Resumo: Essa investigação tem por objetivo o estudo do Poder de Polícia. Foi de extrema importância realizar tal pesquisa, uma vez que o tema é recorrente na atualidade brasileira. Além disto, são abordados conceitos do referido poder, bem como suas características e meios de atuação. A partir disto, oportuno se fez analisar exemplos jurisprudenciais na forma de atuação e sanção. A Administração deve observar os princípios da Legalidade e Proporcionalidade quando for aplicar qualquer sanção ao indivíduo. Neste contexto, tratará do poder de polícia na forma vinculada e discricionária chegando-se a uma conclusão se aquele é apenas discricionário ou se pode ser também vinculado.
Palavras-chaves: Poder de Polícia. atualidade brasileira. Princípios. Características. Atuação.
Abstract: This research aims to study the power of police. It was extremely important to carry out such research, since the theme is recurrent in Brazilian politics. Moreover, concepts are addressed to that power, as well as their characteristics and modes of action. From this, it was appropriate to analyze samples in-law form of action and sanction. The Board shall observe the principles of legality and proportionality when applying any penalty to the individual. In this context, deal with the police power as discretionary powers and are coming to a conclusion that it is only discretionary or can also be linked.
Keywords: Police Power. Brazilian politics. Principles. Features. Performance.
Sumário: Introducão. 1.Poder de policia. 1.1. Conceituacao. 1.2. Atributos. 2.Poder de Policia Administrativa e Judiciaria. 2.1. Meios de atuacão e sanções. 2.2. Princípios que conferem limites ao poder de Polícia. 3.Poder de Polícia Vinculado ou Discricionário. Conclusão.
INTRODUÇÃO
A correta aplicação de sanções aos administrados decorre do Poder de Polícia, este dentro do Estado Democrático de Direito é de extrema importância, tendo em vista que quaisquer atos que a Administração exerça devem estar de acordo com a lei. Daí surge o Princípio da Legalidade muito valorizado no direito brasileiro, bem como o princípio da supremacia do interesse público, ambos serão muito comentados neste artigo. Assim, este trabalho contém alguns significados do poder de polícia, seus atributos, a diferença entre polícia administrativa e judiciária, também a forma que atua e aplica suas sanções. Além disto, trata-se-á sobre a vinculação ou discricionariedade do referido poder.
1. PODER DE POLÍCIA
1.1 Conceituação
Neste artigo, não será tratado os primórdios do Poder de Polícia, o mesmo será comentado já no atual Estado de Democrático de Direito. Neste, sobressai os direitos dos individuais e coletivos dos cidadãos. Acentua-se a participação popular nas decisões o exemplo disto, é quando a expressão “poder de polícia” começou efetivamente a ser utilizada, segundo Caio Tácito “ esta expressão ingressou pela primeira vez na terminologia legal no julgamento da Suprema Corte norte-americana, no caso Brown x Maryland, de 1827; a expressão se referia ao poder dos Estados-membros de editar leis limitadoras de direitos, em benefício do interesse público”. (TÁCITO apud MEDAUAR, 2000, p. 392)
No contexto brasileiro, a Constituição de 1824, trouxe elencando em seu artigo 169 a expressão posturas policiais.
Chegando, na Carta Magna de 1988 em seu caput no art. 1º já refere o atual Estado Democrático de Direito o qual está inserido. Assim ao longo do texto constitucional no art. 29 menciona-se a capacidade dos entes federados de auto-organização e normatização própria, autogoverno e auto administração, assim no art. 30 inciso I dispõe que compete ao município legislar sobre assuntos de interesse local” e também refere no inciso VIII do mesmo art. 30 que é de competência do Município “ o poder de promover, no que couber, o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle de uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano.” Disto, se diz que o Poder de Polícia Administrativa é de competência dos municípios.
Passa-se a conceituar de acordo com a legislação brasileira, o Poder de Polícia conforme art. 78 do Código Tributário Nacional:
“Art. 78 Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou obtenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, no exercício das atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, à tranqüilidade pública ou o respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”
Analisando o artigo supra, entende-se que o Poder de Polícia tem como função limitar ou disciplinar direitos do particular quando estes forem de encontro ao interesse coletivo seja qual for o interesse coletivo que seja afrontado.
Nesta mesma linha de raciocínio HELY LOPES MEIRELLES, acrescenta o Poder de Polícia como:
“o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual. Por esse mecanismo, que faz parte de toda a Administração. O Estado detém a atividade dos particulares que se revelar contrária, nociva ou inconveniente ao bem-estar social, ao desenvolvimento e à segurança nacional.” (2000, p. 122)
Assim, para Meirelles, as afrontas que um indivíduo causa a Administração que cause algum dano ou prejuízo ao interesse público são também abusos.
No mesmo sentido TOSCHIO MUKAI( 1999, p. 89) traz o poder de polícia como “ uma faculdade, inerente à Administração Pública, que esta detém, para disciplinar e restringir as atividades, o uso e gozo de bens e de direitos, bem assim as liberdades dos administrados, em benefício da coletividade”.
Em simples abordagem para DI PIETRO (2000, p. 94-95), o Poder de Polícia “ é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público” essa é a sistemática utilizada pela doutrina.
Percebe-se que na conceituação do Poder de Polícia não há convergências, os doutrinadores são pacíficos em ressaltar a restrição de direitos individuais ante ao bem estar coletivo. Assim, em linhas gerais, o Poder de Polícia significa a limitação de direitos particulares por parte da Administração em favor do interesse coletivo.
1.2 Atributos
De posse do significado, do referido Poder de Polícia, será relevante tratar dos atributos do mesmo. É sabido que a Administração detém o múnus de manter a ordem e segurança, diante disto surgem os atributos que nada mais são que as prerrogativas que o ente público usará para expressar o poder de polícia, são eles: Discricionariedade, Auto-executoriedade, Coercibilidade.
A discricionariedade consiste na livre escolha, pela Administração Pública, dos meios adequados para exercer o poder de polícia. Já a Auto-executoriedade é a possibilidade efetiva que a Administração tem de proceder ao exercício de seus atos sem precisar do Judiciário. É o que refere o julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo: “ Exigir-se previa autorização do Poder Judiciário equivale a negar-se o próprio poder de polícia administrativa, cujo ato tem que ser sumário, direto e imediato, sem as delongas e as complicações de um processo judiciário prévio.”(TJSP-Pleno, RT 138/823, apud MEIRELLES, 2002, p. 133). E a coercibilidade implica na imposição do ato de polícia, inclusive se necessário pode-se usar a força em caso de resistência.
2 PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIÁRIA
Ao mencionar o assunto poder de polícia, não pode-se esquecer que o mesmo pode se tratar de uma polícia administrativa ou de uma judiciária. Assim, a polícia administrativa é aquela que age preventivamente, enquanto que a polícia judiciária é a que age repressivamente. Estes conceitos apresentados são incompletos de forma que os doutrinadores já apresentam significados mais amplos para aqueles.
Neste sentido,Diógenes Gasparini aponta outras diferenças entre as atividades:
“o exercício da polícia administrativa está disseminado pelos órgãos e agentes da Administração Pública, ao passo que o da polícia judiciária é privativo de certo e determinado órgão (Secretaria de Segurança). O objeto da polícia administrativa é a propriedade e a liberdade, enquanto o da polícia judiciária é a pessoa, na medida em que lhe cabe apurar as infrações penais”.(GASPARINI, 2003, p. 123)
Disto, extrai-se que a polícia administrativa age toda vez que vê ameaçado o interesse coletivo, enquanto que a judiciária age toda vez que vê um ilícito praticado contra a pessoa.
No mesmo raciocínio, ensina Álvaro Lazzarini: “a linha de diferenciação está na ocorrência ou não de ilícito penal. Com efeito, quando atua na área do ilícito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente), a polícia é administrativa. Quando o ilícito penal é praticado, é a polícia judiciária que age”. (LAZZARINI, apud DI PIETRO, 2003, p. 112).
Contudo, esta última diferenciação entre polícia administrativa e judiciária é a mais pertinente, isto porque ao ocorrer um ilícito se este não for penal a atuação é da polícia administrativa que irá aplicar sanção de forma preventiva ou repressiva, por outro lado se for ilícito penal a polícia competente é a judiciária que aplicará a sanção após instruído o devido processo legal.
2.1 Meios de atuação e sanções
Diante do que já foi apresentado, já pode-se mencionar como que atua a polícia administrativa, sendo de forma ampla pois engloba todas as áreas de interesse dos cidadãos. Assim, o exercício pode-se dar de maneira preventiva, fiscalizadora e até mesmo repressiva.
Na atuação preventiva, o poder de polícia através dos regulamentos age com a intenção de padronizar as condutas dos indivíduos, concedendo ou não licenças e autorizações. Já na atuação fiscalizadora, a Administração atua por meio de inspeções e vistorias, um exemplo disto é inspeções sanitárias feitas em restaurantes.
E por fim, existe a atuação repressiva a qual se detém a aplicar a sanção naquele que comete ilícito administrativo.
Neste sentido, a sanção imposta ao administrado depende muito da atividade a qual está em desconformidade com o interesse público. Assim, o administrado pode ser advertido, multado, ter seu estabelecimento interditado ou até mesmo demolido. No mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial:
“APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. INTERDIÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. A EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ É ATO VINCULADO. A INEXISTÊNCIA DE ALVARÁ PARA COMERCIALIZAÇÃO DE ÁGUA, NÃO PODE IMPORTAR NA INTERDIÇÃO DO ESTABELECIMENTO NO QUE TANGE AO COMÉRCIO DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO ¿ GLP, PARA O QUE A IMPETRANTE POSSUI A RESPECTIVA LICENÇA. ILEGAL A INTERDIÇÃO INTEGRAL DO ESTABELECIMENTO. APELO IMPROVIDO, SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.” (Apelação e Reexame Necessário Nº 70012732319, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 30/11/2005)
“DIREITO ADMINISTRATIVO – DIREITO CIVIL – ADMINISTRATIVO – DEMOLIÇÃO DE OBRA ERIGIDA EM ÁREA PÚBLICA – PODER DE POLÍCIA DA ADMINISTRAÇÃO – PRETENDIDA INDENIZAÇÃO PELO MATERIAL UTILIZADO NA CONSTRUÇÃO – DANO AO PRÉDIO VIZINHO – LUCROS CESSANTES – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO E REMESSA PARCIALMENTE PROVIDOS – UNÂNIME – Correto é o procedimento da administração pública ao decidir demolir obra que havia sido feita em área pública, sendo despicienda qualquer autorização judicial para tanto, pois a administração goza do poder de polícia que nada mais é que o mecanismo de frenagem que esta dispõe para conter os abusos do direito individual. Incabível se mostra a pretendida indenização pela perda do material utilizado na construção diante da legalidade do ato praticado. O dano causado ao prédio vizinho é decorrente da obra feita pelo autor durante a reforma, e não pela ação demolitória da fiscalização, não podendo, pois, ser o mesmo beneficiado por sua própria torpeza. Conhecer. Dar provimento parcial. Unânime”. (TJDF – APC 5157799 – 4ª T.Cív. – Rel. Des. Lecir Manoel da Luz – DJU 22.11.2000 – p. 37)
Assim, ficou compreensível com os exemplos apresentados a forma de atuação e sanções aplicadas pelo poder de polícia administrativa. Atrelado a isto, a administração deve observar alguns princípios que serão explanados a seguir.
2.2 Princípios que conferem limites ao poder de polícia
Assim como o particular tem seus direitos restringidos em favor do interesse coletivo, essa limitação também não é ilimitada, isto é, a Administração ao exercitar o Poder de Polícia tem que estar de acordo com os seguintes princípios: Legalidade e Proporcionalidade.
O Princípio da Legalidade consiste na premissa que só pode ser feito o que a lei permite. Desta forma, “é bem de ver-se que a Administração tem faculdade de intervir apenas no âmbito demarcado pela norma jurídica. Qualquer medida, qualquer decisão administrativa tem de estar de acordo com a lei”(CRETELLA JÚNIOR, 1999, p. 16).
Estar em consonância com o Princípio da Proporcionalidade significa evitar que excessos como abuso de poder ou desvios de finalidade sejam cometidos. É o que ilustra as palavras de Hely Lopes Meirelles (2002, p.133) “a desproporcionalidade do ato de polícia ou seu excesso equivale a abuso de poder e, como tal, tipifica ilegalidade nulificadora da sanção.”
No mesmo sentido, MEIRELLES (2000, p.132) afirma que esses limites, “ devem ser legítimos, humanos e compatíveis com a urgência e a necessidade da medida adequada”. Esta simples afirmação engloba os dois supracitados princípios que a Administração ao exercitar o poder de polícia deve observar.
Neste prisma, pode-se inferir que o poder de polícia deve ser utlizado com os parâmetros da lei, ao não cumprir com isto, tal ato é ilegal e incompatível com o Estado Democrático de Direito. De acordo com isto alerta MEIRELLES (2000, p.125), “sob a invocação do poder de polícia não pode a autoridade anular as liberdades públicas ou aniquilar os direitos fundamentais do indivíduo, assegurados na Constituição, dentre os quais se inserem o direito de propriedade e o exercício de profissão regulamentada ou de atividade lícita”.
Cabe ressaltar, que em caso da não-observância de tais princípios pelo administrador, o prejudicado (administrado) deve procurar o Poder Judiciário, conforme o art.5º da CF/88 no inciso XXXV: “ A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciáro lesão ou ameaça a direito.”
3 PODER DE POLÍCIA VINCULADO OU DISCRICIONÁRIO?
Neste viés, é relevante comentar o que significa a restrição de direitos de forma vinculada ou na forma discricionária. O poder de polícia vinculado ocorre quando o administrador cumpre com o texto legal, não podendo agir de outra maneira, ao contrário disto, o poder discricionário consiste em uma margem de escolha, observando a conveniência e oportunidade para qual se destina.
Assim, nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho:
“Quando tem a lei diante de si, a Administração pode levar em consideração a área de atividade em que vai impor a restrição em favor do interesse público e, depois de escolhê-la, o conteúdo e a dimensão das limitações […]. Sem dúvida que nesse momento a Administração age no exercício de seu poder discricionário […] O inverso ocorre quando já está fixada a dimensão da limitação. Nessa hipótese, a Administração terá que de cingir-se a essa dimensão, não podendo, sem alteração da norma restritiva, ampliá-la em detrimento dos indivíduos. A atuação por via de conseqüência se caracterizará como vinculada […].” (2008, p. 80).
Neste entender, o ato de polícia, que em princípio é discricionário, será vinculado caso a norma legal estabeleça tanto o modo, como a forma de efetivação, pois o poder de polícia possui faculdade discricionária. (MEIRELLES, 2002, p.127)
Neste mesmo pensamento Odete Medauar, passa a enfatizar “ nem sempre a medida relativa ao poder de polícia decorre do exercício do poder discricionário. Às vezes, a Administração somente dá concreção a dispositivos de lei, por exemplo: do Código de Obras e Edificações, fiscaliza seu cumprimento e impõe as respectivas sanções, sem margem de escolha.” (MEDAUAR, 2000, p. 394-396).
O eminente jurista Bandeira de Mello afirma que “ é portanto inexato afirmar que o poder de polícia é discricionário, o que há, sim, é que a polícia administrativa se expressa ora através de atos no exercício de competência discricionária, ora através de atos vinculados.” (MELLO, 2000, 672-675).
Contudo, entende-se que o poder de polícia embora possua natureza discricionária, seus atos podem ser tanto discricionários quanto vinculados.
CONCLUSÃO
Considera-se, assim que o Poder de Polícia é ato da Administração, que investida de suas prerrogativas, restringe os direitos dos indivíduos quando estes possam causar afronta ao interesse público. Observada, a afronta ao direito coletivo, a Administração tem o dever de agir de forma a fiscalizar podendo fazê-lo preventivamente ou repressivamente. Assim, poderá atuar a polícia de forma administrativa quando o ilícito não for da esfera penal ou atuar judiciariamente quando o ilícito for do âmbito penal.
Diante disto, o Poder de Polícia em seu exercício deve observar os princípios da legalidade e proporcionalidade. Estando de acordo com o que a lei dispõe, e não utilizando-se de meios inadequados estará em conformidade com o texto constitucional. As sanções que podem ser aplicadas pela Administração decorrentes do poder de polícia administrativa dependem da atividade a ser desempenhada pelo particular, assim tem-se advertências, multas, interdição do estabelecimento e por fim a demolição estes dois últimos com exemplos da jurisprudência, neste artigo.
De acordo, com isto, foi importante trazer alguns conceitos do poder discricionário e vinculado da administração.
Assim torna-se compreensível o entendimento que embora a natureza jurídica do poder de polícia seja discricionária, isto não obstaculiza que seus atos possam ser tanto discricionários quanto vinculados. Assim, de acordo com a doutrina, legislação, jurisprudência a Administração também executa atos vinculados, exemplo simples disto é a concessão de alvará para funcionamento de estabelecimento.
Informações Sobre o Autor
Franciele Da Silva Camara
Bacharel em Direito formada pelo Centro Universitário Franciscano-UNIFRA de Santa Maria-RS.
