O dano moral decorrente da negativação indevida

Seu nome foi negativado injustamente? Veja aqui se você tem direito a uma indenização.

Resumo: A negativação indevida causa grande abalo moral e creditício ao ofendido, fazendo-o passar como uma pessoa descumpridora de seus deveres e mau pagadora, gerando assim humilhação. Essa situação é comum nas relações bancárias, quando o banco promove a inclusão irregular do nome do cliente em rol de devedores inadimplentes. A inscrição indevida nos órgãos de proteção ao crédito configura-se como dano moral in re ipsa, ou seja, é dano presumido, bastando provar a ocorrência do fato, não havendo necessidade de comprovar as consequências, pois o próprio fato configura o dano. O Superior Tribunal de Justiça reconhece a negativação indevida como uma das situações em que o dano pode ser presumido. Os tribunais têm limitado as indenizações em valores irrisórios perto do poder econômico das instituições bancárias, fazendo com que a função preventiva e punitiva do dano moral não tenha eficácia e os agressores continuem a praticar o ilícito civil novamente, sustentando assim a impunidade e estimulando a reiteração das ofensas por parte dessas grandes corporações.[1]

Palavras–chave: Negativação indevida. Responsabilidade civil. Dano moral. Critérios para fixação. Necessidade de elevação.

Abstract: The undue restriction causes great moral shock and credit to the victim, making him pass as a person who does not fulfill his duties and bad payer, generating humiliation. This situation is common in banking relationships, when the bank promotes irregular inclusion of the customer’s name in list of defaulters. The improper registration in the credit protection agencies appears as moral damage in re ipsa, ie it is presumed damage, just to prove the occurrence of the event, there is no need to prove the consequences, because the very fact sets up the damage. The Supreme Court recognizes the undue restriction as one of the situations where the damage can be assumed. The courts have limited the damages in derisory values ​​near the economic power of banks, so that preventive and punitive function of the moral damage has not effectively and perpetrators continue to commit the infringement again, thus sustaining impunity and encouraging the reiteration of offenses by these large corporations

.Keywords: Negativation undue. Civil responsability. Moral damage. Criteria for determining. Lifting need.

Sumário: Introdução. 1. Responsabilidade civil. 1.1. Responsabilidade civil subjetiva. 1.2. Responsabilidade civil objetiva. 1.3. Nexo de causalidade entre o dano e a ação que o produziu. 2. Dano moral. 2.1 Critérios para fixação do valor do dano moral. 2.2. Classificação dos danos morais. 3. Dano moral in re ipsa. 4. Análise jurisprudencial do Tribunal de Justiça de São Paulo. 5. A necessidade de elevação do quantum indenizatório. Conclusão. Referências.

Introdução

O presente trabalho tem o objetivo de questionar os valores das indenizações, em casos de inclusão indevida do nome no rol de devedores como SPC, SERASA e CADIN. Referida situação é de comum ocorrência nas relações bancárias, quando o banco insere indevidamente o nome do cliente nos referidos Órgãos de Proteção ao Crédito.

Não existe um cálculo ou tarifação de valores a serem pagos por quem causou o dano, sendo sempre levado em consideração o livre convencimento do juiz a respeito do quanto devido.

Os julgadores levam em consideração as condições econômicas e pessoais da parte, para que não ocorra o enriquecimento ilícito do ofendido e ao mesmo tempo desestimular o ofensor para que não repita o ato novamente.

Entretanto, embora o desestímulo da reiteração dos atos ilícitos seja necessário, em casos de inclusão indevida do nome nos órgãos de proteção ao crédito, tal mecanismo não tem surtido efeito para os bancos, já que voltam a cometer o mesmo ato ilícito milhares de vezes com outras pessoas.

Em decorrência da vedação do enriquecimento ilícito e da condição socioeconômica da vítima, os juízes têm limitado as indenizações em valores irrisórios perto do poder econômico das grandes corporações, e como consequência a função punitiva e preventiva da indenização não tem sido eficaz.

1 Responsabilidade civil

O vocábulo responsabilidade deriva do latim respondere, que era o verbo utilizado para designar o fato de alguém se tornar garantidor de algo. Este termo era empregado no direito romano para descrever o vínculo existente entre o devedor e o credor nos contratos verbais.

A responsabilidade civil surgiu nos primórdios da humanidade, porém ela possuía a forma de vingança privada, ou seja, o mal era retribuído com o mal. Tal realidade pode ser verificada por meio da Lei do Talião e seu famoso princípio “olho por olho, dente por dente”, o qual demonstra como a sociedade reagia com violência na Antiguidade.

Posteriormente, surgiu a composição, isto é, a reparação do dano através de uma compensação em pecúnia ao invés de retaliação.

Contudo, o grande divisor de águas quando se fala em responsabilidade civil, é a Lex Aquilia, que foi uma lei criada pelo Direito Romano no século III a.C., na qual se estabeleceu que os cidadãos tinham o direito de receber uma indenização em pecúnia na hipótese de destruição ou deterioração de seus bens; valor este que seria pago pelo causador do dano.

Tal lei é de extrema importância pois admitiu a punição da culpa pelos danos causados, ainda que ausente relação obrigacional preexistente, e consequentemente dando origem a responsabilidade extracontratual mediante culpa.

A Lex Aquilia influenciou as legislações de diversos países no decorrer da história, incluindo o Código Napoleônico, o qual influenciou o Código Civil Brasileiro de 1916, e o atual Código Civil.

Para Maria Helena Diniz a responsabilidade civil é conceituada da seguinte forma:

“A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal. Definição esta que guarda, em sua estrutura, a idéia da culpa quando se cogita da existência de ilícito (responsabilidade subjetiva), e a do risco, ou seja, da responsabilidade sem culpa (responsabilidade objetiva)”. (DINIZ, 2009, p. 34)

A responsabilidade civil está baseada no princípio do neminem laedere, que significa que ninguém deve ser lesado. Portanto, o ordenamento jurídico deve estar à disposição do individuo que se sentiu prejudicado, para que o mesmo exija o direito à justa indenização pelo prejuízo causado por outrem.

Nota-se que se trata de um instituto fundamental para toda a coletividade, pois sem esse instrumento pessoas não arcariam com as consequências oriundas de seus atos ilícitos, o que tornaria impossível a vida em sociedade.

Para a existência da responsabilização civil, é necessário que coexistam três requisitos: a conduta humana inadequada (ação ou omissão); o dano; e o nexo causal entre a conduta humana e o dano.

A ausência de qualquer um desses pressupostos, mesmo com a presença dos demais, impede a responsabilidade civil do agente.

O primeiro requisito a ser observado é a conduta do agente. Para que haja responsabilização, é necessário que a conduta seja inadequada. Conceituando conforme os vocábulos utilizados pela legislação, a conduta deverá ser classificada como sendo ilícita ou defeituosa.

O segundo requisito que deve ser observado é o dano, ou seja, o mal suportado pela vítima. O dano pode ser patrimonial, também chamado de material, ou extrapatrimonial, mais conhecido como danos morais.

Importante ressaltar que o dano material se divide em duas espécies, sendo elas os danos emergentes, que são o que o ofendido efetivamente perdeu, e os lucros cessantes, que consiste no que o ofendido deixou de auferir, em decorrência do dano.

Verificada a ocorrência da conduta ilícita e do dano, é preciso observar se esse dano é decorrente da conduta praticada pelo agente, isto é, se existe nexo de causalidade entre a conduta ilícita do agente e o dano causado ao ofendido.

Se houver nexo de causalidade, haverá a responsabilização. Caso contrário, isto é, se não existir nexo causal entre a conduta e os prejuízos sofridos pela vítima, não se pode cogitar a responsabilidade civil.

1.1 Responsabilidade civil subjetiva

Na responsabilidade civil subjetiva para que haja o dever de reparar o dano é imprescindível a existência da culpa. Portanto, é necessário que se prove o nexo entre a culpa do agente e o dano, uma vez que se ausente a culpa, não haverá o dever de reparar o dano.

Importante ressaltar que quando se fala em culpa nessa situação, refere-se tanto a culpa em sentido estrito, ou seja, a violação do dever objetivo de cuidado, que decorre de imprudência, negligência ou imperícia; quanto ao dolo, isto é, manifesta e deliberada vontade de realizar o ato ilícito.

O Código Civil ao tratar da obrigação de indenizar, em seu artigo 927, assim determina: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Nos artigos 186 e 187 do Código Civil adotou-se a regra da responsabilidade subjetiva, e portanto, além da conduta (ação ou omissão) e do dano, que devem estar interligados pelo elo chamado de nexo causal, ainda é necessário provar a culpa em sentido lato.

1.2 Responsabilidade civil objetiva

Na teoria objetiva da responsabilidade civil, também chamada de responsabilidade sem culpa, existe sempre o dever de reparar o dano, não dependendo da determinação e comprovação da culpa.

Destarte, na responsabilidade objetiva, não há questionamento a respeito da existência de culpa na ação ou omissão do agente, sendo suficiente a ocorrência dos requisitos da responsabilidade (ato ilícito, dano e nexo causal) para a sua caracterização.

Conforme Sílvio de Salvo Venosa:

“Na responsabilidade objetiva, como regra geral, leva-se em conta o dano, em detrimento do dolo ou da culpa. Desse modo, para o dever de indenizar, bastam o dano e o nexo causal, prescindindo-se da prova da culpa. Em que pese a permanência da responsabilidade subjetiva como regra geral entre nós, por força do artigo 186 do Código, é crescente, como examinamos, o número de fenômenos que são regulados sob a responsabilidade objetiva. O próprio Código Civil de 1916 adotara a responsabilidade objetiva em algumas situações, como a do art. 1529 (atual art. 938) (responsabilidade do habitante de casa por queda ou lançamento de coisas em lugar indevido)”. (VENOSA, 2015, p. 20)

Depreende-se, portanto, dos ensinamentos ministrados por Venosa, que na teoria objetiva da responsabilidade civil é necessário apenas haver o dano e o nexo causal para se originar a obrigação de indenizar, independentemente da existência ou não de culpa.

Essa espécie de responsabilidade é exceção no Direito Civil, prevista no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, que preceitua o dever de responder pelo dano, independentemente de culpa, em hipóteses específicas previstas pela lei ou quando a atividade exercida pelo agente implicar risco aos direito de outrem.

Vale lembrar que ao contrário do Código Civil, no Código de Defesa do Consumidor a regra é a responsabilidade objetiva. Tal fato decorre da teoria do risco do negócio, pela qual o explorador de atividade econômica é responsável pelos danos provocados pela sua exploração, mesmo que a produção desses danos não tenha sido voluntária.

1.3 Nexo de causalidade entre o dano e a ação que o produziu

A responsabilidade civil não poderá existir sem que entre a ação provocadora e o dano haja relação de causalidade.

Denomina-se nexo causal esse vínculo entre a ação e o prejuízo, de maneira que o fato lesivo deve decorrer da ação, de forma direta ou como consequência previsível. O nexo representa a relação entre o dano e a ação que o produziu, de maneira que tal ação seja considerada sua causa.

Entretanto, não é necessário que o dano seja apenas resultado imediato do fato que o produziu, bastando a averiguação de que tal dano não aconteceria se o fato não tivesse ocorrido.

Não haverá nexo causal se o evento se der: por culpa exclusiva da vítima, por culpa comum, por culpa de terceiro, ou por força maior ou caso fortuito.

Nos casos de culpa exclusiva da vítima o ofendido suporta todos os prejuízos, pois o autor é somente um instrumento do acidente, não havendo nexo causal entre sua ação e a lesão.

A culpa comum ocorre quando o ofendido e o ofensor causam conjuntamente e de forma culposa o mesmo dano, hipótese na qual haverá compensação de reparações, sendo que as duas responsabilidades se neutralizam e não haverá indenização.

Quando houver culpa de terceiro, ou seja, uma terceira pessoa distinta do suposto agente, foi exclusivamente responsável pela a ação que causou o dano, o agente poderá requerer a exclusão de sua responsabilidade.

Destarte, a força maior é o fato que decorre da natureza sem que diretamente ou indiretamente ocorra intervenção humana, e o caso fortuito é aquele decorrente de obra do acaso.

2 Dano moral

O ato ilícito pode gerar danos patrimoniais, que são chamados de danos materiais, e danos extrapatrimoniais, conhecidos como danos morais, sendo que em ambos os casos é obrigatória a sua reparação pelo ofensor.

Conforme a professora Maria Helena Diniz:

“O dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, visto que não poderá haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo. Só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar. Isto é assim porque a responsabilidade resulta em obrigação de ressarcir, que, logicamente, não poderá concretizar-se onde nada há que reparar”. (DINIZ, 2009, p. 61)

Amplamente utilizado, o dano moral passou por divergências doutrinárias e jurisprudenciais durante décadas no país, até ser incluído na Constituição Federal Brasileira de 1988, no rol dos direitos e garantias fundamentais.

No período anterior à Carta Magna de 1988, era considerado muito difícil a reparação do dano moral, pois a jurisprudência e a doutrina encontravam dificuldades para a visualização de sua quantificação e determinação.

O dano moral, nada mais é que a violação do direito à dignidade da pessoa. A ofensa à intimidade, à honra, à vida privada, ao direito individual, dentre outros, constitui lesão a direito personalíssimo, autorizando, assim, a compensação indenizatória.

Conforme as lições do mestre Orlando Gomes:

“Dano moral é, portanto, o constrangimento que alguém experimenta em consequência de lesão em direito personalíssimo, ilicitamente produzida por outrem. Observe-se, porém, que esse dano não é propriamente indenizável, visto como indenização significa eliminação do prejuízo e das consequências, o que não é possível quando se trata de dano extrapatrimonial. Prefere-se dizer que é compensável. Trata-se de compensação, e não de ressarcimento. Entendida nestes termos a obrigação de quem o produziu, afasta-se a objeção de que o dinheiro não pode ser equivalente da dor, porque se reconhece que, no caso, exerce outra função dupla, a de expiação, em relação ao culpado, e a de satisfação, em relação à culpa”. (GOMES, 1995, p. 271)

Importante ressaltar, que não existe no dano moral um objetivo de acréscimo patrimonial para o ofendido, mas sim a finalidade de compensação pelos males sofridos. Como decorrência de tal realidade, pode-se citar a Súmula 498 do Superior Tribunal de Justiça, que determina a não incidência do imposto de renda sobre os valores recebidos em indenização por dano moral, ou seja, segundo entendimento sumulado pelo STJ, a indenização por dano moral não constituiria aumento patrimonial, e como consequência não seria suscetível de tributação.

2.1 Critérios para fixação do valor do dano moral

Os tribunais têm se utilizado dos seguintes critérios para determinar o valor do dano moral: o princípio do não enriquecimento sem causa, a condição econômica da vítima, o caráter compensatório e o caráter punitivo e pedagógico do dano moral.

A proibição do enriquecimento sem causa e a condição econômica da vítima são oriundos do princípio da proporcionalidade da quantificação do dano moral, visto que a indenização não pode ser exacerbada, e nem irrisória, devendo ser, portanto razoável.

O caráter compensatório é a reparação do dano em si, em quantia suficiente para que seja restaurada a situação anterior ao dano, de forma a diminuir o sofrimento de quem foi vítima do ato ilícito.

Conforme Clayton Reis (2010, p. 176): “dano extrapatrimonial compensado traduz a idéia precisa de que o lesionado recebeu o quantum indenizatório capaz de satisfazer a sua pretensão indenizatória”.

O caráter punitivo tem a função de inibir a prática da conduta, ou seja, por meio da condenação ao pagamento de um alto valor para vítima, em forma de indenização, evitar a reiteração lesiva do ilícito civil. Nada mais é do que punir o banco por ter colocado o nome da pessoa no rol de inadimplentes indevidamente, para que a instituição financeira não volte a cometer tal erro com os demais clientes. A função punitiva é criticada por vários doutrinadores, que alegam que ela fere o princípio da legalidade, porém a inexistência do caráter punitivo é prejudicial, pois leva a sensação de impunidade, possibilitando a reiteração da conduta e o consequente aumento do número de ofensas.

Quanto ao papel pedagógico no pagamento do dano moral, refere-se à função da indenização em desmotivar a prática do ato ilícito por outros possíveis agressores devido ao seu alto valor.

2.2 Classificação dos danos morais

Os danos morais podem ser considerados em sentido próprio ou em sentido impróprio.

Em sentido próprio, também denominado como dano moral in natura, é aquele que causa sofrimento, depressão, dor, amargura, angústia e tristeza. Porém, vale dizer que esses sentimentos humanos desagradáveis não são indispensáveis para caracterizar o dano moral, de acordo com o enunciado n. 445 da V Jornada de Direito Civil, podendo-se citar como exemplo o dano moral de pessoa jurídica que não sofre tais situações.

Em sentido impróprio, configura qualquer lesão ao direito de personalidade, como opção sexual, opção religiosa e liberdade. É o chamado dano moral lato sensu ou em sentido amplo, no qual não há necessidade de prova do sofrimento em si para que seja caracterizado, como por exemplo a situação em que o individuo é conduzido coercitivamente para distrito policial fora das situações permitidas pela lei.

Quanto à pessoa atingida, pode-se classificar o dano moral como direto ou indireto.

Dano moral direto é aquele em que a honra objetiva (reputação de alguém perante a sociedade) ou subjetiva (autoestima) da própria pessoa é atingida.

O dano moral indireto ou em ricochete, por sua vez, é aquele em que a pessoa é atingida de forma indireta, como na hipótese de perda de coisa com valor afetivo ou a morte de um familiar. Nesses casos, possuem legitimidade para requerer a indenização os lesados indiretos. Pode-se citar como exemplo a hipótese de lesão ao direito de personalidade do morto, que autoriza os seus sucessores a exigir indenização por danos morais.

Quanto à necessidade de prova, o dano moral pode ser classificado como subjetivo ou objetivo.

Dano moral subjetivo ou provado é aquele em que há necessidade de comprovação pelo autor da demanda judicial, ou seja, o dano precisa ser provado e o ônus da prova é do autor. É a regra geral no ordenamento jurídico brasileiro.

Dano moral objetivo ou presumido (in re ipsa) é aquele em que não há necessidade de provas, como por exemplo em casos de protesto indevido de títulos, abalo de crédito, morte de familiar, perda de partes do corpo, ou o envio indevido do nome para cadastros de restrição ao crédito.

3 Dano moral in re ipsa

O dano moral in re ipsa é o dano puro, que independe de prova do prejuízo, ou seja, não é necessária a apresentação de provas que atestem a ofensa da pessoa, pois o próprio fato configura o dano. Existindo elementos probatórios dos fatos é desnecessário, em certos casos, a comprovação da consequência do dano, uma vez que ele é presumido pela própria situação.

Nas palavras de Flávio Tartuce:

“Dano moral presumido não necessita de prova, como nos casos de abalo de crédito ou abalo moral, protesto indevido de títulos, envio do nome de pessoa natural ou jurídica para o rol dos inadimplentes (Serasa, SPC), morte de pessoa da família ou perda de órgão ou parte do corpo. Na última hipótese, há que se falar também em dano estético presumido (in re ipsa). Em complemento, tem entendido o Superior Tribunal de Justiça que, nos casos de lesão a valores fundamentais protegidos pela Constituição Federal, o dano moral dispensa a prova dos citados sentimentos humanos desagradáveis, presumindo-se o prejuízo”. (TARTUCE, 2014, p. 409)

Com a Constituição Federal de 1988, firmou-se o entendimento de que em regra o dano moral seria presumido. Entretanto, devido os inúmeros exageros e abusos cometidos, situação que gerou a chamada “indústria do dano moral”, a doutrina e a jurisprudência passou a exigir como regra a necessidade de prova. Ademais, também contribuiu para tal exigência o surgimento do entendimento jurisprudencial de que o dano moral não pode ser confundido com meros aborrecimentos sofridos pelos indivíduos no dia a dia.

Atualmente, a tendência na jurisprudência é de se aumentar os casos em que seja desnecessária a prova do dano moral, tendo em vista o princípio de proteção da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1, III, da Constituição Federal/1988, que é um dos sustentáculos do Direito Civil Constitucional.

O Direito Civil Constitucional é um novo caminho metodológico, em que se analisa os institutos privados não apenas com base no Código Civil, como também sob a perspectiva da Constituição Federal e dos princípios constitucionais.

De acordo com o ilustre doutrinador Flávio Tartuce:

“O Direito Civil Constitucional nada mais é do que a harmonização entre os pontos de intersecção do Direito Público e do Direito Privado, mediante a adequação de institutos que são, em sua essência, elementos de Direito Privado, mas que estão na Constituição Federal, sobretudo em razão das mudanças sociais do último século e das transformações das sociedades ocidentais. Todavia, destaque-se que, por tal caminho metodológico, o Direito Civil não perde a sua identidade”. (TARTUCE, 2015, p. 327)

A inclusão indevida do nome nos cadastros de restrição ao crédito, o chamado rol dos inadimplentes, possui danos presumidos na espécie pela restrição de crédito, que gera, por si só, o dever de indenizar por danos morais.

A conduta do banco atenta contra o nome, a reputação e o conceito do cliente, que são fundamentais para o sistema imposto pelos próprios bancos e pelos comerciantes. O prejuízo moral, portanto, está comprovado in re ipsa, com a consumação da injusta anotação, já que a pessoa incluída nesses cadastros, ou seja, que tem o nome “sujo”, será vista no mercado como mau pagadora e terá restrições financeiras.

O Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade do dano moral in re ipsa. É consolidado o entendimento da corte, de que a inclusão ou manutenção irregular do nome nesses cadastros caracteriza o dano moral in re ipsa, ou seja, o dano está vinculado à existência do ato ilícito, sendo os seus resultados presumidos.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vinha entendendo pela existência de danos morais presumidos nos casos de inscrição indevida do nome da pessoa em cadastro de inadimplentes, sem qualquer distinção.

Entretanto, recentemente está sendo exigido, em algumas circunstâncias, prova dos danos morais nos casos de negativação indevida. Nesse sentido, em 2009, surgiu a Súmula 385 do Superior Tribunal de Justiça, pela qual se firmou o entendimento que a inscrição irregular em cadastro de proteção ao crédito não gera indenização por dano moral, quando preexistente inclusão legítima, ou seja, se o devedor já era inadimplente não teria direito a questionar o seu dano moral na justiça alegando o abalo emocional sofrido, uma vez que já tinha o nome presente no rol dos maus pagadores.

Desse modo, o Superior Tribunal de Justiça ao editar tal súmula deu origem a chamada “exceção da pré-negativação”, ou seja, uma circunstância que elimina o dever de indenizar para aquele que incluiu indevidamente o nome do cliente (pessoa física ou jurídica) em órgãos de proteção ao crédito, diante de suposta inexistência de prejuízo moral com a negativação, na hipótese de inscrição anterior válida.

Importante ressaltar que a exceção da pré-negativação somente ocorre nos casos em que já haviam restrições devidas anteriores. Portanto, não se aplica a súmula quando as negativações legítimas forem posteriores ou se as negativações anteriores forem ilegítimas.

Existem doutrinadores que criticam a Súmula 385 do STJ, alegando que tal súmula generaliza demais essas situações, visto que em determinados casos pode ocorrer de a pessoa ter o nome inscrito em rol de inadimplentes por valor realmente devido e posteriormente sofrer inúmeras e sucessivas inscrições irregulares, o que geraria dano moral.

Nesse sentido é o entendimento do mestre Flávio Tartuce ao posicionar sobre o tema:

“A súmula merece críticas, eis que muitas vezes a pessoa pode ter um valor realmente devido e ocorrerem várias e sucessivas inscrições indevidas, o que geraria o dano moral. Assim, na opinião deste autor, a jurisprudência não deveria ter generalizado uma situação tão peculiar, simplesmente afastando o dano moral. Em suma, a súmula deve ser cancelada”. (TARTUCE, 2015, p. 427)

Não somente doutrinadores, como também reclamações constitucionais levadas ao Superior Tribunal de Justiça e a própria jurisprudência dos Tribunais de Justiça estaduais, vem estabelecendo entendimento contrário a Súmula 385 do STJ.

Desembargadores dos Tribunais do Estado de São Paulo, Rio Grande do Sul e até mesmo Ministros do próprio Superior Tribunal de Justiça, já apresentaram posições divergentes com relação a referida súmula. Como exemplo pode-se citar a Ministra Nancy Andrighi, que ao proferir seu voto no REsp 1.062.336/RS, defendeu que a pré-negativação somente seria capaz de minimizar a indenização, mas nunca afastá-la. Desse modo, segundo o entendimento da Ministra, no caso de anotação irregular do nome no rol de inadimplentes, quando já havia inclusão legítima preexistente, ainda deve ocorrer o pagamento de indenização pela empresa, porém o valor indenizatório deverá ser reduzido em comparação aos demais casos de negativação indevida.

Apesar de minoritária, esta corrente jurisprudencial contrária a aplicação da Súmula 385 do Superior Tribunal de Justiça vem crescendo. São posicionamentos minoritários atualmente, porém que trazem alguns pontos polêmicos da súmula.

4 Análise jurisprudencial do Tribunal de Justiça de São Paulo

Será apresentado a seguir alguns acórdãos do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, com o montante fixado e a parte demandada, proferidos em casos de inscrição indevida no rol de devedores inadimplentes, com o objetivo de ilustrar os valores das indenizações por danos morais nesses casos.

“DANO MORAL – Cheque – Indenizatória – Titulo apresentado com rasuras perceptíveis a olho nu no a ano de emissão do cheque e inclusão indevida em cadastro de emissor de cheque sem fundos – Rasura sobre elemento essencial á existência do título que deixou marca visível- Existência de danos morais – Hipótese na qual competia ao banco depositante recusar seu recebimento e, banco sacado, ao recebê-lo, anotar corretamente o motivo da devolução, fraude no preenchimento e/ou prescrição – Ademais, além de não haver prova de que a apresentante tenha sido responsável pela alteração realizada na cártula, não pode ser atribuído à terceiros a responsabilidade que cabia ao banco depositante de impedir o ingresso do título na compensação bancária – Responsabilidade dos bancos requeridos pela má prestação dos serviços bancários realizados – Indenização que deve ser suficiente a evitar novas condutas abusivas, satisfazer o abalo moral e não debruar ao enriquecimento indevido – Valor fixado em R$ 23.250,00 – Recurso provido para este fim.” (19ª Câmara de Direito Privado: Apelação Cível nº 9095619-91.2006.8.26.0000, Relator: Ricardo Negrão, j. 11.05.2010).

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – Autor que nega ter celebrado contrato com o banco réu – Inscrição indevida do nome do autor nos órgãos de proteção ao crédito – Débito inexigível e dano moral configurado, que não se limitou a um mero aborrecimento – Valor da indenização fixado em 10 salários mínimos, que se apresenta abaixo do devido – Valor majorado para R$ 15.000,00, que se mostra adequado à espécie – Majoração da verba honorária para 20% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20, §3º, CPC/1973 (art. 85, §2º, CPC/2015) – RECURSO PROVIDO.” (Apelação nº 0025194-69.2013.8.26.0576; Relator: Sérgio Shimura; Comarca: São José do Rio Preto; Órgão julgador: 23ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 13/07/2016).

“AÇÃO DECLARATÓRIA COM DANOS MORAIS – Recurso de ambas as partes: Recurso do Banco réu – Ausência de comprovação de ser devido o valor do débito apontado nos órgãos de proteção ao crédito – Cobrança indevida – Negativação irregular – Falha na prestação de serviço pela Instituição Financeira – Aplicabilidade do artigo 927, § único do CC/02 – Fixação do valor indenizatório em R$ 10.000,00 bem arbitrado pela r. sentença singular devendo ser mantido – Pretensão pela aplicabilidade da Súmula 385 do STJ – Impossibilidade – Ausência do preenchimento dos requisitos com comprovação de discussão judicial de débitos anteriores – Sentença mantida – Recurso não provido. Recurso do autor – Danos morais fixados no valor de R$ 10.000,00 – Insurgência pela majoração dos danos morais fixados – Impossibilidade – Valor de indenização fixado evitando enriquecimento sem causa, observado os critérios da razoabilidade e proporcionalidade – Fixação do valor indenizatório bem arbitrado pela r. sentença singular devendo ser mantido – Juros de mora a partir da citação válida por se tratar de relação contratual – Precedente deste E. Tribunal – Verba honorária mantida – Recurso não provido.” (Apelação nº 1112184-82.2014.8.26.0100; Relatora: Desembargadora Achile Alesina; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 38ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 13/07/2016).

“AÇÃO DECLARATÓRIA COM DANOS MORAIS – Recurso do Banco réu – Contrato anexado nos autos que não comprova a relação jurídica entre as partes ante a ausência de assinatura – Negativação indevida no nome da apelada – Falha na prestação de serviço pela Instituição Financeira – Aplicabilidade do artigo 927, § único do CC/02 – Fixação do valor indenizatório em R$ 8.000,00 bem arbitrado pela r. sentença singular devendo ser mantido – Sentença mantida – Recurso não provido.” (Apelação nº 1002417-85.2015.8.26.0032; Relator: Achile Alesina; Comarca: Araçatuba; Órgão julgador: 38ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 13/07/16).

“Responsabilidade civil – Ação declaratória de inexigibilidade de débito c.c. indenização – Negativação indevida – Parcela que, apesar de quitada, foi informada como inadimplida perante os cadastros dos órgãos de proteção ao crédito – Instituição financeira ré que não agiu com a diligência esperada – Danos morais configurados – Indenização arbitrada em R$ 5.000,00, que não comporta redução – Verba honorária fixada adequadamente – Sentença mantida. Recurso não provido.” (Apelação nº 0011947- 97.2012.8.26.0077; Relatora: Márcia Cardoso; Comarca: Birigui; Órgão julgador: 12ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 18/07/16).

“INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS – CONTRATO BANCÁRIO – Contrato de empréstimo consignado – Falha na administração do contrato – Incontroversa inscrição do nome da autora perante os órgãos de proteção ao crédito – Dano moral caracterizado – Indenização fixada em R$3.000,00 – Pleito de alteração dessa verba – Descabimento – Sentença mantida – Recurso improvido.” (Apelação nº 0002804-92.2013.8.26.0451; Relator: Mário de Oliveira; Comarca: Piracicaba; Órgão julgador: 19ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 27/04/15).

Conforme verificado nas inúmeras jurisprudências pesquisadas e nos exemplos trazidos ao presente trabalho, pode-se concluir que o valores indenizatórios variam, entretanto o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), corresponde ao fixado, em média, pelo Tribunal de Justiça de São Paulo para os casos de restrição indevida.

Note-se ainda que tal variação ocorre muitas vezes inclusive dentro de uma mesma Câmara do Tribunal, como pode ser observado nos julgados acima apresentados, em que a 19ª Câmara de Direito Privado atribuiu uma indenização de mais de R$23.000,00 e em outro caso também de negativação indevida cometida por instituição bancária, fixou a indenização em apenas R$3.000,00, ficando assim constatado a grande disparidade de valores.

Fica evidente ainda que as partes demandadas são entidades financeiras, seguradoras, empresas de telefonia e na maioria esmagadora dos casos, os bancos, ou seja, todas são empresas milionárias, com lucros astronômicos, e que lideram o ranking de reclamações perante os órgãos de defesa do consumidor.

5 A necessidade de elevação do quantum indenizatório

A condenação ao pagamento de valores irrisórios, aplicada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, nos casos de anotação irregular do nome em cadastro de devedores inadimplentes, não está desencorajando as instituições bancárias a não cometer esse ilícito civil e muito menos desestimulando outros possíveis agressores.

Trata-se de conduta que atinge a dignidade e a honra objetiva do cliente, além de lhe trazer restrições de crédito, e que portanto não se trata de mero aborrecimento, mas sim um dano grave e real que traz prejuízos as vítimas e não está sendo combatido com verdadeiro afinco pelo Poder Judiciário.

Os bancos estão entre os maiores demandados do país e isso é fruto do desrespeito dessas instituições em razão das indenizações pífias impostas a elas. Vale lembrar, que apesar desse grande montante de demandantes, apenas pequena parcela dos ofendidos exerce o seu direito subjetivo de ajuizar a ação judicial.

A prática reiterada da negativação indevida por essas instituições não atinge somente os ofendidos, mas toda a coletividade, uma vez que a grande quantidade de ações contribui para sobrecarregar o Poder Judiciário, aumentando sua morosidade.

Além disso deve-se considerar o enriquecimento indevido do ofensor, que por ser condenado ao pagamento de uma indenização muito branda pode cometer ilícitos e lucrar ainda mais.

O caráter preventivo e punitivo da condenação, nunca será efetivo com o valor de R$ 10.000,00 contra uma instituição bancária como o Banco do Brasil por exemplo, que lucrou mais de 14 bilhões de reais no ano de 2015, ou como o Santander que lucrou mais de 6 bilhões de reais no mesmo ano, apenas no Brasil, conforme balanço financeiro apresentado pelas próprias instituições e divulgado pelo jornal Folha de São Paulo em 2016.

Essas práticas não podem ficar impunes, pois sustentam a impunidade e estimulam as ofensas por parte das grandes corporações. Essas indenizações brandas são inofensivas quando se trata de empresas de grande porte, com lucros milionários ou até mesmo bilionários.

Somente com altas indenizações é possível alcançar o efeito preventivo da condenação. É necessário considerar as condições econômicas da vítima e do ofensor, as reincidências e a função punitiva da condenação, para evitar que o ato ilícito se repita e servir como exemplo para as demais instituições.

Portanto, não basta que esteja presente o caráter punitivo e compensatório da indenização, como também mister se faz a presença do caráter pedagógico, ou seja, através da condenação prevenir danos futuros por meio da aplicação de uma sanção que vise não apenas a reparação do dano, mas também a prevenção de novos atos ilícitos, o que somente será possível, nos casos de negativação indevida, com o aumento do quantum indenizatório.

Neste sentido Sérgio Cavalieri Filho salienta:

“Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes”. (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 98)

Evidente, portanto, a necessidade de majoração do quantum indenizatório nos casos de negativação indevida, para efetivamente punir, prevenir e desestimular os ofensores; garantindo a compensação da vítima ao mesmo tempo que evita que outras pessoas passem por esta situação constrangedora injustamente.

Conclusão

A atitude das instituições bancárias, de negativar o nome indevidamente, não passa de uma arbitrariedade, fruto de mero descontrole administrativo, e capaz de abalar o prestígio creditício do ofendido.

É razoável, pois, concluir que as inscrições mencionadas são abusivas e ilegítimas, gerando na vítima do evento evidentes constrangimentos. Imprescindível, portanto, não apenas declarar a inexistência da suposta dívida objeto da negativação do nome, mas indenizar pelo sofrimento.

Logo, é inaceitável que essas instituições por não se revestirem dos cuidados necessários, causem tamanho abalo moral e de crédito perante a sociedade, fazendo a vítima passar por descumpridora dos seus deveres e submetendo-a à humilhação da inclusão do seu nome no SERASA, SPC e CCF, devido dívidas que jamais contraiu.

Os valores fixados não tem gerado o efeito pretendido pela sociedade e pelo Poder Judiciário, de inibir a prática deste ilícito civil, embora o grande número de ações nesse sentido.

Empresas e bancos são condenados por danos morais, porém continuam praticando a negativação indevida sem que nada seja feito a esse respeito, além de fixar indenizações insignificantes, comparadas ao seu grande poder econômico.

É incontroverso que o ordenamento jurídico brasileiro veda o enriquecimento sem causa, conforme o artigo 884 do Código Civil, por isso mister se faz, que os tribunais hajam com bom senso, fixando indenizações maiores que efetivamente previnam novas inscrições indevidas no rol de devedores inadimplentes, ao mesmo tempo que compensem de maneira justa os ofendidos, ou seja, para não haver indenizações exacerbadas; cumprindo assim a função social do Direito.