judicial: “há o ativismo judicial inovador (criação, ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa. Neste último caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa.[5]

Desse modo, pode-se dizer que o ativismo judicial consiste em um fenômeno tanto de ordem política, como institucional, no sentido que culmina em uma série de implicações não somente no campo jurídico, como também no sociológico e no filosófico. Importantíssimo ressalvar que o fenômeno não é novo, mas ganhou contornos de atualidade nessa nova onda denominada de neoconstitucionalismo.[6]

Em suma, a partir do momento em que se interpreta uma norma, está-se também criando a norma, diante do fato de que o hermeneuta também possui suas próprias convicções e muitas vezes isso é feito pelos juízes de forma até mesmo inconsciente.

Isso é plenamente válido, sobretudo porque na visão aqui defendida o papel do juiz não pode ficar adstrito à de um mero aplicador da lei. Isto porque, o Direito é um fato social e como tal não deve ser interpretado literalmente em todo e qualquer caso. Nesse contexto é essencial que o aplicador da norma tenha em mente a relação entre o fato social em concreto e a norma jurídica, tendo em vista a importância da eficácia social da norma.[7]

Tal informação do autor supracitado decorre do fato de que o Direito é um fato social e que, portanto não deve ficar adstrito a uma mera interpretação gramatical. Não se pretende, contudo, negar-se a importância do método gramatical, mas tão somente a insuficiência do mesmo, no sentido de simplificar em demasia o sentido da norma.

A razão humana pode operar tanto para o bem como para o mau, e isto pode ser aferido a partir de valores concretos. Para entender na prática esse mister, faz-se necessário esclarecer a diferença entre o conceito de democracia no século XVIII ou seja, no período do iluminismo e o conceito de democracia que pôde ser formulado à partir de 1945 ou seja, logo após o fim da Segunda Grande Guerra Mundial.

A máxima clássica do iluminismo era “todos são iguais perante a lei”, ou seja, era a perspectiva da separação de poderes. Contudo, tal ótica residia na supremacia do Poder Legislativo sobre os demais poderes. Ou seja, devido o fato de que o Poder Legislativo representava os interesses do povo e que, portanto, detinha legitimidade para representá-los de maneira efetiva, deveria preponderar sobre o poder do monarca, que no absolutismo não conhecia muitos limites.

Todavia, o marco histórico que merece destaque e que culminou com a aparição da Jurisdição constitucional foi a Revolução Francesa. A Jurisdição constitucional surgiu como resposta à Revolução Francesa, no sentido de que começou a questionar como efetivar a igualdade, liberdade e fraternidade, preconizados na Revolução Francesa e que serviram de parâmetro norteador do dimensionamento dos direitos e garantias fundamentais, já na segunda metade do século XX.

À partir de 1945, com o nascimento do Tribunal constitucional alemão segundo o professor Martônio Mont`alverne Barreto Lima, “a ideia principal do neoconstitucionalismo teria o caráter autopoiético ou seja, autorizaria o Judiciário a realizar uma interpretação política dos dispositivos constitucionais”[8]. Ou seja, para o mencionado professor o problema da interpretação constitucional é um problema da teoria política. Acerca dessa assertiva, pode-se apresentar o seguinte questionamento: quais seriam os limites do Poder Judiciário no que tange à interpretação ativista pelo Poder Judiciário?

Segundo o professor Martônio Mont`alverne Barreto Lima “o neoconstitucionalismo não resolveria a disputa entre a Ordem Financeira e a Ordem Econômica, diante do fato de que falta no neoconstitucionalismo justamente o principal elemento qual seja, o elemento político”.[9]

Com a devida vênia, não nos parece que deva merecer respaldo a aludida afirmação do eminente constitucionalista supra. Isto porque, o papel do juiz em um Estado reputado como democrático de direito e que almeje efetivar os direitos e garantias fundamentais também é político, não no sentido de político parlamentar ou do Poder Executivo, mas sobretudo o papel de protetor da própria Constituição Federal.

Mas antes de adquirir esse papel político, o Judiciário, muito antes, mas especificamente no século XIX resolvia somente conflitos individuais. Essa idéia foi a que desencadeou o desenvolvimento do sistema jurídico moderno, introduzindo-se a discussão acerca das relações públicas. Á partir desse momento foram criadas as principais dificuldades no sistema. Isto porque, passou-se a idéia de um Estado que regula o mercado, criando direitos fundamentais que não possuíam cunho patrimonial. Esses direitos adquiriram nova roupagem no século XX, com o advento das Constituições mexicana, de 1917 e a de Weimar, de 1919.

Aliás, Karl Schimit dizia que as decisões deveriam ser políticas; já para Kelsen as decisões deveriam ser permanentemente técnicas, criando-se, à partir dessa concepção kelseniana a idéia de que o juiz era a boca da lei. Parece que não assiste razão a nenhum desses dois renomados autores, diante do fato de que a decisão de julgar nem é totalmente jurídica nem totalmente política. Nesse contexto poder-se-ia afirmar que o papel do juiz no constitucionalismo contemporâneo é híbrido: ora se reveste de politicidade, quando tem que decidir acerca de dois valores constitucionais em conflito (como o conflito entre o direito à vida de um indivíduo e os recursos financeiros do Estado) ora se reveste de caráter jurídico, quando tem de subsumir os fatos à norma.

Conforme lição Frederico Marés “é necessário uma nova instância de colmatação, tendo em vista que o Poder Legislativo não possui essa habilidade. Essa instância de colmatação necessita ser feita pelo Judiciário”.[10] No entanto, aí é que residiria o problema do ativismo judicial, diante do fato de que “toda decisão que seja colmatação de direitos coletivos fere o direito individual”.[11]

Portanto, a decisão que patrimonializa o direito coletivo deve ser amparado pela norma. Direitos coletivos como direito do consumidor, por exemplo, podem se tornar direitos patrimoniais indisponíveis. “A disputa entre o patrimônio individual e o direito coletivo geral, (na visão do professor Frederico Marés) deve estar amparada na lei”.[12]

Nesse ponto, ousamos discordar do entendimento do aludido professor. Lei já existe em excesso no ordenamento jurídico brasileiro. O que falta, é um consenso acerca dos limites da atuação política do Poder Judiciário. Tal tarefa é extremamente árdua, razão pelo qual sempre se busca o caminho da alteração legislativa. Todavia, essa nos parece ser mais uma atividade que deve ser buscada no plano da hermenêutica constitucional e não no plano legislativo. Deve ser buscada uma solução, no sentido de que haja uma atividade de ponderação entre os interesses individuais e coletivos, afim de que a aplicação de um direito não exclua a completa exclusão do outro direito.

É necessário que a sociedade tenha instâncias que façam cumprir as políticas públicas que deveriam ser cumpridas pelo Poder Executivo. No entanto, o Poder Judiciário no entendimento do professor Marés, “deve ter um controle externo, que seria feito por aquele que detém o poder de modificar o orçamento”. [13] Novamente, pedimos permissão para discordar do entendimento do aludido professor. Porque ao se admitir que o Judiciário deve-se sofrer o controle de um poder externo, que inclusive seria uma espécie de Quarto Poder, isso poderia conduzir a um verdadeiro círculo vicioso, pois logo surgiria a seguinte indagação: e quem iria fiscalizar esse Poder Externo?

Necessário observar, nessa monta, o conceito de cidadania. Acerca desse aspecto, necessário frisar que existem duas espécies de cidadania quais sejam, a passiva, que é aquela criada pelo Estado e ativa, que é aquela que é proposta pelo próprio cidadão. Á guiza de exemplo desta última, estariam inseridos os direitos das minorias. Minorias são os indivíduos que estão fora do padrão aceito pela sociedade. O objetivo dos direitos sociais é justamente a implementação da justiça, para que também essas minorias tenham seus direitos fundamentais efetivados.

Sob esse aspecto, o Poder Judiciário exerce um poder político no que tange ao ativismo judicial. Inclusive o Supremo Tribunal Federal já decidiu que os membros da Magistratura, do Ministério Público e Tribunais de Contas são agentes políticos, e não servidores públicos. Nesse aspecto surge o seguinte questionamento: sendo os magistrados agentes políticos, como se conceber que estes não exercem um poder político? Isso seria com certeza um contra-senso. Nesse prisma, o ativismo judicial seria o exercício da função atípica do Poder Judiciário, visando a função típica, que é a de dizer o direito preconizando o valor justiça.

A judicialização significa que o Judiciário não possui a mera atribuição de aplicar a lei de maneira exegética, mas a realização do valor justiça. Nesse comento, necessário não olvidar que o ativismo judicial surgiu nos países do common Law, em especial na Inglaterra. No contexto inglês é que Montesquieu elaborou sua famosa teoria da separação de poderes.

Contemporaneamente, se exigi bem mais do juiz, do que simplesmente aplicar a lei. Sob esse aspecto, pode-se mencionar o arquétipo do juiz Hércules, que significa um juiz impecável, que prime sempre pelo valor justiça em toda e qualquer situação, por mais difícil que se apresente. É claro que o juiz sendo humano que é jamais atingirá esse patamar de juiz Hércules. Entretanto, isso significa um ideal a ser sempre buscado, por mais impossível que seja atingi-lo.

Quais são os riscos da jurisdição constitucional? Esse é o grande debate na contemporaneidade. Segundo o professor George Marmelstein, “o modelo de controle externo do Judiciário não seria o mais adequado, tendo em vista que isso poderia incorrer em um círculo vicioso”. [14] E quem iria controla o órgão de controle externo do poder Judiciário? Segundo o professor Marmelstein, “há o reconhecimento do direito à saúde em lei e não há uma implementação desse direito na esfera administrativa”. [15]

Tal observação do eminente professor, ao que nos parece é digna de aplausos. Pois do que adianta o Direito estar positivado na Constituição e não ser efetivado? A Administração Pública é extremamente silente, no tocante a implementação efetiva desse direito fundamental social basilar, que é o direito à saúde. Portanto, considerando esse silêncio injustificável da Administração Pública, resta ao Judiciário a árdua tarefa de assegurar decidir pela efetivação desses direitos no caso concreto. Todavia, o grande desafio que merece um resposta satisfativa, consiste em aferir até que ponto o judiciário poderá fazê-lo sem desrespeitar o princípio da separação dos poderes.

2.1 Judicialização da Política

A partir do projeto de pesquisa de C.N. Tate e T. Vallinder “The Global Expansion of Judicial Power” (1995) a expressão “judicialização da política” ou “politização da justiça” passou a compor o cenário das ciências jurídicas e sociais em diversos países do mundo e “indicam os efeitos da expansão do Poder Judiciário no processo decisório das democracias contemporâneas. Judicializar a política é valer-se de métodos típicos da decisão judicial na resolução de disputas e demandas nas arenas políticas em dois contextos: a) ampliação das áreas de atuação dos tribunais pela via do Poder de Revisão de ações legislativas e executivas e b) introdução ou expansão de staff judicial ou de procedimentos judiciais no Executivo (como nos contenciosos tributários) e no Legislativo (como é o caso das Comissões Parlamentares de Inquérito)”[16]

Conforme já dito, o tema da judicialização tem estreita ligação com a legalidade no exercício das funções pelos órgãos, na separação dos Poderes, das questões políticas, do federalismo e da democracia e cuida-se de marca presente na maioria dos Estados democráticos. Contudo, restando-lhes, portanto, que o Judiciário tem não só uma função política, como a desenvolve efetivamente.[17]

O conceito de Judicialização da Política é posto por Tate e Vallinder como o processo por intermédio do qual juízes e tribunais passam a influenciar ou determinar as políticas públicas previamente previstas em atos do Poder Legislativo ou do Poder Executivo.”[18] Neste mesmo raciocínio Marcos Castro menciona dois componentes intrínsecos ao ativismo judicial:

“(1) um novo "ativismo judicial", isto é, uma nova disposição de tribunais judiciais no sentido de expandir o escopo das questões sobre as quais eles devem formar juízos jurisprudenciais (muitas dessas questões até recentemente ficavam reservadas ao tratamento dado pelo Legislativo ou pelo Executivo); e (2) o interesse de políticos e autoridades administrativas em adotar procedimentos (a) semelhantes aos de um processo judicial (chamados de ‘procedimentos quase-judiciais’) e (b) parâmetros jurisprudenciais em suas deliberações (muitas vezes, o judiciário é politicamente provocado a fornecer esses parâmetros)”.[19]

Esse novo modelo de atuação do judiciário exige do aplicador do direito que saia da condição de inércia ( aqui entenda-se, passividade) e assuma postura proativa, alinhada com os ditames e valores da pós-modernidade, em todo seu dinamismo.

No Brasil, tal discussão começou a ficar mais acentuada nas décadas que seguiram à promulgação da Constituição de 1988, pois assistiu-se cada vez mais ao debate de questões de natureza política no âmbito do Poder Judiciário, bem como a elevada utilização de instrumentos como a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), perante o Supremo Tribunal Federal, por diversos agentes integrantes da comunidade política ou empresarial, sejam partidos políticos, associações com representação em âmbito nacional, Ministério Público e governadores.

Temas de grande relevância nacional como o caso Collor (MS nº 21.564/DF – 1992 e MS nº 21.689/DF – 1993), discussões sobre a liberdade de expressão, no caso do editor que publicou obra com certa conotação nazista (HC nº 82424 / RS – 2003), pesquisa com células-tronco (ADI nº 3.510-0/DF – 2008, acabaram desaguaram nos tribunais, notadamente o Supremo Tribunal Federal.[20]Esses fatos, apontam algum dos famosos casos de Judicialização da Política quando da atuação do Poder Judiciário em sede de controle de constitucionalidade.

Isso porque, como o controle difuso pode ser exercido em qualquer juízo ou tribunal, é nesse âmbito que está mais aflorada a atividade política do juiz, diante do fato de que é a partir da análise de um caso concreto que o magistrado se investe na qualidade político, na medida que está atuando na defesa do Estado Democrático de Direito.

Ronald Dworkin defende que essa função política do judiciário perpassa pelo campo da moralidade, diante do fato de que os homens teriam um direito moral contra o Estado. Os denominados hard cases, estariam albergados entre os casos em que o indivíduo merece uma resposta satisfativa do Estado, nem que para isso o Estado-Juiz assuma uma posição ativista na defesa dos preceitos da própria Constituição.[21]

Contudo, o que não é razoável é o ativismo exacerbado que se pode observar na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Tal ativismo, devido o fato de pecar pelo excesso, é avesso á um Estado reputado como de democrático de direito, até porque, devido o critério de escolha dos membros da Suprema Corte ser no mínimo questionável, as decisões tendem a serem somente políticas e raramente jurídicas. Portanto, deve haver um equilíbrio, afim de que possa ser preservado o Estado Democrático de Direito.

2.2 A função do hermeneuta na contemporaneidade

Primeiramente, antes de adentrar no mérito deste sub-tópico, deve-se buscar entender o que vem a ser “interpretação” das normas jurídicas. Para tanto, recorre-se a PAULO BONAVIDES, que diz: “trata-se evidentemente de operação lógica, de caráter técnico mediante a qual se investiga o significado exato de uma norma jurídica, nem sempre clara ou precisa”.[22]

Com isso, busca-se entender o papel da hermenêutica clássica que não estava preparada para cumprir satisfatoriamente seu papel frente à valorização da Constituição como elemento integrador da sociedade, fazendo-se necessário buscar outros meios de interpretação a fim de se obter uma solução mais adequada aos anseios sociais. Desta forma, diante deste cenário, impende tratar os princípios constitucionais como normas a serem seguidas, haja vista que nem sempre foram consideradas normas jurídicas que vinculassem a atuação do Estado-Juiz.

Diante disto, é que a doutrina passou a enfrentar tal questão. Assim, só após as obras de Dworkin e Alexy, tem sido feita a distinção entre princípios e regras. Enquanto as regras se esgotam em si mesmas, na medida em que descrevem o que se deve não se deve ou se pode fazer em determinadas situações, os princípios são constitutivos da ordem jurídica, relevando os valores ou critérios que devem orientar a compreensão e a aplicação das regras.[23]

Essa nova compreensão do Direito por meio de princípios implica em uma ruptura com o positivismo do Estado Liberal que era dotado de regras. Destarte, tendo em vista toda essa discussão vale lembrar que na verdade a norma é gênero, dos quais são espécies o princípio e a regra.[24]

Portanto, insta frisar que a aplicação de um princípio não significa a exclusão dos demais, até porque o que se busca é a salvaguarda dos princípios. Nesse prisma, importante atentar para o fato de que duas normas distintas não podem contradizer umas às outras, caso almejem ser reputadas como válidas no que tange aos mesmos destinatários. Por isso, tais normas devem estar em consonância com o sistema a que estão inseridas, sob pena de ambas serem reputadas como inválidas, por não atentar a sistemática presente. Por isso, devem ser estabelecidos critérios hermenêuticos que busquem coadunar essas normas diversas com o sistema a que estão imbuídas.[25]

Diante disto, afirma-se que no caso de conflito de regras o problema é de validade enquanto na hipótese de colisão de princípios a questão é de peso.[26] Quando há colisão de princípios, um deve ceder diante do outro, conforme as circunstâncias do caso concreto. De modo, que é necessário salientar que não há como se declarar a invalidade do princípio de menor peso, uma vez que ele prossegue íntegro e válido no ordenamento, podendo merecer prevalência, em face do mesmo princípio que o procedeu, diante de outra situação concreta.[27]

Com isso, pode-se entender que os métodos usados pela hermenêutica jurídica clássica não estão sendo suficiente, haja vista seu método fechado. Faz-se necessário buscar outros métodos de interpretação, principalmente, no pós-positivismo, em que os princípios não comportam um esquema fechado de interpretação. Para tanto, recorre-se a nova hermenêutica que traz um novo método de interpretação e solução ao caso concreto.

Esse método procura na argumentação e contra-argumentação a solução para os conflitos jurídicos e sociais. Logo, a solução tem que ser a mais abrangente, a mais trabalhada, devendo abarcar o maior número de questionamentos, devendo sempre partir de uma pré-compreensão do problema apresentado. Ocorre que, tendo em vista essas características acima expostas de interpretação, bem como o aspecto aberto na interpretação da constituição, tudo irá contribuir para uma maior discricionariedade na decisão judicial como instrumentos hermenêuticos subjacentes ao fenômeno judicialização.

Por outro lado, há uma questão levantada pelo professor FURTADO, a saber: até que ponto pode-se compreender a função jurisdicional não apenas como uma concretização da vontade da lei, mas como criação de uma norma que regerá um caso específico? O professor responde entendendo que diante dos métodos da Nova Hermenêutica Constitucional, parece difícil negar que a atividade judicial não guarda um elemento de criatividade. Para tanto discorre que:

“Trata-se […] de problema que não pode se resolver com um claro sim ou não à criatividade dos juízes. Tal criatividade- ou, para ser preciso, alto grau de criatividade, pois bem vimos como se trata essencialmente de problema apenas de natureza quantitativa- pode ser benéfica ou maléfica, segundo as muitas circunstâncias contingentes, de tempo e lugar, de cultura, de necessidades reais de determinada sociedade, circunstâncias de mais a mais, de organização e estrutura das instituições e, não por último, dos tipos de magistratura que exercem tal criatividade.”[28]

Desse modo, diante das reais mudanças que se passou a entender que a mera aplicação da lei advinda do Estado Liberal não seria suficiente e que necessitaria de ampliar os métodos de interpretação para melhor solucionar o caso concreto, tem-se o operador do direito, no caso o juiz, um considerável espaço para atuar, pois se percebe que para nova hermenêutica as regras possuem estruturas diferentes das que possuem os princípios. Contudo, a sua responsabilidade haverá de ser combinada com um elevado saber jurídico, que se requer de um magistrado, mesmo porque tal exigência se fará forma acentuada quando as normas jurídicas e a autoridade administrativa se mantiverem omissas ou ineficientes a amparar ou disciplinar os conflitos oriundos dessa mutação social.

3 NOVA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

Em Montesquieu, o Estado de Direito se caracterizou por um apego exacerbado à lei, o que acabou originando o princípio da legalidade, que considerava que o ordenamento jurídico sempre protegeria os direitos fundamentais da pessoa humana (era o chamado fetichismo legal). Tal concepção originou na França a denominada Escola da Exegese, em que o direito era aplicado unicamente através da subsunção dos fatos à norma (silogismo).[29]

Já o denominado Estado Constitucional, que apareceu à partir do século XX e marcou a passagem de um Estado Liberal, que era pautado em um Estado absenteísta, assegurador das liberdades individuais, adveio um Estado Constitucional, marcado por um Estado promovedor de direitos e garantias fundamentais. Com o reconhecimento da constitucionalização dos princípios, surgiu a necessidade da elaboração de uma nova hermenêutica que:

“Com o reconhecimento da supremacia e da normatividade plena da Constituição no Estado Moderno, os direitos fundamentais são considerados como limite não apenas da atividade administrativa, mas também da legiferante. Não há, portanto, nenhuma dúvida mais sobre a juridicidade e aptidão de eficácia dos princípios estabelecidos no Estatuto Básico da Sociedade, e esse reposicionamento dos direitos fundamentais tornou necessário o surgimento de uma nova hermenêutica, porquanto as normas que os definem possuem estrutura diferente daquelas que têm as normas infraconstitucionais.”[30]

     Essa afirmação ganha contornos de ainda de maior relevância, quando se vislumbra que hodiernamente a constitucionalização do direito vêm cada vez mais crescendo. Á guiza de exemplo, a relativização de institutos do direito privado com base em novas roupagens constitucionais, como por exemplo, o pacta sunt servanda, em detrimento da função social do contrato. Tal função decorre da própria função social da propriedade. Esse é um claro exemplo de como a visão imaginária do direito no âmbito social vêm surtindo efeitos práticos, a ponto de construir novos paradigmas.

     A nova hermenêutica constitucional tem por base a denominada jurisprudência das valorações em que, o valor é o elemento de maior relevância para o Direito, sendo fruto de um desenvolvimento da jurisprudência dos interesses, que por sua vez consistia em dizer que “o juiz deveria ater-se não à literalidade da lei, mas ao juízo de ponderação de interesses nela pressuposto, de modo que a sentença seria vista como um instrumento de harmonização de interesses, uma diagonal em um paralelogramo de forças”. [31]

Em outros termos, o direito era visto da jurisprudência dos interesses como um instrumento de pacificação social, de modo que este era o fim último do direito. Pois o conflito gera transtornos sociais e morais, sendo que era tarefa do Estado tentar, através do Estado-Juiz, promover a paz social.

Retomando a Jurisprudência das valorações, esta se presta preponderantemente para a interpretação dos preceitos constitucionais utilizando-se para tanto, da técnica da ponderação quando dois valores constitucionais estiverem em conflito, de modo que somente no caso concreto um princípio deverá prevalecer sobre o outro.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal se viu envolto de uma delicada questão, fruto de uma exigência de toda a sociedade: a questão do reconhecimento das uniões homoafetivas como entidade familiar. Esse certamente constituiu um autêntico hard case, tendo em vista que a Constituição não previa de maneira expressa acerca dessas uniões. A Suprema Corte se posicionou no sentido de reconhecer essas uniões como entidades familiares, pautando-se nos princípios da dignidade da pessoa humana, bem como na igualdade.

Para chegar a essa decisão, os Ministros do Supremo Tribunal Federal se utilizaram de uma interpretação mais ampla da própria Constituição. Aí a importância do imaginário jurídico nesse caso em tela, considerando que para decidir sobre o caso em comento, o STF se utilizou de uma abertura argumentativa por assim dizer, ao ampliar sobremaneira o conceito de família.

Mas aqui, o que realmente importa concluir é que não mais se concebe a visão de mera subsunção dos fatos à norma, como se pretendia outrora, mas sim á uma coordenação dos fatos à norma. Isso significa que não se parte mais do fato a norma para se chegar a uma conclusão, mas ao contrário, da norma ao fato. Tal consiste em um processo dialético do fato à norma e da norma ao fato.[32]

Esse fato também é de suma importância quando se percorre o campo da epistemologia. Isto porque, em uma visão tradicional, existe um mito de que a ciência deve ser neutra. A jurisprudência das valorações nega a neutralidade da ciência, diante do fato de que a ideologia deve ser estabelecida intersubjetivamente e intercomunicativamente, sendo um pressuposto gnosiológico da ciência. Esse é, portanto, o novo paradigma constitucional hermenêutico.

CONCLUSÃO

A separação de poderes tal qual preconizada por Montesquieu consistia em uma separação total e absoluta. Nesse contexto, o Poder Judiciário, sob pena de infringir a separação dos poderes tinha por única função a de dizer o direito através da subsunção dos fatos á norma, o que posteriormente desencadeou o nascimento da Escola da Exegese.

Com o advento do neoconstitucionalismo, o Estado passou de um Estado de culto á lei para um Estado de culto á Constituição. Desde então, vêm sendo crescente o denominado fenômeno da judicialização da política, diante do fato de que a função do Judiciário não é o de ser um mero aplicador mecânico da lei, mas principalmente de ser um instrumento de defesa do Estado Democrático de Direito. E o ativismo judicial muitas vezes vem cumprindo esse papel.

Com isso o papel do Judiciário se dinamizou, pois este passou de um estereótipo de “boca da lei” e passou a ser visto como um defensor de um Estado Democrático de Direito, na medida em que este está decidindo buscando os preceitos definidos na Constituição, quer de maneira implícita ou explícita. Contudo, o ativismo exacerbado pode ser tão prejudicial quanto a falta de atuação jurisdicional.

Nesse contexto, a hermenêutica contemporânea denominada de jurisprudência das valorações se vale do imaginário jurídico, na medida em que utiliza do critério na ponderação no momento em que se decide qual princípio constitucional deverá prevalecer no caso concreto, pois tais critérios estão muito mais organizados no imaginário jurídico.