O pósmodernismo do direito processual civil brasileiro

Resumo: O significado do pósmodernismo no direito processual civil brasileiro trouxe não só várias ondas reformistas do direito posto mas propiciou e, ainda proporciona  principalmente uma modificação da mentalidade da jurisdição enquanto poder, função e atividade estatal.

Palavras-chave: Jurisdição. Processo. Direito de ação. Ativismo Judicial. Efetividade processual. Direito Processual.

Abstract: The meaning of postmodernism in Brazilian civil procedural law not only brought several waves of reform and, put right but still favored primarily provides a change of mindset of the jurisdiction as a power, function and state activity.

Keywords: Jurisdiction. Process. Right of action. Judicial Activism. Procedural effectiveness. Procedural Law.

Depois Auschwitz, Sobibor e Treblinka[1] é praticamente impossível se defender um Direito divorciado da realidade social num isolamento pseudocientífico. Até porque é o Direito uma ciência social aplicada e, assim comunicante com outros ramos de saber tal como a sociologia, antropologia, filosofia, genética, história[2], geografia e, etc.

Nesse grande diálogo com as mais diferentes hordas do saber, também resultou em reflexos internos que propuseram também o franco diálogo das fontes (em suas mais variadas manifestações) do Direito e dos fenômenos jurídicos.

A audaciosa superação do positivismo exige particularmente do direito processual (sendo evidente que também o direito material necessite de grandes mudanças estruturais e de redimensionamento conceitual apto a torná-lo mais efetivo e eficaz) em nossa modernidade tardia onde os verdadeiros dogmas jurídicos tão apregoados e anacrônicos em face da vertiginosa dinâmica dos avanços científicos e sociais.

A partir de então muito do conteúdo do Direito foi suprimido, alterado, acrescentado, redimensionado, sempre tendendo a um universo subserviente aos valores consagrados pela sociedade, principalmente a dignidade da pessoa humana ainda ferozmente abalada por duas grandes guerras devastadoras.

A crise do judiciário é muito discutida academicamente e enfoca os inúmeros percalços do poder judiciário brasileiro como poder republicano onde os aspectos democráticos passam longe e, onde infelizmente a prestação jurisdicional é ficta, deixando uma cidadania paraplégica com tons kafkanianos.[3]

Reconheçamos porém que o acesso à prestação jurisdicional vem aumentando consideravelmente ao longo do tempo, porém isso só ocorreu de forma quantitativa pois em termos qualitativos há de se revelar uma prestação jurisdicional precária e reticente.

Talvez amarguemos a pesada herança da idade moderna posto que o Direito e o judiciário que conhecemos hoje foram concebidos particularmente com o advento das cartas constitucionais e as declarações garantidoras de direitos.

Boa parte da doutrina situa no Reino Unido a origem da lei hierarquizada e, ainda uma forma embrionária de controle de constitucionalidade. O que mais tarde, no século XVIII gerou a aceitação da supremacia absoluta da common law mesmo sobre a legislação.

No entanto, Alfredo Buzaid apontou que no regime das Ordenações de Portugual partia-se de princípio que existiam leis e princípios[4] fundamentais a que deveriam subordinar-se as normas menores. Cabendo ao Corregedor das comarcas decretar as nulidades da lei municipal a fim de salvar a autoridade das Ordenações do Reino     (In: BUZAID, Alfredo. Da ação direta de Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 1958).

Posteriormente com o advento do constitucionalismo[5] quando o processo começou a ser idealizado e desenvolvido como instrumento de pacificação social dotado de garantias que estão presentes em todos os tipos de processo, seja no cível, no criminal, no tributário ou administrativo.

E, que se reconheceu que não fornecia segurança jurídica pelo excesso de formalismo e ainda por valer-se de procedimento padronizado.

A jurisdição como via tradicional de resolução de conflitos de interesses teve que evoluir para aperfeiçoar a prestação jurisdicional capaz de assegurar não só o acesso à justiça, mas também apta a resgatar a plenitude da cidadania e do Estado Democrático de Direito.

A questão da busca da verdade e dos limites do conhecimento humano são aflições que assolaram os filósofos principalmente Platão, continuando por toda filosofia medieval (Santo Agostinho e São Tomás de Aquino) aportando na modernidade com René Descartes, Kant e outros racionalistas e empiristas e, finalmente chegando até a filosofia contemporânea com Heidegger, Wittgenstein, Nietzsche e Popper apenas para cogitar de alguns variados filósofos que estruturaram a epistemologia e a teoria do conhecimento.

O Direito como qualquer ciência também está sujeito a investigação sobre a questão da verdade[6] em sua aplicação (principalmente o direito processual). Reconhecemos que o Direito continua sendo uma ciência que demorou muito a discutir as principais correntes filosóficas, e mesmo até mesmo hoje, não integram a cátedra jurídica.

Descartes almejava encontrar uma certeza básica que fosse imune as dúvidas dos céticos que acreditavam que não poderíamos ter certeza de nada em virtude de nossas faculdades de conhecimento serem falhas e as teorias científicas que formulamos serem incompletas e sujeitas a erro, para assim, servir de base para uma nova teoria científica.

Elegeu Descartes a dúvida como início para sua teoria filosófica. Sendo a dúvida um critério para se alcançar à certeza. A primeira certeza que Descartes encontrou foi a de que se “eu sou” (penso) eu existo pois com base em suas ideias de dúvidas como início, , mesmo para duvidar, é necessário que “eu penso”, logo, o pensamento seria imune a dúvida.

A existência do ser pensante seria a única certeza absoluta. Descartes admitiu que as nossas verdades não seriam nem verdadeiras e nem falsas em sentido absoluto, salvo claro a verdade da existência do ser pensante.

O que teríamos seria o máximo de certeza que podemos razoavelmente desejar. Já em Descartes previu-se que o conhecimento científico foi perdendo seu caráter de certeza absoluta de uma verdade universal e necessária.

Kant[7] reconhecidamente um dogmático racionalista clássico, foi em sua segunda edição da obra “Crítica a razão pura” em 1787 onde formula a famosa metáfora, quando afirmou que não seria o sujeito que se orientaria pelo objeto, mas sim o objeto que seria determinado pelo sujeito.

Buscou Kant entender como os sujeitos e os objetos se relacionariam no conhecimento científico e em que medida essa relação poderia ser considerada como sendo legítima.

Desta forma, o objeto e o sujeito passariam a ser considerados em termos relacionais pois só haveria objeto para o sujeito e, só haveria sujeito se este se dirigisse ao objeto visando apreendê-lo e, não ambos existindo autonomamente como pensava a filosofia clássica vigente até então.

Portanto, a verdade seria uma adequação do conhecimento ao seu objeto, no juízo que fazemos disso: “A verdade ou a ilusão não estão no objeto, na medida em que é intuído, mas no juízo sobre ele, na medida em que é pensado. Pode-se, pois, dizer que os sentidos não erram, não porque o seu juízo seja sempre certo, mas porque não ajuízam de modo algum. Eis por que só no juízo, ou seja, na relação do objeto com o nosso entendimento, se encontram tanto na verdade como o erro e, portanto, também a aparência enquanto induz a este último.” (KANT, Immanuel,apud Linhares, Orlando Bruno in “ O Despertar do Sonho Dogmático Disponível em http://www.scielo.br/pdf/trans/v28n2/19414.pdf. Acesso em 10 de junho de 2013).

Já para Heidegger a verdade existe assim encoberta, devendo o homem encontrá-la na presença no ser, no Dassein. A presença é e está essencialmente na verdade, enquanto a presença é, e só assim o ente é descoberto e ele só se abre enquanto na presença.

Toda verdade é relativa ao ser da presença na medida em que seu modo de ser possui essencialmente o caráter de presença. Também a validade universal da verdade enraiza-a simplesmente ao arbítrio da presença, no fato da presença poder descobrir e liberta o ente em si mesmo. Somente assim é que esse ente pode em si mesmo se ligar a cada proposição possível, ou seja, proposição possível, ou seja, a sua própria demonstração. (HEIDEGGER, Martin, Ser e Tempo. Parte I. Tradução de Márcia Sá Cavalcante Schuback, São Paulo: Vozes, 2002, p. 296-297).

A ideia de Wittgenstein é de que o padrão de correção (verdadeiro) não é dado por Deus nem oculto na ordem natural descoberto por uma lógica existente. E, nesse padrão é produzido linguisticamente pelo homem.

O filósofo tinha o conceito de verdade pautado na lógica, muito próximo dos conceitos de verdade de Russel[8] e Frege, mas agora se aproximando de Kant e de sua antropologia filosófica quando acreditava que o que é dado são formas da vida. A verdade lógica é superada por uma perspectiva social.

Com Popper[9], a ideia de verdade absoluta é colocada de lado, não há epistemologia absoluta de possibilidade de encontrar a verdade pois “O método da ciência é o método das conjecturas audazes e engenhosas seguidas de tentativas rigorosas de falseá-la”.

Nunca se deve dizer que tal proposição é verdadeira, segundo Popper, mas que é a mais apta, a melhor que já existiu. Pela falsificabilidade, há um reconhecimento das limitações da indução e da subordinação à teoria. Ele sugere a substituição de exigência da verificabilidade pela falsificabilidade como critério de demarcação do que seria teoria científica.

Portanto, a teoria de Popper já não vê a verdade como sendo absoluta, há uma certa relatividade da verdade. Uma teoria científica nunca será confirmada nos moldes científicos tradicionais, no máximo ela poderá ser corroborada, e mesmo assim por um certo período, até que outra teoria demonstre o equívoco daquela e seja esta agora corroborada e assim sucessivamente.

Mas, há um premente necessidade de se repensar o Direito e atualizá-lo para o século XXI retirando-o do pensamento kantiano, e vertê-lo em outras ontologias como a nietzchiana que tanto denuncia a ditadura da ciência por acreditar ser esta a única detentora da verdade, demonstrando que é ficção e, que vivemos no devir, sem possuirmos a menor segurança. Talvez seja esse problema do Direito, pois não vive sem a chamada segurança jurídica.

Contudo, a referida segurança[10] não existe e nem é representada numa “verdade em si”. Nietzsche com seu tom radical representou o filósofo dos sentidos, apesar de não propor que esses dominassem a razão e, ao contrário, das crenças socráticas e da filosofia tradicional que conseguiram fazer que a razão dominasse os instintos.

Desde de Spinoza e com endosso de Nietzsche se propôs que o instintivo andasse junto da razão, sem haver dominação de um sobre o outro. No entanto, a filosofia pós-socrática propôs a aprisionamento do instinto pela razão e, nessa esteira, seguiu e ainda segue o Direito.

O Direito por ser a mais tradicional das ciências sociais possui grande dificuldade para se livrar do peso positivista. Outro ponto recorrente no pensameno de Nietzsche e que o Direito não se preocupa, é com a origem dos valores, este simplesmente aceita aqueles valores dados (ou impostos) sem se questionar de onde este veio.

E o que Nietzsche propôs é a transvaloração de todos os valores, ou seja, o repensar os valores, ver sua origem (e professa que os valores não tem uma existência em si) que estes não teriam na verdade uma realidade ontológica, mas seria uma produção do homem, uma criação deste e uma interpretação do homem.

Desta forma, se a verdade é conforme acreditam Heidegger, Wittgenstein, Popper e mais severamente Nietzsche, recomenda-se ao Direito deve a sua teoria geral, que continua sendo fundamentada na crença da segurança, na possibilidade de se encontrar a resposta absolutamente certa.

Se antes o conceito de segurança jurídica já se mostrava equivocado, ainda mais agora diante de uma sociedade mais complexa e mais plural.

Mas como deve julgar o juiz, afinal? Se a jurisprudência não é constantemente associada aos padrões objetivos e externos, corre o risco de degenerar-se naquilo que os alemães chamavam de “die Gefühl jurisprudenz” a jurisprudência do mero sentimento ou emoção.

Muitos eruditos doutrinadore argumentam em prol de um padrão mais subjetivo. Todos concordaram que muitos casos deveriam ser decididos pelos tribunais conforme noções de certo e errado, e é claro, todos concordarão que um juiz compartilhe as noções de certo e errado, predominantes na comunidade em que este vive; mas suponhamos que num caso em que não há nada por orientá-lo a não ser as noções de certo e errado e suas próprias noções defiram das noções da comunidade.

Afinal quais noções deveriam seguir as suas próprias ou as noções da comunidade onde habita? Benjamin Natham Cardozo recomenda que o juiz não siga suas próprias noções e, sim as da comunidade. Porém, o juiz erraria se impusesse à comunidade como regra de vida, suas próprias idiossincrasias de conduta ou crença.  (CARDOZO, Benjamin Nathan. A Natureza do processo judicial. In: Os Grandes Filósofos do Direito, Clarense Morris (org.) São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 535).

De maneira que a análise referente à solução dos conflitos para se obter a melhor resposta e adequação a uma verdade real, a uma justiça tão almejada. Com a crise do judiciário e sua dificuldade institucional de resolver conflitos foi então que começaram a surgir os movimentos e métodos alternativos para se tentar resolver os conflitos e, se evitar que cheguem aos tribunais.

É fato que vivemos um período histórico de baixa constitucionalidade e onde muitos operadores do Direito e juízes enxergam a Constituição como norma de orientação de cunho transcendental e metafísico e, onde a lei proveria a materialização dos valores descritos na Constituição. É um grande equívoco!

Pois a Constituição deveria sempre embasar toda e qualquer decisão judicial, seja em qual grau for, seja proferida por juiz singular ou colegiado. As demais normas estaria no segundo plano de fundamentação.

Ainda deve demorar para a Constituição tenha a eficácia que deveria ter, então seria melhor haver métodos alternativos de solução de conflitos como negociação, a arbitragem, a mediação[11], entre outros que vem ganhando força.

Por essa razão aduziu Hegel: “Com a sua divisão em atos sempre mais particulares e nos direitos correspondentes segundo uma complicação que não tem limite em si mesma, o processo que começaria para ser o meio, para distinguí-la de sua finalidade como algo extrínseco. Têm as partes a faculdade de percorrer todo o formalismo do proceso, o que constitui o seu direito e, isso pode tornar-se um mal e até o veículo de injustiça. É por isso que, para proteger as partes e o próprio direito que é aquilo de que substancialmente se trata contra o processo e seus abuso, deverá o tribunal submeter-se a uma jurisdição simples (tribunal arbitral, tribunal de paz) e prestar-se as tentativas de acordo antes de entrar no processo”. (In HEGEL, G. W. F. Princípios de Filosofia do Direito. Tradução de Orlando Virtorino. Lisboa: Guimarães Editores, 1986, p.184).

É de fato criticável o modelo tradicional de prestação jurisdicional, seja por causa da prestação jurisdicional, seja por causa da verdade e por conseguinte da segurança jurídica[12], seja pelo total despreparo de magistrados, da estrutura do procedimento, do desinteresse dos serventuários e demais auxiliares da justiça.

O que redunda na grande morosidade do Poder Judiciário porém, ninguém deseja um judiciário fast food, onde a quantidade e porcentagem das causas julgadas possuem maior expressão e relevância do que a qualidade e a eficácia desses julgados.

Além da reformulação do poder judiciário é curial haver o aumento na opção da sociedade em resolver seus litígios por meios alternativos. Ou muda-se o Direito e se reformula o Poder Judiciário, ou iremos direto para o esgotamento do modelo vigente, o que é capaz de promover a ruptura do sistema com efeitos dramáticos para toda sociedade.

A preocupação do direito processual durante os últimos vinte anos foi ser visto de forma científica e, por isso seria natural a preocupação com uma dogmática firme.

A objetividade colocada no pedestal como se realmente houvesse a divisão platônica de mundo objetivo onde toda a subsjetividade pudesse ser reprimida. É fato que o mundo da ciência é apartado do mundo da vida. Assim a ciência ao ser objetiva demais e esquecendo da subjetividade do real esquece-se também dela própria posto que a ciência é atividade humana que não está pronta desde a eternidade, vista como bloco imutável onde construímos a ciência com base na tradução e projeto humano.

Hoje com a supervaloração do direito processual por vezes considerado mais importante do direito material, correspondendo a um verdadeiro telos (um fim em si mesmo). Quando o coerente era pensar o direito processual como instrumento de efetivação de direitos materiais, e, nunca aquele  superando este em relevância, pois isso seria total inversão das prioridades.

E, por conta disso, boa parte dos magistrados e mesmo os ministros dos tribunais superiores encontram sempre óbices de ordem processual para assim não julgarem o mérito, o direito material alegado. O que revela total discrepância com o objetivo do Direito.

O que renega a razão de ser do direito processual que é ser meio de concretização de direitos materiais e não o inverso.

O direito de ação seria portanto, a um direito a uma prestação jurisdicional onde o magistrado analisará detidamente as questões e matérias apontadas pelo autor, a resposta dada pelo réu, apreciadas as provas apresentadas e, após isso, julgou com a imparcialidade necessária para prolatar sua sentença com base primeiramente na Constituição Federal, e depois nas demais leis.

Lembremos que a sentença não precisa ser favorável para se confirmar o exercício do direito de ação. Porém, quando o julgador foge de decidir o mérito por argumentos, como por exemplo, a insconstitucionalidade reflexa, como se todo direito ofendido ou violado não representasse também uma ofensa[13] à Constituição Federal brasileira[14].

A inconstitucionalidade reflexa será apreciada pelo STF quando em grau de admissibilidade chegar recurso extraordinário para este feito por outros tribunais.

José Carlos Barbosa Moreira tratando das tendências do processo contemporâneo, logo após as sucessivas reformas sofridas pelo nosso CPC na década de noventa comentou sobre a técnica do direito processual em in verbis afirmou: “Há quem pretenda ver nas exigências processuais da técnica obstáculo insuperável à realização da justiça ou, talvez, mais exatamente, daquilo que, em determinado instante, e a uma visão subjetiva. (…)”

Há de se distanciar do formalismo puro[15] contrariando ser a técnica um instrumento e só assim é útil e insubstituível.

“Logo se constituir empecilho à consecução dos fins da justiça, a que todo processo deve sem dúvida tender, esta aplana, quando corretamente manejada o caminho para aquela meta.”

A técnica processual é uma vitória dos direitos e garantias fundamentais e individuais contra os abusos outrora cometidos. Assim, defende-se a maior sanabilidade dos feitos para se galgar o julgamento do mérito. O juiz deve em seu atuar tentar salvar o mérito, o direito de ação do autor, para  aplacar a imagem turva e desgastada do poder judiciário perante a sociedade.

Os magistrados se esquecem que quando julgam estão representando efetivamente o Estado e não a eles próprios, e fugindo de julgar o mérito e se apegando excessivamente aos vícios processuais, agem como autêntico Leviatã[16] de  Thomas Hobbes.

Enfim, o Direito no Brasil precisa efetivamente conhecer a evolução e só muito recentemente contamos com as estatísticas detalhando a atuação jurisdicional.Ou expõe estatísticas maliciosas que mensuram o exercício da jurisdição no aspecto quantitativo da celeridade processual, abandonando os relevantes quesitos como qualidade e efetividade.

Além do mais, a capacidade dos juízes na gestão do processo é mera capacidade positivista, desprovida de sensibilidade (que como arquiteto social[17] deverira ter). De forma que deve sopesar a sua decisão em prol da sociedade e com base principalmente nos ditames constitucionais.

Os avanços tecnológicos contemporâneos devem ser aliados para melhorar a aplicação do Direito e, nesse sentidos o processo digital, a audiência online e outros atos processuais podem ser realizados com maior facilidade e celeridade.

Não é verba que falta para que haja melhor prestação jurisdicional no Brasil e, sim, falta de organização e capacidade administrativa.

A interferência política e o controle externo do Judiciário são outras duas questões angustiantes da jurisdição no Brasil. E é superada[18] a visão clássica sobre os três poderes idealizada por Montesquieu. Enfim, Eros Roberto Grau lecionou que esses poderes da república devem atuar em perfeito equilíbrio. (GRAU, Eros Roberto. Direito Posto e o Direito Pressuposto. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 171).

Mauro Cappelletti em sua obra “Acesso à Justiça” que trata das chamadas ondas reformistas do Direito: a primeira onda refere-se a assistência judiciária para os pobres e, nesse sentido, torna-se  importante a implantação de Defensorias Públicas[19] em todos estados brasileiros.

A segunda onda do Direito se refere a representação de interesses difusos, onde reconhecemos sensíveis progressos, com um Ministério Público que deveria ser cada mais atuante e utilizando de todos os meios a este dados pela Constituição Federal.

E, no tom de retrocesso, vem a PEC 37 desejar restringir os poderes investigatórios do MP principalmente por ter malbaratada uma forte quadrilha conforme se deu com o famoso julgamento do mensalão.

A terceira onda do Direito é a que pretende aumentar o acesso à justiça e não apenas nos moldes tradicionais em juízo, através dos chamados métodos alternativos ou equivalentes jurisdicionais.

A terceira onda nas palavras de Cappelletti incluiu a advocacia judicial ou extrajudicial seja por meio dos advogados particulares ou públicos, indo além para congregar um conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas.

É o enfoque do acesso à justiça que propõe abandonar as técnicas as duas primeiras ondas de reforma, mas acrescentou uma série de possibilidade de acesso.

Há a necessidade de se enfatizar métodos que permitam aumentar o número de processos exequíveis, sendo julgados e não a avalanche que soterra os ministros, desembargadores, juízes, advogados e promotores.

Cappelletti criticou o dogmatismo jurídico[20] a quem acusa de simplificar irrealisticamente o Direito. E contra esse dogmatismo houve reações tais como o realismo jurídico, o utilitarismo, entre outras.

Outra questão é a dos obstáculos ao acesso à justiça, o econômico, a organização que redunda na falta de tutela efetiva dos interesses coletivos ou difusos.

E, por fim, enfoca o obstáculo processual onde identifica a inadequação de certos procedimentos que seriam inadequados aos seus deveres e, nesse caso, seria necessária a reformulação do obstáculo organizador (CAPPELLETTI, Mauro. “O Acesso à Justiça e a Função do Jurista em nossa época”. REPRO. Vol.61. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan/mar de 1991, p.148).

O reformulado acesso à justiça visa dar maior concretude a Constituição Federal conforme ensina Cappelletti  “a positivação dos valores fundamentais e direitos mormente inserido no bojo das cartas constitucionais e mediante à confiança das Cortes Judiciais que assumem o dever de torná-los efetivos, tutelando verdadeiramente os próprios direitos ao invés de ser meras aspirações ou promessas solenes.”

O tradicional Direito calcado na verdade platônica onde o julgador precisa sair do mundo sensível onde estamos e conseguisse atingir o mundo ideal, o mundo das ideias, o berço dos valores e da razão.

É óbvio que nessa saga o Poder Judiciário[21] fracassou. O Direito precisa aprender a conviver com a incerteza, com a necessidade de flexibilização de customização com a eficiência das cláusulas gerais e, ainda com a funcionalização social de seus institutos.
 

E sobretudo na crença diária de se construir uma democracia melhor, uma plena ciadania onde a justiça[22] finalmente seja acessível realmente a todos. E onde se possa pertencer a uma sociedade mais justa, solidária e libertária.