Davi Valdetaro Gomes Cavalieri
Resumo: O presente trabalho realiza um estudo comparado de como o instituto compliance vem sendo utilizado como mecanismo de combate à corrupção no âmbito das contratações públicas. Dentro desse contexto, o estudo tem por objetivo demonstrar a importância do referido instrumento e de que forma vem se tornando eficaz na árdua tarefa a que se propõe. Procurou-se abordar o surgimento do compliance no âmbito internacional, a maneira como influenciou a criação de legislações ao redor do mundo, e como se deu a implementação no Brasil por meio da Lei Anticorrupção. Foram utilizados os textos legais referentes à matéria, seus contornos e resultados obtidos, a fim de que o estudo possa dar sua contribuição com o fito de enriquecer os debates sobre o tema.
Palavras-chave: Compliance; Programa de integridade; Combate à corrupção.
Abstract: The present work performs a comparative study of how the compliance institute has been used as a mechanism to combat corruption in the context of public contracting. Within this context, the study aims to demonstrate the importance of this instrument and how it has become effective in the arduous task it proposes. We sought to address the emergence of international compliance, how it influenced the creation of legislation around the world, and how it was implemented in Brazil through the Anti-Corruption Law. The legal texts related to the subject, its contours and results were used, so that the study can contribute with the purpose of enriching the debates on the subject.
Keywords: Compliance; Integrity program; Fight against corruption.
Sumário: Introdução. 1. O compliance como mecanismo de combate à corrupção. Considerações Finais. Referências.
INTRODUÇÃO
Não há dúvida de que a corrupção consiste num grave problema que assola a sociedade mundial, gerando consequências nefastas nas mais diversas searas, além de atingir de maneira frontal a confiança e a credibilidade que a população deposita nas instituições e nos detentores de poder.
Na esfera da contratação pública, muito se discutiu ao longo dos anos acerca de quais mecanismos seriam eficazes na difícil missão de erradicar a corrupção. No Brasil, por exemplo, o início dos anos 90 foi marcado pela consagração do maximalismo, sob o fundamento de que a corrupção seria melhor combatida com uma lei detalhista e minuciosa (ROSILHO, 2013).
Com o passar dos anos, todavia, percebeu-se que o maximalismo não lograra êxito na referida luta. Leis esparsas passaram, então, a ser criadas com o fito de dinamizar e simplificar os procedimentos de contratação pública, numa tendência minimalista convergente com as Diretivas Europeias e com a legislação portuguesa que rege a matéria.
Nesse contexto, surgiu, no Brasil, a Lei Federal nº. 12.846, de 1º de agosto de 2013, popularmente conhecida como Lei Anticorrupção, que trouxe inúmeras novidades no que tange à responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública. Tal lei trouxe nova esperança à sociedade, uma vez que o arcabouço legislativo até então existente no país se mostrava incapaz de acabar, ou sequer diminuir o ciclo vicioso da corrupção.
Dentre tais inovações, merece destaque e um estudo acurado um importante mecanismo de combate à corrupção: o compliance, instrumento de cooperação entre o setor público e o privado que, se bem aplicados, podem representar uma esperança real para extirpar as práticas ilícitas no âmbito das contratações públicas.
1 O COMPLIANCE COMO MECANISMO DE COMBATE À CORRUPÇÃO
O termo compliance pode ser traduzido como conformidade, obediência, cumprimento, adequação. No âmbito empresarial, por conseguinte, relaciona-se à conformidade às normas, às leis e aos regulamentos aplicáveis a uma determinada atividade empresarial, bem como ao que se espera em termos de padrões éticos e morais.
Pode-se conceituar compliance, então, como o conjunto de práticas e disciplinas adotadas pelas empresas com o objetivo de alinhar a sua conduta corporativa à observância das normas e das políticas governamentais aplicáveis à respectiva área de atuação. Possui como desiderato a prevenção e a apuração de ilícitos, a partir da criação de estruturas internas e procedimentos de auditoria e incentivos à comunicação de irregularidades, além da elaboração e efetiva aplicação de códigos de ética no ambiente corporativo (COIMBRA, 2010).
Preconiza, portanto, que as empresas possuam um mecanismo de constante monitoramento da conformidade com as normas e os padrões de ética e probidade.
Interessante perceber que, pelo referido instrumento, o particular passa a assumir um papel fundamental no combate às práticas ilícitas, tendo o dever de assumir uma postura pautada na ética e na probidade, o que tempos antes era exigido de forma quase unilateral aos agentes públicos. A responsabilidade, portanto, passa a ser encarada de forma bilateral. Público e privado em sintonia para prevenir e combater a corrupção, numa cooperação mútua para transformar a mentalidade dos atores e, consequentemente, o ambiente empresarial.
Aponta-se como marco de surgimento do compliance, em âmbito internacional, a edição, em 1977 pelos Estados Unidos da América, da FCPA – Foreign Corrupt Practices Act, legislação que passou a exigir das empresas que operam na Bolsa de Valores de Nova York que adotassem um conjunto de regras voltadas a evitar e punir fraudes ligadas a atos de corrupção. A adoção de regras de compliance passou então a ter consequências jurídicas relevantes para a aplicação das sanções previstas na legislação norteamericana.
A FCPA, com o novo regime de combate à corrupção que inaugurou, tornou-se um diploma de forte influência na comunidade internacional, que se viu na obrigação de adotar medidas com o mesmo propósito.
Nesse contexto, surgiu a Convenção sobre a Luta contra a Corrupção de Agentes Públicos Estrangeiros nas Transações Comerciais da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), organização pública internacional criada para promover políticas voltadas para a melhoria das condições econômicas das nações e o bem-estar econômico e social das pessoas.
Dentre as várias contribuições advindas, a referida convenção tratou de exigir a adoção de legislação harmônica sobre a corrupção transnacional, trazendo, ainda, importantes definições acerca da criminalização da conduta de suborno de funcionários públicos estrangeiros, da responsabilização de pessoas jurídicas, registros contáveis e cooperação judiciária.
Insta mencionar, ainda como marco normativo internacional anticorrupção, a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada em 31 de outubro de 2003, contendo medidas de prevenção, educação, recuperação de ativos, integridade no sistema de justiça criminal, entre outras.
Merece destaque, também, a importância dada ao compliance na legislação britânica, em especial no Bribery Act (UKBA) editado no ano de 2010, considerado uma das leis que possuem maior ênfase e rigor na prevenção e no combate à corrupção
O UKBA estabeleceu que a falha na prevenção de práticas corruptivas será tratada como um ilícito penal, cabendo ao setor privado, portanto, a adoção de medidas preventivas de corrupção na esfera empresarial, sob pena de sanções criminais.
Não se trata, contudo, de um regime de responsabilidade integral, uma vez que o UKBA prevê que a adoção de programa de compliance por parte da pessoa jurídica poderá servir como excludente de punibilidade, desde que fique provado que a prática de corrupção se deu de forma isolada e não por falha dos mecanismos de prevenção.
Relativamente ao direito português, pode-se dizer que o Código de Contratos Públicos português implementou o compliance quando previu a figura de um gestor do contrato, com a função de acompanhar permanentemente a execução do respectivo ajuste. Isso porque, para fins de realização do programa de integridade, é necessária uma auditoria permanente e dinâmica de todos os aspectos relacionados à contratação pública e sua respectiva execução.
Aderindo ao regime global de proibição da corrupção, o Brasil se tornou signatário dos seguintes compromissos internacionais que exigem a adoção de medidas de combate à corrupção: Convenção Interamericana contra a Corrupção (OEA); Convenção Internacional contra a Corrupção (ONU); a Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo) e Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais (OCDE).
Em cumprimento aos referidos compromissos firmados, e atendendo ao anseio da sociedade por um padrão de conduta que prime pela ética, pela moralidade e pela probidade, foi publicada a Lei Anticorrupção, dispondo sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.
Com esta crescente e visível preocupação em se garantir transparência na gestão, respeito à moralidade administrativa, bem como segurança nas operações envolvendo o Poder Público, algumas medidas foram tomadas no Brasil especialmente com o advento da Lei Anticorrupção, objetivando não somente punir empresas de um modo geral que desvirtuem o pacto com a Administração Pública dentro de um contrato administrativo, mas, sobretudo, estimular os cidadãos e as empresas brasileiras a praticarem atos éticos e probos, seja nas relações eminentemente privadas ou nos ajustes firmados com a Administração Pública.
Dentre tais medidas, é de grande relevo aquela que consiste no ponto nevrálgico do presente trabalho: o compliance, consagrado definitivamente pela Lei Anticorrupção como instrumento de promoção da integridade na seara corporativa.
É o que se depreende da leitura do artigo 7º, VIII, do aludido diploma normativo, à medida que estabelece que a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica será tida como circunstância atenuante na aplicação de sanções por atos lesivos à administração pública nacional ou estrangeira.
Assim, a Lei Anticorrupção, ao mesmo tempo em que previu a responsabilidade objetiva – em que as absolvições são restritas a casos em que houver quebra do nexo causal (CAPANEMA, 2014); bem como a aplicação de penalidades severas às pessoas jurídicas por atos contra a Administração Pública (nacional eu estrangeira); estabeleceu expressamente o compliance como circunstância atenuante na aplicação de sanções às empresas que vierem a praticar algum ato lesivo à Administração, o que pode e deve ser encarado como estímulo para que as pessoas jurídicas em geral abracem e adotem o programa de integridade em sua estrutura interna. Incentiva-se, portanto, a adoção de uma conduta empresarial ética e de combate à corrupção, exaltando o valor da confiança nos negócios jurídicos.
Com efeito, importante consignar que a legislação brasileira, embora tenha conferido notável importância ao compliance, tratou-o de forma menos contundente do que em diplomas estrangeiros como o FCPA o UKBA. Enquanto nestas a adoção de um efetivo programa de compliance pode significar a excludente de punibilidade, conforme mencionado anteriormente, na Lei Anticorrupção a previsão é de que a pena da empresa seja apenas atenuada e não excluída.
Ademais, deve-se pontuar que, pelas diretrizes do compliance, empresas podem ser responsabilizadas não apenas pela ação de seus funcionários, mas, também, pela conduta de todos os envolvidos em sua cadeia produtiva – parceiros e fornecedores, por exemplo.
Como consectário da adoção e efetiva aplicação do compliance no âmbito empresarial, é possível apontar a diminuição das chances de a Administração Pública celebrar contratos com empresas contumazes em condutas delituosas, aumentando-se a probabilidade de a contratação pública ser realizada dentro dos parâmetros de moralidade e eficiência esperados.
Outro efeito que merece ser mencionado é o de se agregar valor imaterial à pessoa jurídica que utiliza o programa de integridade, com um upgrade de sua credibilidade perante o mercado. Nos tempos atuais, a Administração Pública e a sociedade em geral não consideram apenas o fator econômico como preponderante na contratação de um serviço ou fornecedor: dão especial enfoque à reputação da empresa com quem celebrarão o negócio jurídico, fator este que dará garantia – ou, ao menos, uma maior confiança – de que os respectivos contratos serão honrados, com menor risco de se incorrer em práticas ilícitas.
Em que pese a previsão do compliance na redação original da Lei Anticorrupção, o referido instrumento ainda carecia de uma maior regulamentação, o que veio com a edição do Decreto nº. 8.420/2015, que, em seu artigo 41, prevê que o programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.
O parágrafo único do mesmo artigo 41 reza que o programa de integridade deve ser estruturado, aplicado e atualizado de acordo com as características e riscos atuais das atividades de cada pessoa jurídica, a qual por sua vez deve garantir o constante aprimoramento e adaptação do referido programa, visando garantir sua efetividade.
Permite-se concluir, a partir da inteligência do dispositivo supracitado, que o compliance não consiste num programa de integridade estático, aplicável de forma indistinta a todas as empresas. O instrumento deve ser estruturado, aplicado e atualizado de acordo com as características e riscos das atividades de cada pessoa jurídica.
Outros aspectos da Lei Anticorrupção são dignos de registro e elogios, como a previsão (artigo 22) da criação do Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP, que reunirá e dará publicidade às sanções aplicadas pelos órgãos ou entidades dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todas as esferas de governo.
Por sua vez, o artigo 23 do mesmo diploma legislativo prevê a criação do CEIS – Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas, de caráter público, estabelecendo como obrigação dos órgãos ou entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todas as esferas de governo a informação e a manutenção atualizada dos dados relativos às sanções por eles aplicadas.
Observa-se que a preocupação do legislador em tornar efetivo o mecanismo de combate à corrupção, dando ampla publicidade às sanções aplicadas em decorrência dos atos lesivos praticados contra a Administração Pública.
Por outro lado, no ano de 2015, a Controladoria-Geral da União (CGU) implementou o programa Pró-Ética, iniciativa que reconheceu entidades comprometidas com a integridade, a transparência, a prevenção e o combate à corrupção no ambiente corporativo. As empresas selecionadas e aprovadas no programa, elogiado pela OCDE, passaram a contar com uma série de benefícios: reconhecimento público de comprometimento de prevenção e combate à corrupção; publicidade positiva para a empresa, com o uso da marca do Pró-Ética; e avaliação do programa de integridade, com análise detalhada das medidas implementadas.
O Pró-Ética, de acordo com a CGU, resulta da conjugação de esforços entre os setores público e privado para promover no país um ambiente corporativo mais íntegro, ético e transparente. Procura-se fomentar a adoção voluntária de medidas de integridade pelas empresas, por meio do reconhecimento público daquelas que, independentemente do porte e do ramo de atuação, mostram-se comprometidas em implementar medidas voltadas para a prevenção, detecção e remediação de atos de corrupção e fraude.
Iniciativas como esta retratam o mencionado efeito imaterial do compliance, de certificação das empresas que o adotarem, o que impacta diretamente na imagem da pessoa jurídica e lhe confere maior credibilidade perante o mercado.
Seguindo essa tônica de incentivo ao compliance, merece ser registrado que, em 16 de novembro de 2017, entrou em vigor, no Estado do Rio de Janeiro, a Lei nº. 7.753/2017, que dispõe sobre a obrigatoriedade da implantação de programas de integridade em empresas que firmarem contratos de um modo geral com a Administração Pública.
Além de impor às contratantes a adoção do referido Programa, a referida lei estabelece uma série de medidas que visam proteger a Administração direta, indireta e fundacional contra prejuízos financeiros, dificultar a corrupção, conferir maior transparência aos processos e aperfeiçoar as licitações.
No âmbito do Estado do Rio de Janeiro, que ao longo do tempo padeceu diante de graves escândalos de corrupção, o compliance se tornou um instrumento obrigatório nas empresas que firmarem contratos com o Poder Público, fato que evidencia o crescimento e a importância dos programas de integridade no cenário brasileiro atual.
Seguindo a esteira do Estado do Rio de Janeiro, o Distrito Federal se tornou o segundo a exigir, por meio da Lei Distrital n° 6.112/2018, sancionada no dia 2 de fevereiro de 2018, que empresas possuam programas de compliance para contratar com a administração pública, acima de determinado valor e período. Outros estados, como São Paulo, possuem encaminhados projetos de leis semelhantes e espera-se que todos avancem neste sentido.
Já na esfera federal, recentemente foi editado o Decreto nº. 9.203/2017, que normatizou a política de governança da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e elencou expressamente em seu artigo 3º a integridade e a confiabilidade como princípios da governança pública.
A partir dos exemplos mencionados, fica claro que o compliance é uma realidade mundial, e a tendência é de que se torne um instrumento de utilização obrigatória, transformando definitivamente a visão e a postura dos agentes públicos e privados, numa mútua cooperação em busca de uma finalidade comum: erradicar a corrupção.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O princípio da moralidade administrativa, valor expressamente previsto na Constituição da República Federativa do Brasil, exige que a atividade estatal esteja necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado.
O combate à corrupção, logicamente, está diretamente ligado ao desiderato de prestigiar e dar efetividade ao mencionado princípio constitucional. Para dar efetividade à moralidade administrativa, aos compromissos internacionais firmados, e atendendo ao anseio de uma sociedade já exausta de tantos problemas, foi publicada a Lei Anticorrupção, que representou um divisor de águas ao consagrar o compliance como mecanismo de combate à corrupção em âmbito nacional.
Diante das reflexões expendidas ao longo do presente trabalho, ficou demonstrada a verdadeira transformação provocada pela instituição do compliance no âmbito das relações entre os setores público e privado. Antes em lados opostos, agora os particulares e a Administração pública assumem, conjuntamente, o protagonismo no combate à corrupção, proporcionando um salutar e permanente diálogo na persecução de um fim comum: a probidade na prestação do serviço público.
O compliance deve ser encarado como um verdadeiro compromisso social dos atores envolvidos em prol da moralidade administrativa e da prestação de um serviço público de excelência. De igual forma, deve ser visto sob um ponto de vista pedagógico, que influencia as novas gerações a seguirem um perfil pautado em valores de ética e integridade. A educação é algo que transforma e traz frutos indeléveis para a sociedade a curto, médio e longo prazo.
Os resultados obtidos até o momento são animadores. É esperançosa a constatação do número crescente de empresas a implementarem programas de integridade em seu âmbito corporativo, pois, além de demonstrar a evolução trazida pela Lei Anticorrupção no comportamento do empresariado – agora com papel de protagonismo na promoção da moralidade, indica que o setor privado não mais enxerga a corrupção como algo vantajoso.
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