O ato jurisdicional magno, suas feições, classificações e polêmicas

Chamada em doutrina de ato jurisdicional magno, é ato processual que põe termo ao processo, julgando ou não o mérito.

Na clássica definição exarada por José Frederico Marques que alude a sentença como ato final ao processo de conhecimento de primeira instância, revela-se inadequada, pois nem sempre a sentença o encerra pois o juiz ainda poderá vir a praticar atos no procedimento do recurso (quando por exemplo, recebe a apelação), ou seja porque, em alguns procedimentos especiais, há atos processuais, como por exemplo, ação de despejo, em que após a sentença o réu intimado a desocupar o imóvel, e, em não o fazendo, procede-se ao despejo forçado do imóvel.

Alexandre Freitas Câmara define a sentença como o provimento judicial que põe termo ao ofício de julgar do magistrado, resolvendo ou não o objeto do processo.

O art. 463 do CPC refere-se à sentença de mérito, cumprindo-se o ofício jurisdicional do juiz. A Lei 11.232/2005 alterou os arts 162, 267, 269 e 463 do CPC onde o legislador decidiu substituir o termo “julgamento” pelo vocábulo “resolução”.

Mesmo assim continua a ser sentença o que põe termo ao processo (rectius) sem resolução do mérito, na forma do art. 267 do CPC.

Assim, a sentença é qualquer ato judicial de resolução do mérito, ainda que se tenha uma resolução meramente parcial, quando, por exemplo, o juiz homologa a transação parcial devendo prosseguir o exame de parte do mérito que não foi objeto da transação das partes. O mesmo se dá com a decisão antecipatória de tutela (art. 273, § 6º do CPC).

Podemos classificar as sentenças conforme contenham a resolução do mérito, que são as chamadas sentenças definitivas e que efetivam a entrega da prestação jurisdicional requerida pelo demandante ao Estado-juiz.

Mas há também as sentenças que não resolvem o mérito, ou seja, as terminativas que ocorrem nas hipóteses previstas do art. 267 do CPC. Enquanto que as sentenças previstas pelo art. 269 do CPC são  definitivas e acolhem ou rejeitam o pedido do demandante.

Prefere Alexandre Freitas Câmara se referir ao processo de conhecimento como módulo processual cognitivo que se notabiliza por haver a definição de direitos, o acertamento o que se alcança por meio de sentença definitiva capaz de definir e decidir o mérito da causa.

Daí assinalar-se que a sentença definitiva revela a extinção normal do processo de conhecimento ou como nas sábias palavras do José Frederico Marques, o processo de conhecimento é processo de sentença.

Todavia, nem todas as sentenças definitivas contêm julgamento do mérito, é o caso das sentenças proferidas em decorrência do reconhecimento jurídico do pedido, transação ou renúncia à pretensão, nestes casos não é o juiz que define o objeto do processo que se resolve por autocomposição das partes.

Embora não julguem o mérito, o tornam definitivamente resolvido, o que nos leva a considerá-las como sentenças com resolução de mérito, ou sentenças de mérito impura.

A antiga definição estampada no §1º do art. 162 do CPC veio a romper com a tradicional concepção de sentença que seguia o conteúdo substancial, consistente em considerar como tal a decisão de mérito. O que gerava na vigência do CPC de 1939 grande polêmica para se precisar qual recurso cabível contra certas decisões que eram terminativas, mas os tribunais as consideravam de mérito (falta de legitimidade ad causam).

Assim o CPC de 1973 pondo fim à controvérsia definiu que da sentença cabe apelação, e a considera todo ato que ponha fim ao processo, com ou sem julgamento do mérito.

Substituiu-se o critério substancial pelo critério topológico, ainda assim restaram algumas imperfeições.

É o acontece com o art. 915, § 2º do CPC onde aparece como sentença uma das fases do procedimento da ação de prestação de contas, a qual põe fim à fase processual porém não ao processo, sendo portanto, uma decisão interlocutória. Cogita ainda o CPC no art. 761 em sentença com relação ao processo de insolvência, a qual se abre a fase subseqüente mas não extingue o processo.

Cândido Rangel Dinamarco aponta que a jurisprudência considera tais atos comportam o recurso de apelação, que é próprio das sentenças (art. 513 do CPC), decidindo assim posto que a lei os chama de sentença e também porque, substancialmente, por longeva tradição sentença sempre foi o ato que julga o mérito.

Sem dúvida, a sentença se consagra como ato inteligência e de vontade do Estado daí serem obrigatórias vinculando as partes.

Existem quatro espécies de sentenças, a saber: a) as que examinando a causa, concluem pela procedência, improcedência ou procedência parcial da demanda, sendo pois autênticas sentenças de mérito (arts. 459 e 469 , inc. I do CPC); b) as que se pronunciam sobre a decadência, que o Código quis colocar como tema de mérito); c)as homologatórias do reconhecimento jurídico do pedido, da transação ou a renúncia do direito, da desistência da ação; d) as terminativas que extinguem o processo sem julgar-lhe o mérito. As três primeiras hipóteses estão reunidas em uma só categoria, as sentenças de mérito.

Mérito é o objeto do processo e onde reside o petitum da demanda, onde se expressa as duas pretensões a serem decididas pelo juiz. Assim ao extinguir o processo sem julgamento do mérito, está rejeitando a primeira dessas pretensões, a saber, a pretensão ao provimento, sem chegar a se manifestar sobre a pretensão ao bem.

Ao extingui-lo com julgamento do mérito, o juiz está acolhendo a pretensão ao provimento, tanto que o emite, e ainda a pretensão ao bem da vida estará sendo acolhida ou rejeitada.

São elementos essenciais da sentença aqueles expressamente previstos no art. 458 do CPC, a saber: relatório, fundamentação e dispositivo. A ausência de qualquer desses elementos viciará a decisão.

E não há uma ordem necessária a ser apresentada. Essa tríplice exigência integra somente à sentença e não aos atos judiciais em geral (decisões interlocutórias e despachos de mero expediente). É a relevância da sentença que justifica a exigência posto que é a resposta do Poder Judiciário oferece à demanda do autor, é o ato com que a tutela jurisdicional é concedida a uma das partes e negada à outra.

A regularidade formal da sentença está ligada à garantia do devido processo legal. A gênese dos elementos estruturais da sentença proveio da idéia do silogismo onde a premissa maior reside na norma de direito aceita como pertinente, enquanto que a premissa menor está nos fatos reconhecidos pelo juiz como ocorridos e a conclusão consiste no preceito fixado na parte dispositiva.A afirmação da sentença como silogismo foi muito combatida e perdeu prestígio.

No relatório se dá a síntese do processo onde o juiz exporá resumidamente todo o histórico do processo exibindo seu profundo conhecimento sobre o que está decidindo. Deve conter as principais ocorrências havidas no andamento do processo.

A fundamentação é onde o juiz expõe suas razões de decidir, é a motivação que contribuiu para formação do convencimento judicial. Refere-se tanto aos fatos relevantes para a solução da lide como também as razões jurídicas do julgamento.

A motivação é categorizada como garantia constitucional (art. 93, IX da CF de 1988), além de servir de controle vertical da atuação do juiz, é autêntica exigência do Estado democrático de Direito.

Por disposição legal expressa, o que o juiz afirma ou nega não fica atingido pela autoridade da coisa julgada material (art. 269, incisos I- III do CPC), sendo lícito rediscutir as mesmas questões de fato ou de direito sempre que eventual nova demanda posta em juízo não coincida com aquela que já haja sido julgada por sentença passada em julgado.

Nas sentenças meramente homologatórias dispensa-se a alusão à prova e mesmo aos fundamentos da defesa, porque os atos autocompositivos das partes vinculam o juiz, e este não cabe decidir sobre quem tinha ou não razão, mas é indispensável a reprodução do pedido inicial e seus fundamentos.

Nas sentenças terminativas é suficiente descrever os fatos e fundamentos jurídicos que conduzem à extinção do processo sem julgamento do mérito.

É através da motivação que o juiz explicita sua legitimação ao decidir a lide. É na motivação que o julgador irá apreciar as questões, prévias, preliminares tanto como as prejudiciais. Sendo  que estas últimas poderão ser apreciadas e resolvidas no dispositivo da sentença, quando houver tido pedido de declaração incidental (arts. 5, 325 e 470 do CPC).

A motivação está para sentença como a causa de pedir está para a demanda inicial e as razões de defesa para a contestação. As razões de decidir constituem o acolhimento de uma das razões das partes e rejeição de outras, segundo o entendimento do juiz, o qual prevalece sobre o daquelas e determina sua decisão.

Já o dispositivo é elemento essencial da sentença pois, imprime seu conteúdo decisório. Sem dispositivo perde a sentença de existência jurídica. Assim como é inexistente a sentença que não fora assinada pelo juiz.

O dispositivo é elemento constitutivo mínimo da sentença. O dispositivo pode ser direto ou indireto (quando o juiz se limita a fazer referência ao lugar onde será encontrado o teor de sua decisão, por exemplo, quando julga procedente o pedido conforme a exordial).

A ausência motivação e do relatório implica em nulidade absoluta da sentença, ao passo que a ausência do dispositivo torna o ato como inexistente juridicamente e irreconhecido como sentença.

Todas as sentenças devem ser fundamentadas, mas as sentenças terminativas podem ter motivação concisa (art.459 do CPC).

O art. 463 do CPC determina que publicada a sentença, esta se torna irretratável, só podendo ser modificada para correção de erros materiais ou se houver interposição de embargos declaratórios.

Barbosa Moreira sublinha que a sentença só tem existência jurídica depois de publicada, seja em audiência, seja proferida no gabinete do juiz, ou no prazo de dez dias após a A.I.J.

A publicação se dá no momento em que a mesma é juntada nos autos pelo escrivão, é quando se torna pública. Não se pode confundir a publicação com a intimação da sentença.

É através do D.O. (Diário Oficial) que se intima as partes do teor da sentença, para que possam interpor recurso. Admite-se modificar a sentença publicada se houver erro material ou ante os embargos declaratórios.

O erro material pode ser corrigido a qualquer tempo, mesmo depois da sentença ter transitado em julgado (seja de ofício, seja a requerimento das partes).

A sentença definitiva que contém uma resolução do mérito, se classifica em três tipos, segundo o seu conteúdo: as meramente declaratórias, constitucionais e condenatórias.

Esclarece Barbosa Moreira que o conteúdo e efeito da sentença não se confunde. Aquilo que integra o ato não resulta dele; aquilo dele resulta não o integra.

Toda sentença de procedência do pedido do autor tem conteúdo declaratório que é o acertamento da existência do direito afirmado pelo demandante.

Já as outras possuem um plus (as constitutivas e as condenatórias). Costuma-se apontar como única exceção é a autenticidade ou falsidade de documento (art.4, II CPC), e também nas ações demarcatórias que tornam certo o lugar onde se encontra  o limite entre dois imóveis, ou a sentença na posse em nome do nascituro onde se afirma a existência da gravidez.

A sentença meramente declaratória tem por fim, conferir certeza, pondo fim à dúvida quanto a existência ou inexistência de determinada relação jurídica. São exemplos: as sentenças na ação investigação de paternidade, a da ação de usucapião, na consignação em pagamento e, todas as que proferem a procedência do pedido.

Sentenças constitutivas são capazes de criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica. Há dois momentos lógicos: um declaratório e, outro constitutivo.

É o caso da sentença que decreta o divórcio, anula o casamento, na ação revisional de aluguel, na ação de substituição de compromisso arbitral.

A sentença condenatória é de sombria conceituação. Seu principal efeito é permitir a execução forçada de um crédito (o que se denominou eficácia executiva).

Liebman ocupou-se também do tema, e afirmou que a sentença condenatória aquela que além da função de declarar a vontade da lei no caso concreto, produz também uma declaração “capaz de conduzir ao estádio ulterior da execução”.

A sentença condenatória contém não só a declaração da vontade concreta da lei, mas ainda a afirmação de que deve ser atuada pelos órgãos do Estado independentemente da parte vencida, ou seja, a declaração da exeqüibilidade.

A condenação seria pois, a imposição da sanção, como efetiva e específica determinação das conseqüências que o ordenamento jurídico quer em seguida à verificação de certa hipótese( que na maioria das vezes é o inadimplemento da obrigação).

Desta forma, a sentença condenatória não passaria de uma declaração, porquanto  os direitos e obrigações preexistem à sentença, mas sob aspecto processual teria eficácia constitutiva, porque a sanção só preexiste à sentença como vontade abstrata , e é o juiz quem a torna concreta.

Por fim, conclui Liebman que a condenação seria uma aplicação de uma sanção.

Também Calamandrei preocupou-se com o tema, para quem a condenação consiste na transformação da obrigação em sujeição. Significa que antes da condenação, estava-se diante de uma obrigação, cujo adimplemento dependia exclusivamente da vontade do obrigado, e, depois da condenação, estar-se-á diante de uma sujeição, com o cumprimento da obrigação não mais dependente da vontade do obrigado.

Assim, a sentença condenatória tem mesmo natureza constitutiva, pois a sanção executiva só pode ser atuada (excluídos os títulos executivos extrajudiciais) através da condenação.

Mais recentemente, o notável doutrinador italiano Mandrioli demonstrou que a tutela jurisdicional cognitiva é condenatória quando se desenvolve em função e em preparação da execução forçada.

Distingue Mandrioli a demanda de mero acertamento da demanda condenatória, afirmando que naquela se pede apenas a afirmação de um direito, buscando-se obter certeza objetiva, enquanto nesta última se contém não só a afirmação de um direito violado, mas também a conseqüente necessidade de restauração de tal direito no plano material.

Para Fazzalari a sentença condenatória é um comando dirigido pelo juiz a uma das partes, para que esta dê ou faço algo em favor da outra, comando este que se emite quando se verificou a fattispecie prevista na lei substancial, não tendo a mesma sido observada.

O comando judicial cria nova situação substancial, de conteúdo idêntico àquele derivado da lei, mas munido de atributos particulares, de que é exemplo de possibilidade de realização forçada da ordem, o que se faz mediante execução forçada.

Eduardo Couture foi quem afirmou que as sentenças condenatórias são todas que impõem o cumprimento de uma prestação, seja em sentido positivo (dar, fazer), seja em sentido negativo (não fazer ou abster-se).

A condenação consiste em impor ao obrigado o cumprimento da prestação, em determinar-lhe que se abstenha de efetuar os atos que lhe são proibidos, ou em obrigá-lo a desfazer o que já tinha sido efetuado.

Rogério Lauria Tucci declara que as sentenças condenatórias contêm uma declaração de certeza sobre a existência da relação jurídica afirmada pelo autor, e, outrossim, um quid, a atribuição ao vencedor da faculdade de promover a execução em seu benefício contra o vencido.

Determina assim, a realização de uma certa sanção, isto é, que o vencido cumpra a prestação de dar, fazer ou não fazer.

Todas essas teorias expostas foram criticadas, por exemplo, a tese de Carnelutti fora criticada por Liebman e Calamandrei, e este também criticou a teoria liebmaniana.

Já as teorias de Couture e Fazzalari foram criticadas por Chiovenda. Nenhuma dessas teorias escapou da visão crítica dos processualistas.

Alexandre Freitas Câmara aponta que a teoria original de Carnelutti é inaceitável e que as teorias de Chiovenda, Calamandrei e Liebman (a que adere Lauria Tucci) e Mandrioli se mostram equivocadas por tentar explicar a condenação a partir de seus efeitos.

Aponta ainda o doutrinador carioca que é equivocada a idéia de se vincular necessariamente a condenação à execução. Isto porque a condenação pode ter função repressiva, destinando-se a coibir a violação do direito já efetuada. Mas pode também, ter função preventiva, destinando-se a evitar que se perpetre uma violação de direito ainda não ocorrida, destinando-se a provocar o adimplemento espontâneo da obrigação. Caso em que atuará por meio da execução forçada, mas através de medidas coercitivas dirigidas a sancionar o eventual inadimplemento. Nessa última hipótese, temos a condenação inibitória, destinada a impedir que se consuma um ato ilícito.

Apoiando a posição de Couture e Fazzalari ao afirmar a existência de uma sentença condenatória, de um elemento consistente num comando, uma imposição dirigida pelo juiz ao réu, a fim de que este cumpra uma prestação de dar, fazer ou não fazer.

Tal imposição não decorre da lei que é norma abstrata, apenas a sentença condenatória concretiza o comando legal, atuando a vontade concreta da norma, e por conseqüência, permitindo a produção de efeito executivo.

Importante efeito secundário possuía a sentença condenatória que é prevista no art. 466 do CPC a hipoteca judiciária. Trata-se de instrumento preventivo de alienações fraudulentas destinado a garantir efetividade de uma futura e eventual execução forçada do comando contido na sentença.

A hipoteca judiciária não gera direito de preferência para o credor, exeqüente, e, sim, o direito de seqüela permitindo que busque o bem hipotecado no patrimônio daquele que estiver com a coisa quando da execução.

Na verdade, a sentença condenatória não produz a hipoteca judiciária, mas, tão-somente, constitui título para sua instituição que se dará com o registro da sentença no registro de imóveis.

Com a Lei 10.358/2001 surgiu com dado novo, no art. 14, V do CPC onde se estabelece ser dever das partes e de todos aqueles que participam do processo cumprir com exatidão os provimentos mandamentais.

A classificação das sentenças definitivas deve prosseguir segundo o seu conteúdo, afirmando-se as três modalidades: a meramente declaratória, a constitutiva e a condenatória. Salientando que a sentença mandamental é condenatória.

Há duas espécies de sentenças condenatórias: a sentença condenatória executiva, entendida como aquela cuja atuação se dá pelo uso de meios executivos; e a sentença condenatória mandamental, compreendida como aquela que ocorre o emprego exclusivo de meios de coerção, não podendo ser executada em razão da natureza do dever jurídico a ser cumprido pelo condenado.

Exemplifica vigorosamente Alexandre Freitas Câmara: “assim é que a sentença que condena um pintor de paredes a pintar a parede de branco é condenatória executiva, ao passo que a sentença que condena um pintor de quadros s pintar o retrato de uma pessoa, é condenatória mandamental”.

Com as Lei 10.444/2002 e  Lei 11.232/2005 a sentença proferida e a execução desta passou a integrar um único processo, resultando num processo sincrético, misto onde há cognição e execução.

Outro dado relevante que a Lei 11.232/2005 alterando a redação define a sentença condenatória como título executivo judicial (art. 475- N do CPC). É também equivocado atribuir ao título os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade (art.586 do CPC) quando tais preciosos predicados são pertinentes ao direito e não à este.

É a crise de adimplemento que é fator legitimante da tutela jurisdicional condenatória e que não resta debelada por essa sentença. Assim, a sentença condenatória tem caráter constitutivo que é a admissibilidade da execução forçada.

A sentença condenatória não passa de uma sentença de prestação (Leistungsurteil), que não vai além da emissão de um preceito concreto a ser cumprido pelo obrigado.

Diz-se que a sentença condenatória é ordinária quando é completa e composta por dois momentos lógicos: o declaratório e o sancionador e transitando em julgado, seja capaz de cumprir logo sua função dupla de declarar o direito e criar título para pronta execução forçada.

Para que a demora e o tempo não prejudique o credor, o sistema processual pátrio assegura também a preservação da coisa litigiosa, cuja alienação no curso do processo é considerada fraude de execução e não impede a execução sobre esta (arts. 219 e 593, I CPC); a preservação do patrimônio do responsável da obrigação que venha cair em insolvência, o qual continuar a responder pelas suas obrigações pecuniárias apesar das alienações eventualmente feitas depois da citação para o processo de conhecimento (art. 592, IV e 593, II do CPC).

Condenação alternativa é a sentença cuja parte declaratória se limita a identificar parcialmente o objeto do direito a ser satisfeito pelo réu, sem fazê-lo por inteiro. Há a certeza quanto a existência do direito.

A lei tolera certo grau de incerteza do direito quando constitui objeto das sentenças condenatórias, ao admitir as chamadas condenações alternativas, nas obrigações de dar coisa incerta (arts. 874, 877 do CC) e nas obrigações alternativas ( arts. 884-888 do CC).

Diz-se genérica a condenação, ou ilíquida aquela cujo momento declaratório não determina a quantidade de bens devidos pelo réu. Carece de liquidação de sentença que é produz uma sentença meramente declaratória, e sujeita-se a uma disciplina própria (arts. 444 e 944 ss CPC) e cumpre a missão de completar a parte declaratória das sentenças genéricas.

Admitem-se as condenações genéricas com ressalvas e, há vedação que em face de pedido certo formulado pelo autor, o juiz venha a proferir sentença ilíquida ( art. 459, parágrafo CPC).

Consideram-se condenações aparentes aquelas que careçam de eficácia suficiente para efetivar a execução forçada. São assim as condenações da Fazenda Pública pagar dinheiro, pois a constituição brasileira veda a prática de atos executivos sobre seu patrimônio (art. 100, caput, § 2º da CF e art. 730 do precatório CPC).

A execução por precatório é uma falsa execução por que não se fez mediante a invasão patrimonial do devedor mediante atos do Poder Judiciário. Trata-se apenas de uma condenação nominal ou aparente e, não de verdadeira condenação.

As chamadas sentenças executivas lato sensu são aquelas que comportam a execução no mesmo processo onde foi proferida, sem necessidade de se instaurar formalmente o processo executivo. São casos raros e excepcionais, é o caso da ação de despejo, das  ações possessórias, das desapropriações imobiliárias e poucas outras.(art. 461 do CPC).

Em que pese, registrar-se uma tendência contemporânea, principalmente nas leis recentes de 2005 e 2006 a reformar o CPC provendo assim um processo misto e sincrético, e, portanto a abrigar uma fase cognitiva e executiva num mesmo feito. Tudo em prol de maior efetividade e celeridade processual, de se galgar finalmente o processo justo e équo.

Objeto de acirrada discussão doutrinária e vacilações jurisprudenciais e, enfrentando a abalizada opinião de Liebman é a tendência dos tribunais pátrios em ser bastante liberal e preferindo dar admissibilidade da ação condenatória, mesmo quando o credor já dispõe de título executivo extrajudicial.

Outra questão é admissibilidade das sentenças condenatórias condicionais ou para futuro, posto que inexiste ordinariamente interesse-necessidade enquanto a obrigação não for exigível, mas nas hipóteses em que essas sentenças se admitem o requisito da exigibilidade é dispensado em relação às parcelas vincendas.

Seara misteriosa e ainda não desbravada pela doutrina é a hermenêutica sentencial e as sentenças que decidem por eqüidade, de natureza dispositiva que vem sendo confundida com a eficácia de reportar-se a obrigações futuras, como é o caso da condenação por alimentos.