O controle jurisdicional das normas internas em face dos tratados internacionais de direitos humanos

Resumo: O presente artigo aborda a questão dos tratados internacionais de direitos humanos como parâmetros de controle jurisdicional das normas internas. O tema se desenvolve tendo em consideração o parágrafo 3º do artigo 5º da CF/88 acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45/2004 e o julgamento do RE 466.343 pelo Supremo Tribunal Federal que conferiu a determinados tratados internacionais de direitos humanos a condição de direito supralegal. Por fim, trata-se do controle das normas internas em face dos tratados internacionais de direitos humanos sob a ótica da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Palavras-chave: Tratados internacionais – normas internas – controle jurisdicional.

Abstract: This article addresses the issue of international human rights treaties as parameters of jurisdictional control from internal rules. The theme is developed taking into account paragraph 3 of Article 5 of CF/88 added by Constitutional Amendment. 45/2004 and the judgment of RE 466.343 from Supreme Court which granted to certain international treaties of human rights the law supralegal condition. Finally, we treat the control of internal rules regarding international human rights treaties from the perspective of the Inter-American Court of Human Rights.

Keywords: international treaties – the internal rules – judicial review.

Sumário: Introdução. 1. A hierarquia normativa dos tratados internacionais de direitos humanos. 2. O controle jurisdicional das normas internas em face dos tratados internacionais de direitos humanos realizado pelo Poder Judiciário brasileiro. 3. O controle jurisdicional das normas internas em face dos tratados internacionais de direitos humanos realizado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Conclusões. Referências.

Introdução

Os tratados internacionais de direitos humanos atualmente constituem importante parâmetro de controle jurisdicional das normas internas.

Há muito existia forte corrente doutrinária capitaneada, entre outros, por Flavia Piovesan, defendendo o status constitucional para os tratados internacionais de direitos humanos a partir de uma interpretação do art. 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988, cuja redação estabelece que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Com a Emenda Constitucional n. 45/2004 o controle jurisdicional das normas internas com parâmetro nesses tratados internacionais de direitos humanos ganhou maior destaque, pois referida emenda acrescentou ao art. 5º da Constituição Federal de 1988 o parágrafo 3º que prevê que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Sendo os tratados internacionais de direitos humanos aprovados em cada Casa do Congresso Nacional por três quintos dos votos dos respectivos membros equivalentes às emendas constitucionais, as normas infraconstitucionais que com eles conflitarem podem sofrer controle de constitucionalidade, seja pela via difusa, seja através de controle concentrado no Supremo Tribunal Federal.

E quanto aos tratados internacionais de direitos humanos anteriores à Emenda Constitucional n. 45? Serviriam tais tratados de parâmetro para o controle jurisdicional das normas infraconstitucionais? E os tratados internacionais de direitos humanos posteriores à Emenda Constitucional n. 45 não aprovados com o quorum qualificado previsto no art. 5º, parágrafo 3º, da Constituição Federal de 1988? Referidos tratados têm alguma influência no controle jurisdicional das normas internas?

O presente artigo tem a pretensão de desenvolver tais temas nos tópicos a seguir.

1. A hierarquia normativa dos tratados internacionais de direitos humanos

A análise da hierarquia normativa dos tratados internacionais de direitos humanos depende da situação de cada tratado. Assim, interessante é analisarmos as seguintes hipóteses:

1) Tratados internacionais de direitos humanos posteriores à Emenda Constitucional n. 45/2004 aprovados com o quorum qualificado previsto no art. 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988;

2) Tratados internacionais de direitos humanos anteriores à Emenda Constitucional n. 45/2004;

3) Tratados internacionais de direitos humanos posteriores à Emenda Constitucional n. 45/04, mas não aprovados com o quorum qualificado previsto no art. 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988.

Quanto à primeira hipótese não há o que discutir, pois a Constituição Federal de 1988 é expressa em equipará-los às emendas constitucionais (art. 5º, § 3º, da CF/88), o que significa que possuem hierarquia constitucional.

Relativamente aos tratados internacionais de direitos humanos anteriores à Emenda Constitucional n. 45, o Supremo Tribunal Federal, no ano de 2009, após muita discussão envolvendo o Pacto de São José da Costa Rica e a questão da prisão civil do depositário infiel, definiu que tais normas têm status normativo supralegal (RE 466.343). Vejamos a seguir o trecho elucidativo do julgado relativamente ao tema:

“Em conclusão, entendo que, desde a ratificação, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002)”.

Relativamente ao status normativo desses tratados Marinoni escreve o seguinte:

“Ademais, a própria Constituição faz ver a superioridade dos tratados internacionais sobre a legislação infraconstitucional. Diz a Constituição Federal que ‘a República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações (art. 4º, parágrafo único); que ‘os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (art. 5º, § 2º); que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (art. 5º, § 3º); e que o ‘Brasil se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão” (art. 5º, § 4º). Assim, a própria Constituição enfatiza a dignidade dos tratados internacionais de direitos humanos, reconhecendo a sua prevalência sobre o direito ordinário”[1]. 

A supralegalidade, portanto, significa que normas assim qualificadas são colocadas em grau de hierarquia normativa superior à legislação infraconstitucional embora inferior à Constituição.

Relativamente aos tratados internacionais de direitos humanos posteriores à Emenda Constitucional n. 45/04, mas não aprovados com o quorum qualificado previsto no art. 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988, pode-se concluir que seguem a mesma sorte dos tratados internacionais de direitos humanos anteriores à Emenda Constitucional n. 45/2004, ou seja, possuem status de norma supralegal.

Por fim, importante ressaltar que, com este raciocínio, pode-se também deduzir que os tratados internacionais que não versam sobre direitos humanos têm valor meramente legal.

2) O controle jurisdicional das normas internas em face dos tratados internacionais de direitos humanos realizado pelo Poder Judiciário brasileiro

Considerando que os tratados internacionais de direitos humanos têm status normativo, no mínimo, de supralegalidade, podendo assumir a condição de normas constitucionais, podemos concluir que a legislação infraconstitucional, para produzir efeitos, deve estar em consonância não apenas com a Constituição Federal de 1988, mas também com os tratados internacionais de direitos humanos.

Há, por conseguinte, dois parâmetros de controle das normas infraconstitucionais: a Constituição e o direito supralegal consubstanciado pelos tratados internacionais de direitos humanos não aprovados com o quorum qualificado previsto no art. 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988, sejam anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional n. 45/2004.

Quando o tratado internacional de direitos humanos estiver incorporado à Constituição Federal de 1988, as normas infraconstitucionais podem sofrer controle de constitucionalidade tendo como parâmetro tais tratados seja mediante ação direta, no Supremo Tribunal Federal, ou pela via difusa.

Já os tratados que possuem status normativo supralegal só abrem oportunidade ao controle difuso das normas infraconstitucionais, pois referido controle de compatibilidade é dever dos juízes a pedido da parte ou de ofício.

Questiona-se a respeito da possibilidade do Supremo Tribunal Federal realizar controle difuso em face de direito supralegal através de Recurso Extraordinário. Pode-se argumentar, inicialmente, que tratado não constitui norma constitucional e que violação de direito supralegal não abre oportunidade à interposição de recurso extraordinário (art. 102, III, da CF/88). Claro que o tratado internacional não se confunde com norma constitucional, podendo assumir esse status apenas quando aprovado mediante o quorum qualificado previsto no art. 5º, § 3º, da CF/88. Também não se equipara com o direito federal cuja alegação de violação abre ensejo ao Recurso Especial (art. 105, III, da CF/88). A solução só pode ser encontrada na observação da jurisprudência, verificando-se que o Supremo Tribunal Federal já admitiu e julgou recurso extraordinário acerca de violação de direito reconhecido como supralegal exatamente quando enfrentou a questão da legitimidade da prisão civil do depositário infiel no RE n. 466.343. Logo, admite-se o controle difuso tendo por parâmetro os tratados internacionais de direitos humanos na condição de direito supralegal mediante Recurso Extraordinário.

3) O controle jurisdicional das normas internas em face dos tratados internacionais de direitos humanos realizado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos

Questão intrigante surge quando a norma infraconstitucional é conforme o tratado internacional de direitos humanos e contrária à Constituição. Como seria o controle jurisdicional dessa norma?

No âmbito interno as Supremas Cortes tendem a supervalorizar a Constituição. Assim a norma, mesmo que compatível com o tratado internacional de direitos humanos, muito provavelmente será julgada inconstitucional e, portanto, não será considerada válida, se contrária à Constituição.

Já no plano internacional uma norma infraconstitucional contrária à Constituição Nacional porém compatível com o tratado internacional de direitos humanos como, por exemplo, a Convenção interamericana de direitos humanos (Pacto de São José da Costa Rica), será considerada válida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, pois neste caso teremos, na prática, uma norma infraconstitucional compatível com o tratado internacional de direitos humanos e uma norma constitucional contrária ao tratado internacional de direitos humanos, ou seja uma norma inconstitucional em conformidade com o tratado internacional de direitos humanos.

Obviamente que a Corte Interamericana de Direitos Humanos realizará o controle jurisdicional das normas tendo por parâmetros os Tratados Internacionais de Direitos Humanos firmados pelas nações integrantes da Organização dos Estados Americanos (OEA), pouco importando que as Constituições Nacionais digam o contrário. Para a Corte Interamericana de Direitos Humanos os Tratados Internacionais de Direitos Humanos são superiores às Constituições Nacionais.

Inclusive, é importante mencionar que no caso “La última tentación de Cristo” (sentença de 05.02.2001) a Corte Interamericana determinou ao Chile que alterasse sua Constituição:

“72. Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado. En el presente caso ésta se generó en virtud de que el artículo 19 número 12 de la Constitución estabelece la censura previa en la producción cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. (…) 85. La Corte  ha señalado que el deber general del Estado, estabelecido en el artículo 2 de la Convención, incluye la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen una violación a las garantias previstas en la Convención, así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías (…) 88. En el presente caso, al mantener la censura cinematográfica en el ordenamiento jurídico chileno (art. 19, n. 12, de la Constitución Política y Decreto Ley 679) el Estado está incumpliendo con el deber de adecuar su derecho interno a la Convención de modo a hacer efectivos los derechos consagrados en la misma, como lo establecen los arts. 2 y 1.1 de la Convención.”  

O fundamento para a superioridade dos tratados internacionais de direitos humanos é que se o Estado deve cumprir a Convenção, não pode invocar sua Constituição para descumprir os tratados internacionais de direitos humanos. Assim, o tratado estaria acima da Constituição e a norma constitucional que viola o tratado não poderia ser aplicada.[2]

A Corte Interamericana de Direitos Humanos tem posicionamento firmado no sentido de que o controle de convencionalidade (em face da Convenção Interamericana de Direitos Humanos)  recai sobre as normas de direito interno, sejam constitucionais ou infraconstitucionais.

O “bloco de convencionalidade” é integrado pela Convenção, pelos demais tratados ou convenções de direitos humanos e pelos precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Por fim, é importante salientar que o descumprimento do que decidido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos gera responsabilidade internacional para o Estado (artigos 1.1 e 2 da Convenção) e tal violação repercute muito mal perante os outros países.

Conclusões

Os tratados internacionais de direitos humanos constituem importante instrumento de controle jurisdicional das normas infraconstitucionais, pois possuem hierarquia normativa superior a estas normas, assumindo o status de supralegalidade ou mesmo de normas constitucionais a depender do caso.

Referidos tratados serão equivalentes às emendas constitucionais acaso aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros (art. 5º, § 3º, CF/88, conforme a redação conferida pela Emenda Constitucional n. 45/2004).

Acaso tais tratados sejam anteriores à Emenda Constitucional n. 45/2004 ainda assim são considerados hierarquicamente superiores às normas infraconstitucionais, constituindo direito supralegal, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 466.343. A mesma sorte apresentam os tratados internacionais de direitos humanos posteriores à Emenda Constitucional n. 45/2004, porém não aprovados com o quorum previsto no art. 5º, § 3º, da CF/88.

Diante desse quadro, as normas infraconstitucionais podem sofrer controle jurisdicional concentrado no Supremo Tribunal Federal ou difuso em face de tratados internacionais de direitos humanos equivalentes a emendas constitucionais (aqueles aprovados com o quorum previsto no art. 5º, § 3º, da CF/88).

Entretanto, se os tratados internacionais de direitos humanos, ao contrário, forem anteriores à Emenda Constitucional n. 45/2004 ou forem posteriores a ela, porém  não aprovados com o quorum previsto no art. 5º, § 3º, da CF/88, mesmo assim são parâmetro para controle jurisdicional das normas infraconstitucionais só que tal controle ocorrerá pela via difusa e será feito pelos juízes de um modo geral.

Neste último caso vale a pena destacar a possibilidade já admitida pelo Supremo Tribunal Federal de apreciação por esta Corte de recurso extraordinário relativo a norma infraconstitucional contrária a tratado internacional de direitos humanos sem status equivalente a emenda constitucional, ou seja, situação que está fora das hipóteses previstas no art. 102, III, da CF/88, mas que mesmo assim evoluiu para o Supremo Tribunal Federal e lá foi admitida em sede de recurso extraordinário (RE 466.343).

 Por fim, interessante destacar que no plano interno a Constituição ainda prevalece em relação a tratados internacionais de direitos humanos não equivalentes a emendas constitucionais. No plano internacional, entretanto, a Corte Interamericana de Direitos Humanos entende que os tratados internacionais de direitos humanos devem prevalecer em relação às normas internas, sejam infraconstitucionais ou constitucionais. Assim, para a Corte Interamericana de Direitos Humanos a norma constitucional contrária ao tratado internacional de direitos humanos não deve ser aplicada, valendo destacar que em algumas decisões esta Corte tem determinado ao Estado que altere sua Constituição.