O exercício da cidadania na fiscalização popular dos crimes relacionados à Lei 8666/93

Resumo: O presente trabalho faz uma análise quanto as formas de fiscalização e controle pelo cidadão nos crimes relativos à licitação no Brasil, faz  uma abordagem dos  crimes mais frequentes. Com isso pretende-se esclarecer como o cidadão pode fiscalizar aqueles que estão obrigados a licitar na administração pública, desde a fase interna até a execução do contrato decorrente do certame. A licitação é o procedimento administrativo obrigatório que antecede a celebração de contratos entre a administração e o particular,  é o instrumento que garante a participação de todos os interessados em contratar com a administração, por isso a importância de uma fiscalização efetiva por parte do principal interessado, o cidadão.[1]

Palavras-chave: Licitação. Crimes. Cidadania

Sumário: Introdução; 1. A licitação; 2. Obrigatoriedade de licitar; 3. Crimes de licitação; 4. Fiscalização e controle. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO

Culturalmente a sociedade brasileira não tem conhecimento do seu poder de fiscalização da conduta de seus administradores, mas o cenário tende a mudar. As, até então comuns, notícias de fraude em licitação, desvio de dinheiro público em contratações nos noticiários, mas o cidadão não entende a necessidade de fiscalizar os administradores públicos e cobrar uma postura proba.

O presente trabalho tem o objetivo de conscientizar e disseminar a fiscalização buscando uma forma de evitar ou minimizar os crimes nas licitações, e promover a cidadania. Para tanto é necessário que o cidadão conheça os mecanismos para fiscalização os administradores, evitando assim o desvio de dinheiro público e outras formas de prejuízo decorrentes dos crimes em licitação.

É necessário despertar o interesse social do exercício de fiscalização dos certames pelo cidadão, pois o Ministério Público, órgãos policiais, e autoridades não estão sozinhos, ciência dos crimes praticados, e conforme Art. 100 da Lei 8.666/93 cabe ao Ministério Público promover a ação, senão vejamos,  “Art. 100. Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la.” (BRASIL, 1993). Contudo, qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do Ministério Público segundo preceitua o Art. 101 da Lei 8.666/93, in verbis:

“Art. 101.  Qualquer pessoa poderá provocar, para os efeitos desta Lei, a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstâncias em que se deu a ocorrência.

Parágrafo único.  Quando a comunicação for verbal, mandará a autoridade reduzi-la a termo, assinado pelo apresentante e por duas testemunhas. (BRASIL, 1993)”

Sendo assim a sociedade tem um grande poder de fiscalização é preciso que esse poder seja posto em prática. Os responsáveis por tais crimes, certos da impunidade, continuam recorrendo a meios ilícitos para obterem vantagens em desfavor do erário. Necessário também é analisar as modalidade de fraudes nas licitações e identificar os crimes mais frequentes, para que fique mais fácil fazer uma fiscalização mais eficiente por parte da sociedade.

Todas estas questões serão devidamente apontadas ao longo deste estudo, questionando se a lei de licitação é realmente eficaz, tendo em vista a grande incidência de crimes capitulados neste dispositivo legal.

1. A LICITAÇÃO

A noção de processo e procedimento aplicável a todo o direito da mesma forma é aplicável ao Direito Administrativo. A licitação que é uma espécie do gênero processo administrativo guarda um procedimento próprio e específico previsto e na lei 9666-93. A licitação para José dos Santos Carvalho Filho (2007, p.217): “O procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contratos, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.”

Este conceito faz um apanhado geral da licitação, veja que ele se refere a licitação como sendo um procedimento administrativo “vinculado”, logo, os administradores públicos não tem outra opção senão seguir o que dita a lei. O conceito traz, também, que não só a administração direta está sujeita a licitar, mas todos aqueles por ela controlados, ainda, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

A licitação é um meio o objetivo é a celebração de contratos, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico, selecionados dentre propostas oferecidas por vários interessados, que inclusive, é um princípio da lei de licitação, princípio da igualdade. A licitação visa promover a isonomia entre todos os interessados em contratar com a administração, apesar da lei que versa sobre normas gerais sobre licitação enumerar alguns princípios isso não afasta a aplicação dos demais princípios aplicáveis à administração pública.

2. OBRIGATORIEDADE DE LICITAR

A exigência da licitação está prevista na Constituição Federal de 1988 em seu Art. 37, XXI, e teve os seus aspectos gerais regulamentados pela Lei 8.666/93, vejamos, pois o que reza nossa Carta Maior:

“Art. 37, XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

O Art. 175 de nossa Carta Magna inclui na obrigatoriedade de licitar, as prestações de serviços sob regime de concesão ou permição.

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”

O Art. 2º da Lei 8.666/93, diz que “serão necessariamente precedidas de licitação” as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros.

Segundo o parágrafo primeiro do Art. 1º estão obrigados a licitar todos os órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

3. CRIMES DE LICITAÇÃO

Os crimes da lei de licitação estão previstos nos Artigos 89 a 99 da Lei 8.666/93, a pena prevista para esses crimes são de detenção e multa, se referem tanto a licitação quanto aos contratos administrativos, dentre eles pode-se destacar:

“Art. 89.  Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único.  Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.”

Dispensar ou inexigir fora das hipóteses prevista na lei, segundo a Controladoria Geral da União é um dos crimes mais frequentes com relação a Lei de licitação, segundo entendimento do STJ (HC171.152)  este crime é de mera conduta, não é necessário o prejuízo ao erário para a sua configuração, contudo, Gomes e Sousa  alertam que:

“Tudo isso depende da análise do caso concreto. De qualquer modo, queremos só registrar nossa preocupação: nenhum crime pode ser admitido sem ofensa ao bem jurídico. A inobservância de procedimentos formais podem dar ensejo a outro tipo de sanção. Para o Direito penal o fundamental é a ofensa ao bem jurídico. (GOMES e SOUSA, 2010)”

Outro crime bastante frequente é o previsto no Art 90. in verbis:

“Art. 90.  Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”

Este crime é o que se convencionou chamar de “conluio”, ou seja, a combinação para obter vantagens para terceiros ou para os próprios envolvidos nos certames.

Há de se destacar outros crimes, contudo menos frequentes como os já apresentados, dentres eles o previsto no Art. 91.  “Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário”; também o do Art. 92.  “Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público”, veja que durante a celebração do contrato tanto a administração quanto o particular contratado estão obrigados a seguir as clausulas contratuais segundo o edital, salvo modificações previstas na lei. De igual maneira o Art. 93. “impedir, pertubar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório, já os Art. 96.  “fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias”; Art. 98.  “obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito”.

Perceba que o legislador deu especial atenção ao tipo “fraudar”, mesmo com a atenção dispensada a este tipo penal, a fraude é o crime mais frequente em procedimentos licitatórios, pode ser explicado por estar presente em vários dispositivos. A fiscalização dever ser feita de forma constante e não só pelo controle interno, o contribuinte, como o maior lesado, deve fiscalizar constantemente. A administração pública tem a obrigação legal de publicar os seus atos e franquear aos interessados em geral informações de interesse geral.

4. FISCALIZAÇÃO E CONTROLE

Mesmo com a obrigatoriedade de realizar licitação para a contratação de particulares nos mais diversos contratos administrativos, o que se tem visto é um número cada vez maior de fraudes em licitações, dispensa de licitação indevida, conluio, adital direcionado entre outros crimes. A Controladoria Geral da União em um Programa de fiscalização a partir de sorteio público divulgou uma matéria referente a problemas em licitação em vários municípios, vajamos um trecho da materia:

“A Controladoria-Geral da União (CGU) constatou, mais uma vez, que irregularidades em licitações são os problemas mais frequentes no uso de verbas públicas federais. De 120 municípios fiscalizados nas últimas duas edições do Programa de Fiscalização por Sorteios, 110 apresentaram algum tipo de problema relacionado a licitação, o que representa 91,66% do total.

Nesses municípios, a irregularidade mais comum é a dispensa indevida do processo licitatório, verificada em 57 cidades (51,8%); em seguida, vêm os casos de simulação, com montagem e favorecimento no processo, descobertos em 50 municípios (45,45%). Em cinco unidades (4,54%), foi verificada também a existência de conluio entre os licitantes.”[2]

A Controladoria-Geral da União vem através deste Programa provar o que esta sendo veiculado na mídia todos os dias, o dinheiro público sendo desviado para bolsos e bolsas de políticos corruptos.

A lei 8.666/93 evoluiu no que se refere a fiscalização e ao controle, ela trouxe vários dispositivos que garantem ao cidadão fiscalizar os certames, “qualquer cidadão pode acompanhar o desenvolvimento de licitação, desde que não pertube ou impeça a realização do trabalho, o que, alias, é capitulado como crime no Art. 93.”

Os atos adminstrativos são públicos conforme princípio constitucional previsto no Art. 37 de nossa Carta Magna e previsto também no Art. 3º da Lei de licitação.

Para um melhor entendimento dos procedimentos licitatórios, a doutrina se encarregou de dividi-la em duas fases: interna e externa. Segundo o Professor Toshio Mukai citado por Carlos Pinto Coelho Motta:

“Os procedimentos da licitação compõem-se de uma fase interna que vai até a elaboração do edital ou carta-convite, e de uma fase externa, que se inicia com a publicação do edital ou expedição da carta-convite e termina com a adjudicação do objeto da licitação (normalmente). (MOTTA, 2008)”

A publicação do edital é o início da fase externa da licitação, contudo a fiscalização e o controle podem ser feito ainda na fase interna, a publicação é só um dos procedimentos do certame. A Lei de licitação diz que qualquer cidadão pode acompanhar o seu desenvolvimento, não fazendo menções quanto ao acompamento ser somente após a publicação do edital, senão vejamos o que regula o Art. 4º:

“Art. 4o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.”

Neste sentido, percebe-se que a fiscalização poderá ser feita por qualquer cidadão interessado ainda na fase interna, ou seja, o cidadão pode acompanhar a elaboração do edital, o que poderia de certa forma evitar uma possível formação de conluio ou até mesmo um direcionamento do edital.

A fase interna da licitação inicia-se com a solicitação do setor interessado, indicando suas necessidades, uma vez autorizado pela autoridade competente que deverá fazer uma análise quanto a oportunidade e conveniência a estimativa de valores, a indicação de recursos e a definição do objeto, publicado o edital inicia-se a fase externa. O que se percebe na prática é que na fase interna o controle é interno, ou seja, somente os agentes públicos têm acesso aos procedimentos. Contudo, o ensinamento do Art. 4º diz “podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos”, este dispositivo não faz referência a fases da licitação, portanto o cidadão tem o direito de acompanhar a elaboração do edital, seria uma forma de evitar possíveis vícios responsáveis por impugnações futuras.

Com a publicação do edital, constatando-se alguma irregularidade qualquer cidadão pode impugnar. Na fase interna, o que se pode fazer acompanhar para que não haja vícios uma vez que se encontra em fase de elaboração.

Publicado o edital qualquer cidadão é parte legítima para impugná-lo, conforme previsão do Art. 41, § 1º, in verbis:

“Art. 41.  A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

§ 1o  Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.”

Nota-se que esta impugnação é feita à própria administração que deverá responder em 3 (três) dias úteis, persistindo a demanda há, ainda, a possibilidade prevista  no parágrafo  primeiro Art. 113 de se recorrer ao Tribunal de Contas, como segue:

“Art. 113.  § 1o  Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.”

Veja que no § 1º do Art. 41 o legislador usou o temo “sem prejuízo da faculdade prevista no § 1º do Art. 113.” Dando margem aos interessados a recorrer, também, ao Tribunal de Contas.

O cidadão tem, ainda, a oportunidade de participar ativamente do processo licitatório dando sua opinião, sua sugestão, e fazer suas críticas, esta abertura está prevista no Art. 39. que prevê a realização de audiência pública antes da realização da licitação.

“Art. 39.  Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados.”

Perceba que o dispositivo prevê a “obrigatoriedade” da audiência pública “sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c"”, a participação popular nesses casos é muito importante uma vez que quando se trata de licitação dessa magnitude o contribuinte tem o direito de saber como a administração está aplicando o dinheiro público.

Vale ressaltar que a parte legítima para ajuizar a ação quanto a irregularidades nas licitações é o Ministério Público, contudo qualquer cidadão pode provocar sua iniciativa, como bem descreve o Art. 101:

“Art. 101.  Qualquer pessoa poderá provocar, para os efeitos desta Lei, a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstâncias em que se deu a ocorrência.

Parágrafo único.  Quando a comunicação for verbal, mandará a autoridade reduzi-la a termo, assinado pelo apresentante e por duas testemunhas.”

Cabendo ainda, a ação penal privada subsidiária da pública, não sendo ajuizada no prazo legal, conforme previsão do Art. 103.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A licitação é o indispensável meio para as contratações públicas garantindo a isonomia entre os participantes e a melhor proposta para a administração, preservando os princípios que regem a administração pública, dentre eles as suas vigas mestras a a supremacia e a indisponibilidade do interesse público.

Com a obrigatoriedade da licitação garantida na Constituição Federal, a fiscalização deve ser mais efetiva em relação a possíveis crimes previstos na sua lei geral, fazendo nascer com a fiscalização o exercício da cidadania.

Para fiscalizar é preciso conhecer e a lei de licitações e contratos administrativos é complexa e demanda muito estudo e interpretação, o objetivo do presente artigo foi de disseminar informações que possam nortear os conhecimentos básicos do cidadão para que esse saiba da existência do crime e da possibilidade de fiscalização.