O papel civilizatório do Direito

Resumo: A nova função ou papel do Direito é alvo de discussão e estudos da Filosofia do Direito e também de outras disciplinas conexas. Aborda a importância da contribuição Habermas na evolução do pensamento jurídico.

Palavras-chave: Filosofia do Direito, Habermas, função civilizatória. Finalidade do direito. Evolução do direito.

Abstract: The new function or role of law is under discussion and study of Philosophy of Law and also other related disciplines. Discusses the importance of Habermas' contribution in the evolution of legal thought.

Keywords: Philosophy of Law, Habermas, civilizing function. Purpose of law. Development of law.

As recentes últimas décadas apontaram para a significativa mudança do papel ou função do Direito especialmente nas sociedades plurais, complexas e diferenciadas.

Se no século XIX, o marxismo representou ser a mais relevante forma de pensamento críticco e reservou ao Direito mero viés secundário, hoje sem dúvida vivenciamos situação diferente.

A descoberta da missão civilizatória do Direito é sustentada por Habermas[1], Wiethöler e que poderia ser muito bem ilustrada pela transformação democrática da sociedade capitalista por meio do direito, cuja força civilizadora (conformadora) seja capaz de garantir a articulação às diferentes formas culturais de vida. Defendeu Habermas que o verdadeiro direito seria capaz de transformar o antagonismo em uma cultura da discussão.

Portanto vige a inspiração progressiva o que enfatiza a maior capacidade do direito em servir como medium, funcionando como escoaduro aos variados conflitos presentes em sociedades marcas pelo pluralismo cosmovisivo.

A mudança de percepção sobre os destinos do direito no novo cenário teórico-político aberto pelo declínio do marxismo e pela queda do muro de Berlim que nos remete a obra “A força do Direito – Panorama dos Debates contemporâneos” de autoria de Pierre Bouretz e Antoine Garapon (o que reforça o entendimento de que Habermas tinha sobre o caráter civilizante do direito e reonhecido como crucial elemento para o funcionamento da democracia).

Nesse sentido, Pierre Bouretz alude: “Consequência singular da derrocada da grande utopia singular da derrocada da grande utopia igualitarista, é doravante, o papel conferido à democracia de provar sua capacidade, de assumir suas promesss de igualdade.” ( In Bouretz, Pierre. La Force du Droit, p.15).

E, ainda os doutrinadores ressaltam a nova tendência dos estudos jusfilosóficos que procura dar maior endosso ao diálogo entre as diferentes searas no Estado Democrático de Direito e as diversas tradições jurídicas (como a romano-germânica e a common law) e, ainda, a tentativa de evitar o isolamento dos variados avanços teóricos originados das investigações acadêmicas e, em face da práxis forense.

Também constata-se o crescente entrosadamente entre a filosofia política e a filosofia do direito o que traduz a reconexão do debate sobre a teoria do direito ancorada fortemente na teoria da justiça e a sofisticação metodológica e científica principalmente em face dos hard cases ( o que proporcionou um exrpessivo desenvolvimento da argumentação jurídica e a ressucitação da racionalidade prática e a erosão do paradigma positivista).

Nesse contexto, surge, novo papel para os princípios jurídicos e se esquadrinha uma reconfiguração da teoria constitucional ( com forçosa releitura sobre a legitimidade da jurisdição constitucional que coloca em xeque o modelo de democracia deliberativa), somadas as demandas sobre a democratização e participação popular nas ações da administração pública, o aumento do poder hermenêutico dos magistrados em face da exigência de efetivação dos direitos consagrados constitucionalmente, o que acrretou o crescente intervir do Judiciário na totina da cidadania bem como a necessidade de se aferir adequadamente a legitimidade de suas decisões judiciais).

Todos os desdobramentos acima mencionados não constam em rol exaustivo e bem assinala a enorme importância do enfoque sobre os desenvolvimentos do mundo jurídico sob um prisma multidisciplinar e com a função de intermediação entre os saberes e práticas jurídicas e, o resto de práticas e saberes, por outro.

Destacamos que a filosofia do Direito é a grande articuladora dos mais diversos domínios intelectuais estando sempre aberta ao diálogo dos saberes, propiciando o cruzamento das tradições jurídicas e de suas perspectivas.

É a Filosofia do Direito uma disciplina declaradamente anfíbia capaz mesmo de transitar e sobreviver em dois meios ambientes diferentes e permanece atenta a saga sistematizadora dos esforços descritivos da teoria geral do direito que é uma fonte quase inesgotável da dogmática jurídica.

Também é objeto da filosofia do direito o discurso cienticizante, a compreensão da exata dimensão normativa improtante para entender a mecânica do mundo jurídico e, em particular, avaliar a tensão entre o descritivo e o prescritivo.

Enfim, visa a filosofia do direito compreender e incentivar a participação no Estado Democrático de Direito visto como  projeto histórico e de alto quilate de civilização.

Ao defenser a tese do papel civilizatório do Direito e de suas instituições procura-se possível alternativa para os impasses vividos pelas estruturas políticas contemporâneas de maneira que possam administrar os conflitos e permitir a hegemonia neoliberal presente em face das derrotadas propostas coletivistas.

Infelizmente conforme elucidou Aulis Aarnio[2] as  teses coletivistas em seus variados modelos e segmentos em seus variados modelos e segmentos se mostram incapazes de fundamentar a sociedade do século XXI.

É bem provável que haja uma terceira via pois o aumento ao individualismo pela ideologia neoliberal é cruel e  resulta em retrocesso, enquanto que os coletivistas só pensam no maior e no mais expressivo grupo de interesses.

O ideal é haver a integração social que pode ser propiciada pelo Direito, em todos os casos representa o desafio contemporâneo da ciência jurídica, exigindo maior reflexão, comprometimento com a pesquisa de ponta, com as extraordinárias descobertas das ciências ( humanas, tecnológicas e biológicas).

A queda do socialismo no leste europeu provocou o que chamaram de “retorno do direito”, principalmente pela sua nova configuração no discurso jusfilosófico enfatizando a necessidade de se integrar as prin cipais tradições intelectuais ( a franco-alemã e anglo-americana) e se irresignando diante das reduções positivistas e hisstoricistas do conceito de direito.

Em suma, o abandono das considerações normativas no âmbito do pensamento jurídico[3]. O retorno do direito, trouxe, sem dúvida, uma mudança de perspectvia acarretando práticas emancipadoras ou reivindicatórias.

Grande referencial da nova percepção da atual missão do Direito é o trabalho de Jürgen Habermas oriundo do materialismo ecumênico e interdisciplinar da Escola de Frankfurt [4]mas consciente de que as únicas tradições sobreviventes seriam aquelas capazes de se renovar e estar mais atentas às transformações sociais, o que torna efetivo o densenvolvimento do Direito dentro das sociedades ocidentais.

Habermas ressucita o medium normativo do Direito sobretudo no direito constitucional e, assim forneceu uma compreensão de estado de direito democrática e da teoria da democracia, tentando escapar do autismo da validade normativa e também da pura facticidade da objetivação sociológica.

Com essa reavaliação concebeu o Direito como possuidor da posição central na configuração das sociedades contemporâneas. O direito seria a “ciência das essências”. Sendo o medium normativo uma espécie de “correia de transmissão” entre os subsistemas político e econômico.

A aposta feita no Direito por Habermas refere-se particularmente a defesa das conquistas normativas dos direitos fundamentais respaldadas por um “encolhimento” do Estado diante da racionalidade do mercado.

Reconheçamos que as garantias do Estado Social[5] vieram domesticar o capitalismo selvagem até então reinante, e sintetizaram que o neoliberalismo em sua antropologia pessimista nos acostuma cada vez mais com a crescente desigualdade social e a exclusão social que passam a ser vistas com naturalidade.

O caráter universalista e generoso do catálogo dos direitos fundamentais da Lei Fundamental de Bonn de 1948 efetivou-se como fonte inspiradora e irradiadora nas constituições ibéricas dos anos 70 e, por essa mediação paradigmática para nossa atual Constituição Brasileira, merecidamente alcunhada de “Constituição Cidadã”.

O redimensionamento do papel representado pela Constituição é mui lucidamente sublinhado por Streck: “No moderno constitucionalismo, uma das conquistas reside exatamente na nova configuração  de relação entre os poderes do Estado. A renovação supremacia da constituição vai além do controle de constitucionalidade e da tutela mais eficaz da esfera individual de liberdade. Com as constituições democráticas do século XX, outro aspecto assume lugar cimeiro: trata-se da circunstãncia de as constituições serem erigidas à condição de norma diretiva fundamental, que se dirige aos poderes públicos e condiciona os particulares de tal maneira que assegura a realização dos valores constituicionais( direitos sociais, direito á educação, à subsistência, à segurança, ao trabalho etc.) A nova concepção de constitucionalidade une precisamente a ideia de Constituição como norma fundamental de garantia com a noção de constituição entquanto norma diretiva fundamental.” ( In Streck, Lenio Luiz. Os Juizados Especiais Criminais à luz da jurisdição constitucional (…) in Revista da EMERJ, v.6, n.24, Rio de Janeiro, 2003 p. 110).

Elias Diáz comenta que tendia-se a excessiva simplicidade e, reduzia-se a constituição ao seu conteúdo programático.É evidente que a força simbólica de nossa Constituição cidadã que foi representativa de transição ímpar na história brasileira que passa da ditadura militar e espartana e aponta o surgir da experiência da democracia das massas o que dinamizou em muito nossa cultura jurídica.

Lembremos que a articulação surgida entre a Filosofia do Direito e o Direito Constitucional constitui principal elemento da nova estrutura teórica proposta pelo pós-positivismo.

Concluímos que nesta gramática de demandas políticas, própria das sociedades atuais, em especial as sociedades periféricas, a garania dos direitos da cidadania possui obviamente, caráter retributivo, operando um escoaduro de inúmeras reivindicações presentes em nossa formaçãpo social e possuindo um sentido equalizador bem progressista em nossa sociedade.

Evidentemente que esse novo papel outorgado ao Direito exige, demais dessa ciência, e também desmensurada esperança em face de uma realidade política multifacetada, enfim reside no Direito o vetor de liberdade do sujeito, mas ousando conciliar a proteção à autonomia privada com a manutenção dessa promessa referente à justiça.

Compreender que essas ideias como a missão civilizadora do Direito, a ideia da Constituição como porjeto, bem como a centralidade dos princípios jurídicos como realimetnadores da moral do Direito e, ainda, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais descrevem uma tarefa infinda e contínua quandos nos preocupamos com o quadro de reivindicações principalmente para nossa iniciante democracia.

Realizar o balanço do século XX sobre a filosofia é construir uma catedral inacabada conforme advertiu Delacampagne. Pois nem os próprios especialistas chegaram a um consenso sobre o significada da palavra “filosofia” e nem sobre as fronteiras da área que esta recobre.

Constatamos que a primeira nota é o debate entre o racionalismo e o relativismo, e que está longe de ser meramente especulativo. Esse debate se desenvolve simultaneante entre dois campos do conhecimento conexos: a ciência e a política.

A questão do conhecimento, ou seja, se a ciência nos informa alguma coisa sobre o “real”, ou se é apenas uma construção linguística sem relação com este.

A segunda nota é a questão da democracia de saber se a forma dada por definição racional de governo é um regime que se propunha a instaurar a justiça social, dentro do estrito respeito às liberdades individuais, ou se outras formas de governo, fixando-se objetivos diferentes podem ser igualmente boas.

A terceira nota faz perceber que os debates sobre o conhecimento e a democracia discutem problemas distintos porém concêntricos. E,  certamente a preferência pela democracia não significa inicialmente que se deva renunciar ao relativismo epistemológico.

Por ess razão que certos relativistas considerem que a principal conquista da filosofia do século XX foi livrar-nos dela própria, gerando sua própria superação. Assim ainda sobre os escombros da filosofia surgem novas formas de criatividade intelectual.

O ressurgimento no mundo do racismo e do nacionalismo étnico que foram os principais combustíveis da ideologia nazista e o reaparecimento do fundamentalismo religioso de toda ordem manifestam de forma muito hostil à liberdade de pensamento, sem cogitar no grave risco de sua ampla disseminação pois anestesiam o espírito crítico e nos leva a uma terrível regressão obscurantista.

E, o remédio então é a volta dos ideais do Iluminismo [6]necessariamente revistos e corrigidos e, finalmente adaptados à prática racional argumentada.