Wilson Feitosa de Brito Neto[1]
Resumo: O presente trabalho aborda a questão da vontade de constituição enquanto pressuposto de eficácia da norma constitucional, sendo necessária a formação de uma cultura constitucional no Brasil. Em vista dessa frágil cultura constitucional (vista no trabalho sempre como decorrência da vontade de constituição), se identifica a possibilidade de violações pelos entes estatais a direitos constitucionalmente previstos com a tolerância de tais violações pela sociedade. O trabalho faz um recorte de um direito específico, qual seja, a formação dos planos de carreira no serviço público, adotando como exemplos duas carreiras do serviço público do Estado da Bahia. A conclusão é no sentido de reconhecer a necessidade de um fortalecimento de uma cultura constitucional como meio de se atribuir, além da eficácia, a efetividade das normas constitucionais.
Palavras-chave: Vontade de constituição. Cultura constitucional. Eficácia da norma constitucional. Violação.
Abstract: The present work addresses the question of the will to constitution as a presupposition of effectiveness of the constitutional norm, being necessary the formation of a constitutional culture in Brazil. In view of this fragile constitutional culture (always seen at work as a result of the will of constitution), the possibility of violations by state entities to constitutionally provided rights is identified with the tolerance of such violations by society. The work makes a cut of a specific right, that is, the formation of career plans in the public service, adopting as examples two careers of the public service of the State of Bahia. The conclusion is in the sense of recognizing the need to strengthen a constitutional culture as a way of attributing, besides the efficiency, the effectiveness of constitutional norms.
Keywords: Constitution will. Constitutional culture. Effectiveness of the constitutional norm. Violation.
Sumário: Introdução 1. A vontade de constituição como pressuposto de eficácia da norma constitucional. 2. A vontade de constituição como elemento inerente à formação de uma cultura constitucional. 3. O constitucionalismo tardio e o descumprimento de normas constitucionais. 4. O direito a um plano de carreira na função pública como norma programática de direito fundamental. 4.1. Eficácia das normas programáticas. 4.2. Fundamentalidade da norma inscrita no art. 39 da CF. 5. Situações exemplificativas na estrutura do serviço público do Estado da Bahia. 5.1. Grupo ocupacional serviços públicos de saúde – SESAB. 5.2. Carreira policial civil – SSP/BA. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
A Constituição de 1988 prevê expressamente no caput do seu art. 39 a necessidade de instituição de um regime jurídico único e planos de carreira para os servidores públicos, sendo conservada a redação originária enquanto não é julgado o mérito da ADI 2135.
Portanto, o problema que se coloca é de saber se a atuação estatal está dentro dos limites dados pelo direito fundamental de tratamento paritário entre servidores públicos integrantes do mesmo cargo, que somente seria possível por meio de uma efetiva criação de plano de carreira. Por via de consequência, se busca esclarecer as consequências sociais para a atuação estatal, observando se há correlação entre o hipotético descumprimento da previsão constitucional e o nível de desenvolvimento social e à cultura constitucional desenvolvida a partir da Constituição Federal de 1988. Questiona-se, concretamente, se existe “vontade de constituição” da sociedade e do Estado em relação ao tratamento paritário entre servidores públicos ocupantes do mesmo cargo.
O objetivo geral consiste na observação da atuação dos entes públicos e dos particulares no que se refere à efetividade de direitos fundamentais relativos à organização dos servidores públicos em carreiras e identificar eventual violação de direito fundamental pelo poder público com a tolerância da sociedade.
Já os objetivos específicos são o de inter-relacionar a importância do direito a um regime jurídico único regente da carreira do serviço público, enquanto direito associado à fundamentalidade da isonomia com o dever fundamental dos entes públicos em concretizar a norma programática inscrita no caput do art. 39 da CF; e identificar os aspectos da cultura constitucional associados ao tema, eventualmente, indicando-a como causa do cenário que venha a ser identificado após a pesquisa.
A hipótese principal é de que existe uma frágil cultura constitucional no Brasil e que essa ausência de cultura constitucional, associada à ausência (ou fraqueza) de vontade de constituição, resulte na violação de direitos fundamentais ou, em caminho reverso, na ideia de desobrigação de atendimento por entes públicos dos seus deveres fundamentais.
No caso do presente trabalho, a hipótese é de que se possa identificar em uma conduta específica – ausência de instituição de carreira no serviço público por regime jurídico único; ou instituição puramente aparente de tal regime jurídico único – o desatendimento de dever fundamental imposto aos entes públicos por força de norma de previsão constitucional expressa.
Não se sabe, porém, como se comportam as administrações em relação à efetivação da norma programática contida na cabeça do art. 39. É sabido, contudo, que no acervo de atos normativos do Estado da Bahia, há carreiras em que existe plano de carreira, sem que isso se efetive pela norma regulamentar exigida – é caso da promoção por titulação no caso de servidores da Saúde, em que a última regulamentação contemplou mestres e doutores titulados até 2002; e dos policiais civis, que pleiteiam a remuneração nos termos do art. 39, §4º da CF e em relação aos quais o Estado da Bahia segue omisso. Ambos os casos serão abordados no presente trabalho.
A pesquisa se justifica na medida em que a cultura constitucional se apresenta como questão de grande relevância para a efetividade de direitos fundamentais – e da normativa constitucional como um todo –, de sorte que a norma constitucional terá maior eficácia quanto maior for a “vontade de constituição” que a permeia.
Com efeito, estudar a cultura constitucional, em especial o aspecto da vontade de constituição, se justifica como método para identificar mecanismos de atribuir efetividade a direitos fundamentais em relação dialógica entre os atores sociais. Tal subjetividade é percebida quando Manoel Jorge e Silva Neto define cultura constitucional e inicia a sua definição a falar de comportamentos e condutas públicas ou privadas.[2]
Desta forma, o trabalho se justifica na medida em que pode ser identificado um ponto específico em que há violação de direitos fundamentais pelos entes públicos, com a tolerância dos particulares integrantes do corpo social. Mais ainda, a tal fenômeno pode estar associada uma frágil cultura constitucional e uma pouco densa “vontade de constituição”, o que tende a reduzir a força normativa da norma constitucional em análise.
- A VONTADE DE CONSTITUIÇÃO COMO PRESSUPOSTO DE EFICÁCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL
Konrad Hesse desenvolve em sua obra A força normativa da constituição a ideia de vontade de constituição e a apresenta como pressuposto de eficácia da norma constitucional. Diz o autor em arremate do texto em comento:
A resposta à indagação sobre se o futuro do nosso Estado é uma questão de poder ou um problema jurídico depende da preservação e do fortalecimento da força normativa da Constituição, bem como de seu pressuposto fundamental, a vontade de Constituição.[3]
A razão de ser dessa conclusão lançada na palestra proferida em 1991 decorre de passagens do texto em que a vontade de constituição é definida como o produto de três vertentes: a) a compreensão de que a constituição instaura uma ordem jurídica inquebrantável; b) a compreensão de que essa ordem constituída precisa estar em constante processo de legitimação, não simplesmente traduzindo os fatores reais de poder; e c) a consciência de que o sucesso da ordem constitucional decorre de uma atuação humana.[4]
Daí decorre que, por se tratar de uma ordem jurídica inquebrantável e que depende da atuação humana para o constante processo de legitimação, a sua eficácia dependerá da chamada vontade de constituição, que se apresenta como a adesão e vinculação social à norma constitucional. Ainda tratando do posicionamento de Hesse, por ser a vontade de constituição a vinculação dos agentes sociais à norma constitucional (do indivíduo ao Estado, incluindo todos nesta escala), ela se mostra como a maior garantia de sua força normativa.[5]
Neste sentido, há que se reconhecer a dinâmica inversamente proporcional entre vontade de constituição e a interferência dos fatores reais de poder na eficácia da norma constitucional, de sorte que quanto mais intensa for uma, mais fraca será a outra.
De outra forma, e este é o entendimento de Lassalle, a constituição escrita não seria mais do que um pedaço de papel quando destoante da realidade fática, ou seja, do que se verifica na sociedade em atenção aos fatores reais de poder. Nesta linha de entendimento, nas situações de tensão entre constituição real e constituição escrita, aquela impõe a sua eficácia em vista desta. Tal noção leva a concluir que a norma constitucional somente seria dotada de eficácia, se, quando e na medida em que se compatibilizasse com a realidade social[6].
Por isso o conceito de vontade de constituição se apresenta como tão relevante – somente a partir dele a sociedade crê na constituição escrita, lhe atribui força normativa e se sujeita aos seus comandos. Trata-se, com efeito, de um pressuposto de eficácia da constituição escrita que passa a ser não somente produto dos fatores reais de poder, mas também origem da ordenação social.
Sem ignorar em nenhum momento a importância dos fatores reais de poder trabalhados por Lassalle, Hesse esclarece que existe uma interdependência entre a constituição real e a constituição escrita. Desta forma, a vontade de constituição, decorrente da sua pretensão de eficácia, não se apresenta como uma ficção que pretende descrever a realidade de modo diverso do que esta se apresenta.
Porém, se apresentando como produto de uma dada realidade, a constituição pretende também conformar esta realidade de acordo com o seu texto, diretrizes e programas. Esta é a razão pela qual a constituição tem uma pretensão de eficácia que se perfaz com a formação de uma vontade de constituição. Veja-se trecho do texto de Hesse abordado no presente trabalho.
A Constituição não configura, portanto, apenas a expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas. Graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relação a ela, não se pode definir como fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficácia das condições sócio-políticas e econômicas.[7]
Desta forma, quanto maior for a adesão da sociedade (em todas as suas divisões) ao texto constitucional e o reconhecimento de que se trata de uma ordem inquebrantável, menos poderá haver interferência dos fatores reais de poder – isto é, maior será a sua eficácia. Tal conclusão preliminar demonstra como se comporta a vontade de constituição enquanto pressuposto de eficácia da norma constitucional.
- A VONTADE DE CONSTITUIÇÃO COMO ELEMENTO INERENTE À FORMAÇÃO DE UMA CULTURA CONSTITUCIONAL
Manoel Jorge e Silva Neto, em seu Constitucionalismo brasileiro tardio, define a ideia de cultura constitucional a partir de três finalidades. Com efeito, entre os três objetivos dos comportamentos e condutas nos quais consiste a formação de uma cultura constitucional, o primeiro deles é a preservação da vontade de constituição. Eis a definição traçada pelo autor.
Define-se cultura constitucional os comportamentos e condutas, públicas ou privadas, tendentes a: I) preservar a “vontade de constituição”; II) efetivar, no plano máximo possível, os princípios e normas constitucionais; III) disseminar o conhecimento a respeito do texto constitucional.[8]
Com efeito, o conceito sucinto abordado já dá conta de que a vontade de constituição, na ideia desenvolvida por Hesse, é inerente à própria ideia de cultura constitucional. As noções se apresentam imbricadas uma na outra, de sorte que não se pode falar em cultura constitucional sem se falar em vontade de constituição. Uma decorre de comportamentos e condutas (de sujeitos, por óbvio); a outra decorre de uma aceitação, vinculação, crença (também de sujeitos) na força normativa da constituição.
Já o conceito de cultura constitucional, no entendimento de Raoni Macedo Bielschowsky, expresso em sua tese doutoral, parte de uma ideia formada por três acepções, quais sejam: a tradição do constitucionalismo que resulta em uma constituição; o nível de conhecimento que o povo tem acerca da sua constituição; e uma terceira relativa à existência e aos atos de fomento de uma cultura de constituição, tendente a uma “interiorização constitucional pelo povo”.[9]
Nota de destaque é a de que a ideia de cultura constitucional conduz a uma necessidade de se abordar não somente o papel dos entes públicos, mas também dos indivíduos e demais atores sociais na sua construção[10]. Portanto, a cultura constitucional se prende, também neste ponto, com a vontade de constituição, haja vista que é no seio da sociedade que surge a vontade de constituição, é na ideia geral dos cidadãos que se forma a crença de se tratar de uma ordem jurídica inquebrantável que vincula a todos e que é dotada de eficácia.
A respeito da necessidade de adesão social à constituição como pressuposto de sua eficácia, Pablo Lucas Verdú chega a referir que o próprio conceito de constituição somente se perfaz com esse vínculo de pertencimento do povo em relação à constituição. Veja-se, neste sentido, trecho de obra referencial sobre o tema do sentimento constitucional.
Assim, pois, o conceito de Constituição é completo quando, à sua intelecção teorética, une-se sua compreensão emocional através do sentimento que adere ao conceito. O ensino do Direito Constitucional não se esgota na explicação de suas evidentes e necessárias conexões lógicas e técnicas. Requer, além disso, que se insista na necessidade de que a sociedade adira à Constituição, sentindo-a como coisa própria.[11]
No que se refere à eficácia da norma constitucional em decorrência da formação de uma cultura constitucional, Raoni Bielschowsky se posiciona de modo a reconhecer que a cultura constitucional (decorrente da vontade de constituição, como já visto) se apresenta como elemento antecedente à eficácia da norma constitucional. Eis trecho da sua tese doutoral em que trata do tema.
Se de um lado a eficácia das normas constitucionais depende da vontade de constituição – mais ou menos consciente, mais ou menos sentida – de algum modo, é possível estabelecer que o princiál projeto jurídico-político de uma constituição é o de, justamente, incutir e firmar os valores daquela identidade pluralista ali exposta. Ele consiste em possibilitar uma normalidade, um ambiente em que, em última instância, se opere espontaneamente de acordo com aquela identidade, com aquela mundividência, inclusive e, principalmente, na dinâmica política. De certo modo, fazer da constituição o próprio ethos da comunidade, em seu contínuo processo de leitura e (re)construção. É portanto, o projeto de fortalecer uma cultural constitucional estabelecendo-se uma cultura de constituição.[12]
A noção de cultura constitucional é essencial para que se possa estudar o fenômeno do descumprimento de norma constitucional ou de se lhe atribuir força normativa simplesmente aparente. Ora, se existe um comando claro em um enunciado normativo e se os atores sociais competentes deixam de lhe dar cumprimento, possivelmente é por não lhe atribuir força normativa ou por entender que não há consequência jurídica relevante para o descumprimento. Daí o motivo para o estudo do conceito até esta parte.
- O CONSTITUCIONALISMO TARDIO E O DESCUMPRIMENTO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS
Em associação à noção de cultura constitucional, importa também se analisar o fenômeno identificado do “constitucionalismo tardio”. Para tanto, vale ter em vista a definição traçada por Manoel Jorge e Silva Neto:
Constitucionalismo tardio é o fenômeno decorrente de causas históricas, políticas e jurídicas, entre outras, da ausência de cultura constitucional nos Estados pós-modernos que são organizados formalmente por meio de uma constituição, o que conduz à ineficácia social dos textos constitucionais.[13]
No mesmo trabalho, o Autor analisa possíveis causas históricas, jurídicas e políticas para o fenômeno do constitucionalismo brasileiro tardio, apontando-as, respectivamente, como a falta do sentimento de pertencimento, o individualismo jurídico e a pífia consolidação do ideal democrático republicano.[14]
Desta forma, ambos os conceitos devem ser analisados de forma dialética, haja vista a essencialidade de um na construção do outro. A falta de cultura constitucional aparece como elemento caracterizador do constitucionalismo tardio e, este por seu turno, se apresenta de forma ampla como possível causa para a violação de direitos fundamentais – ou no não cumprimento de deveres fundamentais por parte dos entes públicos – de modo a justificar essa abordagem para a presente pesquisa.
Fábio Periandro atribui à falta de uma cultura constitucional (ou ao seu muito lento avanço) a aceitação da sociedade brasileira às decisões que são incompatíveis com o texto constitucional. Em sua tese doutoral, faz referência especificamente às decisões que negam o reconhecimento do direito adquirido a regime jurídico (tema de sua tese), mas a lógica ali abordada é a mesma para outros direitos de previsão constitucional – mais evidente do que a aceitação de decisões incompatíveis com o texto constitucional em razão do respeito à Suprema Corte é essa aceitação em decorrência de uma falta de cultura constitucional.[15]
Mas o constitucionalismo tardio, por ser decorrente de uma ausência de cultura constitucional (logo, da falta de vontade de constituição também), se apresenta não somente como causa associada ao descumprimento de deveres fundamentais por parte dos entes públicos. Importa ter em vista, como já referido neste trabalho, que a cultura constitucional é imanente a toda a sociedade, a todos os cidadãos e demais atores sociais. De tal dado resulta que o constitucionalismo tardio pode se apresentar também como causa justificadora da tolerância da sociedade no que se refere às violações dos entes públicos no que se refere aos direitos fundamentais dos indivíduos.
- O DIREITO A UM PLANO DE CARREIRA NA FUNÇÃO PÚBLICA COMO NORMA PROGRAMÁTICA DE DIREITO FUNDAMENTAL
A CF estabelece na cabeça do art. 39 que os servidores públicos estão submetidos a um regime jurídico com a definição de planos de carreiras.[16] O enunciado normativo abrange todos os servidores da Administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
Inicialmente, cabe referir que, no que pese a edição de EC 19/98, que teve como parte da revisão realizada a alteração do caput do art. 39 da CF, fazendo suprimir da redação original a parte que interesse ao presente estudo – o plano de carreira dos servidores públicos em todas as esferas da Administração. A redação dada pela referida EC teve a sua eficácia suspensa por decisão do STF concessiva de medida cautelar na ADI 2135[17]. Assim, segue vigente, por efeito da repristinação, a redação originária do enunciado normativo em comento.
Para identificar a norma contida no art. 39, caput, da CF, importa esclarecer que as normas programáticas são aquelas que, como refere Paulo Gustavo Gonet Branco, traçam metas, programas de ação e objetivos para as atividades do Estado nos domínios social, cultural e econômico.[18]
Bem se sabe que as normas programáticas são carentes de uma atuação estatal, seja do executivo, seja do legislativo. Mas é importante pontuar, como faz Manoel Jorge e Silva Neto, que tal atuação estatal não pode reduzir o escopo das normas programáticas – o sentido da atuação (executiva ou legiferante infraconstitucional) é justamente efetivar o programa social subjacente à norma programática. Veja-se o posicionamento do autor em comento.
As normas programáticas constituem a elevada reserva do propósito do Estado, sendo proibido aos órgãos constituídos reduzir o plexo de metas inserto na constituição e afastar as cláusulas que consagram o programa estatal, tornando-se indiferentes a tais dispositivos mediante a adoção da tese da não vigência dos preceitos programáticos por força da sua dependência aos fatores de compostura econômica, política, social e até cultural, como sói ser divulgado aqui e ali.[19]
Assim, a ideia de que a norma do art. 39, caput, da CF institui um programa de ação do Estado pode ser extraída do posicionamento de Carlos Bastide Horbach, que se transcreve:
O escopo e a extensão da norma elaborada pelo constituinte originário são bastante claros. O texto originário da Constituição pretendeu promover um mínimo de uniformização das normas administrativas aplicáveis aos regimes funcionais dos servidores da administração direta, das autarquias e das fundações públicas da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios; evitando que, na estrutura dessas entidades, convivessem múltiplas regras regedoras dos vínculos com os diferentes, o que geraria ineficiência na gestão pública e, não raro, quebras na isonomia.[20]
Assim, em vista da ideia de criação de um padrão uniformizador das carreiras dos servidores públicos – ou dito de outra forma, uma padronização das progressões funcionais de servidores integrantes da mesma carreira na função pública – é que se vê subjacente ao texto normativo o aspecto da norma programática.
4.1 EFICÁCIA DAS NORMAS PROGRAMÁTICAS
No que pese a ampla divergência doutrinária, que se projeta abordar na pesquisa, a revisão de literatura inicial é no sentido de se atribuir eficácia às normas programáticas, mesmo quando o programa não tenha sido, por omissão normativa infraconstitucional, concretizado nas instâncias competentes. Tal é o que resulta do posicionamento de Dirley da Cunha Júnior, para quem
No plano científico, não pairam mais dúvidas nem subsistem mais questionamentos a respeito do caráter jurídico e, consequentemente, vinculante das normas constitucionais programáticas. O só fato de estas normas contemplarem direitos sociais dependentes de prestações positivas do Poder Executivo ou de providências normativas do Poder Legislativo, não lhes retira a eficácia jurídica.[21]
Ainda no plano doutrinário, é de se destacar o posicionamento de Canotilho, que pontua em tom de arrumação elementos demonstradores da eficácia das normas constitucionais que estabelecem programas sociais. No seu entendimento, numa dimensão objetiva dos direitos econômicos, sociais e culturais, essas normas impõem ao Estado uma atuação legiferante e, ao mesmo tempo, um fornecimento de prestações aos cidadãos. Desta forma, tais direitos não se dissolvem em meros programas e sua eficácia não depende da atuação pelo Estado (legislativo e executivo) no sentido do que lhe fora imposto pelas normas constitucionais programáticas.[22]
Diversamente do entendimento doutrinário exposto, o STF entendeu, no julgamento da ADI 5.615/SP, em que foi apreciada a constitucionalidade de leis estaduais de São Paulo que criavam empregos públicos em detrimento do regime jurídico único previsto no art. 39, caput, da CF. Naquele caso, a Corte entendeu que a mora legislativa no cumprimento do programa constitucional era situação constitucionalmente indesejável, mas sem o condão de se reconhecer a inconstitucionalidade das leis editadas no cenário de omissão legislativa.[23]
Nesta ótica, o entendimento adotado pelo Supremos Tribunal Federal foi no sentido de se esvaziar a eficácia da norma programática – ou, ao menos, de condicionar tal eficácia à adoção pelo Estado de medidas concretizadoras da norma programática. Em verdade, na ementa do acórdão da ADI em referência, a Corte deixa claro este posicionamento, como se vê do trecho que se transcreve:
Para que haja produção completa dos efeitos do art. 39 da CF, é indispensável que o Ente federativo edite norma específica instituindo o regime jurídico de seus servidores da Administração Direta, das autarquias e das fundações públicas.[24]
Contudo, parece ser mais acertado o entendimento esposado pela doutrina referida, haja vista a sua compatibilidade com a ideia de que as normas programáticas se destinam à concretização e efetividade dos direitos sociais constitucionalmente previstos. Este é o entendimento adotado para efeitos do presente estudo, reconhecendo-se a eficácia imediata das normas programáticas.
4.2 FUNDAMENTALIDADE DA NORMA INSCRITA NO ART. 39, DA CF
A ideia de fundamentalidade da previsão do enunciado normativo do art. 39 se prende com a necessidade de paridade para servidores ocupantes do mesmo cargo e, desta forma, conduz à aplicação do art. 5º, caput, I. No mais, enquanto trabalhadores, os servidores públicos são titulares dos direitos fundamentais inerentes a quaisquer outros trabalhadores, se mostrando a definição de um plano de carreira como concretização do art. 7º, IV, VI, XXX, dispositivos de fundamentalidade inquestionável.
Tal associação entre os servidores públicos e os trabalhadores da iniciativa privada, no pese a sua clareza, mereceu previsão constitucional expressa. O §3ª do art. 39 da CF prevê que se aplicam aos servidores públicos uma série de direitos fundamentais previstos nos incisos do art. 7ª da CF – entre os referidos no parágrafo anterior, somente não consta do elenco indicado no art. 39, §3ª, o direito do inciso IV do art. 7ª, relativo à irredutibilidade dos salários. Parece claro, contudo, que os vencimentos do servidor público sejam igualmente irredutíveis.
No que diz respeito ao aspecto mais relevante da previsão do caput do art. 39 para o presente estudo – a isonomia entre servidores integrantes da mesma carreira em decorrência da imposição constitucional à instituição de um plano de carreiras – é válido ter em visto o posicionamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao atribuir a tal enunciado normativo a ideia de isonomia. Veja-se o trecho do trabalho em comento.
Além do regime jurídico único, o art. 39 também prevê planos de carreiras para os servidores da Administração Direta, das autarquias e das fundações públicas, o que reafirma a ideia de isonomia, evitando disparidade de tratamento entre os da Administração Direta de um lado, e os das autarquias e fundações, do outro.[25]
Há que se observar que as regras não aparecem do nada, sendo desdobramentos das normas de cunho principiológico, decorrendo desta modalidade normativa de maior densidade axiológica.[26] Desta forma, se evidencia a fundamentalidade imanente à norma da cabeça do art. 39 da CF na sua redação originária (e em vigor por força da suspensividade atribuída pelo STF à MC na ADI 2135).
Ainda no sentido de confirmar o cunho de direito fundamental a se atribuir à norma do art. 39, caput no que se refere a um regime jurídico único para a carreira do serviço público, enquanto materialização da isonomia, vale observar que, segundo Vladimir da Rocha França, que dificilmente um interesse público deixa de estar associado a um direito fundamental.[27]
Com efeito, a norma constitucional que prevê o dever dos entes públicos de estabelecerem por meio de regime único um plano de carreira para os seus servidores se reveste de cunho fundamental (por estar associada à obrigatoriedade de tratamento isonômico entre os servidores públicos) e se apresenta como norma programática ao estabelecer a necessidade de regulamentação por norma específica editada por cada ente público.
- SITUAÇÕES EXEMPLIFICATIVAS NA ESTRUTURA DO SERVIÇO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Como apontado na introdução, a título de exemplo de descumprimento pela Administração Direta no tocante ao cumprimento da diretriz programática imposta no art. 39 da CF, duas carreiras serão abordadas nesta oportunidade. Trata-se da carreira do Grupo Ocupacional Serviços Públicos de Saúde (integrante da Secretaria de Saúde do Estado) e da carreira da Polícia Civil (integrante da Secretaria de Segurança Pública do Estado).
5.1 GRUPO OCUPACIONAL SERVIÇOS PÚBLICOS DE SAÚDE – SESAB
Em caso recente da estrutura do serviço de saúde pública do Estado da Bahia, se identifica situação de aparente cumprimento da norma inserta no caput do art. 39 da CF pela Administração e pelo legislativo estaduais, sendo certo, contudo, que esse cumprimento é apenas aparente. Aparente porque, como será demonstrado, existe a instituição de um plano de carreira para os servidores integrantes dessa estrutura, mas não há a efetivação desse plano de carreira no tocante às promoções por titulação.
A Lei estadual 8.361/2002 instituiu o Plano de Carreiras, Cargos e Vencimentos (PCCV) dos servidores do Grupo Ocupacional Serviços Públicos de Saúde, prevendo no seu art. 9ª, p.ú., a promoção dos servidores em decorrência de titulação acadêmica. A Lei estadual então condicionou a sua eficácia à edição de decreto regulamentar que definisse o calendário dos requerimentos e condições temporais de habilitação dos interessados.[28]
Em 2005 foi editado o Decreto 9.475/2005, que previu que os cursos de mestrado e doutorado conducentes à promoção deveriam ter sido concluídos até 31 de dezembro de 2002.[29] Assim, se criou a ideia de que a reorganização do plano de carreira resultaria em uma periódica apreciação dos requerimentos de promoção baseada em titulação acadêmica, se esperando que fossem editados novos decretos com novas datas de habilitação para tais requerimentos.
Em 2009, a carreira em comento foi reestruturada pela Lei 11.373/2009, sendo revistos os critérios de promoção na carreira, mas conservada a necessidade de edição de decreto regulamentador do exercício de tal direito.[30]
A grande violação ao direito estabelecido no art. 39, caput da CF consiste no fato de que tal decreto regulamentar nunca foi editado, restando impossibilitada a apresentação de requerimentos de promoção em vista da falta de decreto regulamentar. Em verdade, o que se verifica é uma ficção de cumprimento da previsão constitucional ao se instituir um plano de carreira e não viabilizar a execução prática de tal plano.
Há que se observar, e nisto consiste a violação, que o plano de carreiras pressupõe um escalonamento em níveis e classes, permitindo a todos os servidores que progridam em atendimento aos critérios estabelecidos de modo geral e abstrato. Sem essa previsão de escalonamento não se tem uma carreira, mas a sucessão ascendente em cargos isolados, conforme entendeu o STF no julgamento da ADI 231/RJ[31].
5.1 CARREIRA POLICIAL CIVIL – SSP/BA
No sentido de atribuir maior isonomia entre servidores de determinadas carreiras, a EC 19/98 alterou em alguns aspectos a previsão do at. 39 da CF, passando a prever em seu §4ª o pagamento da retribuição de algumas carreiras na modalidade de subsídio, e não de vencimentos. Assim, dentro dessas carreiras, a Administração passou a estar obrigada a remunerar os seus servidores em uma parcela única sem acréscimos de gratificações, bonificações ou verbas adicionais. Tal previsão se aplica às carreiras policiais civis em razão da previsão expressa do art. 144, §9ºda CF. [32]
À toda a evidência, tais enunciados normativos conduzem à ideia de busca de isonomia entre servidores da mesma carreira. A definição prévia de um valor de subsídio com o escalonamento de valores dentro da mesma carreira significa dizer que não existe margem para que um servidor perceba gratificações que outro, exercente do mesmo cargo e função, não perceba. No mais, ao se instituir a remuneração neste formato específico, a CF prevê uma ascensão equitativa e uma distância já conhecida entre os que ocupam classes de níveis mais avançados em relação aos que ainda não atingiram tais posições na carreira.
Com efeito, a norma é dotada de evidente fundamentalidade, haja vista a busca por tratamento isonômico entre agentes integrantes da mesma carreira, com uma única definição de vantagens pecuniárias, dentro dos mesmos critérios, de forma isonômica.
Tal fato, contudo, é ignorado pelo Estado da Bahia desde a edição da EC 19/98 (não atingida neste aspecto pela já referida MC na ADI 2135), seguindo os servidores civis da carreira policial submetidos a um regime remuneratório diverso daquele constitucionalmente previsto e que diminui a discrepância de vencimentos entre servidores integrantes da mesma carreira. Tal é o fato concreto, que evidencia o descumprimento por parte do Estado da Bahia no que se refere à norma tratada no art. 39 da CF, particularmente no que se refere ao modo remuneratório imposto pela Lei Maior.
CONCLUSÃO
Pelos fundamentos expostos no curso do presente trabalho, e possível concluir que a norma contida no art. 39, caput da CF é uma norma programática e que tal fato não é suficiente para condicionar a sua eficácia à adoção de medidas pelo Estado (executivo e legislativo). Trata-se de norma dotada de eficácia independentemente da concretização que venha a lhe ser dada pela Administração ou por norma infraconstitucional.
Também fica claro que se trata de norma marcada pela fundamentalidade, na medida em que o programa nela instituído é marcado pelo norte orientador de se atingir o máximo de isonomia entre servidores integrantes de uma mesma carreira.
No que se refere à sua eficácia, assim como todas as outras normas constitucionais, o seu pressuposto de eficácia reside no que Hesse chamou de vontade de constituição. Tal elemento faz parte da formação de uma necessária cultura constitucional para que se atribua à norma constitucional o respeito pela sociedade e a ideia de vinculação do seu conteúdo.
Foi possível identificar ainda que há situações em que normas constitucionais – mesmo aquelas que tratam de direitos econômicos, sociais e culturais, como é o caso da norma programática que visa atingir a desejável isonomia no tratamento que a Administração dirige aos seus servidores públicos – são violadas por entes públicos. Tal é o que resulta dos exemplos tratados no curso de trabalho.
Conclui-se, finalmente, que tais violações ocorrem e são toleradas pela sociedade pelo mesmo motivo – falta de formação de uma cultura constitucional e uma latente ausência de vontade de constituição no seio da sociedade. A ideia (equivocada) de que as normas constitucionais não se apresentam como uma ordem inquebrantável e superior a todo o ordenamento jurídico é o que permite que entes públicos sejam omissos no seu cumprimento e que a população aceite tais omissões como resultado de uma flexibilização do conteúdo da norma constitucional.
De tais conclusões resulta a necessidade de um constante fortalecimento da cultura constitucional, na medida em que esta se apresenta como meio de se atribuir efetividade aos preceitos constitucionais.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. SILVA, Luis Virgílio Afonso da (Trad.).Teoria dos direitos fundamentais. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2017.
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[1]Aluno Especial de Mestrado do PPGD- UFBA, 2021.1. Sócio fundador do Wilson Feitosa – Advocacia desde novembro de 2.013, possui pós-graduação lato sensu em Direito do Estado pela Universidade Católica do Salvador (2015), pós-graduação em Direito penal econômico e europeu pela Universidade de Coimbra – Portugal (2012) e graduação em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (2012). Experiência internacional como estudante “Erasmus” na Universidade de Vigo – Espanha. Atualmente é advogado em escritório próprio.
[2] SILVA NETO, M. J. e. O constitucionalismo brasileiro tardio. Brasília : ESMPU, 2016, p. 19.
[3] HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1991, p. 32.
[4] Ibdem, p. 20.
[5] Ibdem, p. 26.
[6] LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. Prefácio de Aurélio Wnader Bastos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1985. Vale ter em atenção que as obras de Hesse e Lassalle não são incompatíveis, apresentando uma contradição somente aparente. Em verdade, muito maior é o que os aproxima do que aquilo que os afasta. Mas não se pode ignorar que a ideia de vontade de constituição, orientadora do presente trabalho, foi desenvolvida por Hesse e é um dos pontos de distinção entre os autores.
[7] HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1991, p. 15.
[8]SILVA NETO, M. J. e. O constitucionalismo brasileiro tardio. Brasília : ESMPU, 2016, p. 19.
[9] BIELSCHOWSKY, Raoni Macedo. Cultura Constitucional. Belo Horizonte, UFMG, 2016. https://repositorio.ufmg.br/bitstream/1843/BUOS-ASUF2V/1/raoni_bielschowsky___cultura_constitucional__tese_de_doutorado____final_.pdf, pp. 10 a 12, acesso em 15 de outubro de 2020.
[10] Ibdem.
[11] VERDÚ, P. L. O sentimento constitucional: aproximação ao estudo do sentir constitucional como modo de integração política. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 74.
[12] BIELSCHOWSKY, Raoni Macedo. Cultura Constitucional. Belo Horizonte, UFMG, 2016. https://repositorio.ufmg.br/bitstream/1843/BUOS-ASUF2V/1/raoni_bielschowsky___cultura_constitucional__tese_de_doutorado____final_.pdf, p. 299, acesso em 15 de outubro de 2020.
[13] SILVA NETO, M. J. e. O constitucionalismo brasileiro tardio. Brasília : ESMPU, 2016, p. 19.
[14]Ibdem, pp. 33 – 46.
[15] HIRSCH, Fábio Periandro de Almeida. Direito adquirido a regime jurídico: confiança legítima, segurança jurídica e proteção das expectativas no âmbito das relações de direito público brasileiras. 1. ed. Belo Horizonte : Dialética, 2020, pp. 120 e 121.
[16]BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 39. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 24 de maio de 2021.
[17] STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 2135. Relator: Ministra Carmen Lúcia. Disponível em http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=11299, consultado em16 de outubro de 2020.
[18] BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira . Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 63.
[19] SILVA NETO, M. J. e. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo : Saraiva, 2013, p. 214.
[20] HORBACH, Carlos Bastide. Comentário ao art. 39. In: J.J. Gomes Canotilho; Gilmar Ferreira Mendes; Ingo Wolfgang Sarlet; Lenio Luiz Streck. (Org.). Comentários à Constituição do Brasil. 2ed.São Paulo: Saraiva Educação, 2018, v. , p. 936.
[21] CUNHA JR. Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2013, pp. 175 e 176.
[22] CANOTILHO. J. J. G. Direito constitucional e teoria da constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, pp. 476 e 477.
[23]. STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 5615/SP. Relator: Ministro Alexandre de Moraes. Disponível em http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5078733 , consultado em16 de outubro de 2020.
[24] Ibdem
[25] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício. Tratado de Direito Administrativo – Administração Pública e Servidores Públicos. 1. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2014, p. 377.
[26] ALEXY, Robert. SILVA, Luis Virgílio Afonso da (Trad.).Teoria dos direitos fundamentais. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2017, pp. 135-139.
[27] FRANÇA, Vladimir da Rocha. Regime jurídico-administrativo, interesses públicos e direitos fundamentais. REVISTA COLUNISTAS – DIREITO DO ESTADO, v. 260, p. 1-1, 2016, acessível em http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/vladimir-da-rocha-franca/regime-juridico-administrativo-interesses-publicos-e-direitos-fundamentais, consultado em 17de outubro de 2020.
[28] BAHIA. Lei 8.361 de 23 de setembro de 2002. Art. 9ª. Disponível em http://www.legislabahia.ba.gov.br/documentos?num=8361&ementa=&exp=&data%5Bmin%5D=&data%5Bmax%5D=, acesso em 07 de junho de 2021. Art. 9ª […] Parágrafo único – É assegurada a revisão do enquadramento para a Classe III aos servidores que comprovarem, no prazo que for estabelecido no regulamento desta Lei, a conclusão de cursos de Mestrado ou Doutorado.
[29] BAHIA. Decreto 9.475 de 30 de junho de 2005, art. 1ª. Disponível em http://www.legislabahia.ba.gov.br/documentos/decreto-no-9475-de-30-de-junho-de-2005, acesso em 07 de junho de 2021.
[30] BAHIA. Lei 11.373 de 05 de fevereiro de 2009. Art. 13. Disponível em http://www.legislabahia.ba.gov.br/documentos/lei-no-11373-de-05-de-fevereiro-de-2009, acesso em 07 de junho de 2021.
[31] STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 231/RJ. Relator: Ministro Moreira Alves. Dispon. em https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?classeNumeroIncidente=”ADI%20231″&base=acordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&sort=_score&sortBy=desc&isAdvanced=true, acesso em 07 de junho de 2021.
[32] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, art. 39, §4ª e 144, §9º. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 24 de maio de 2021.
