O princípio da publicidade no procedimento licitatório: uma crítica à Lei 12.462/2011 sob a perspectiva democrática

Palavras-Chave: Administração Pública; Princípio da publicidade; Democracia; Licitações, Lei 8.666/93; Lei 12.462/2011.

Abstract: The present study aims at the analysis of the application of the principle of publicity in the bidding process, under Law 8666 of June 21, 1993, which regulates the art. 37, XXI, of the Constitution, establishing rules for bidding and contracts Public Administration. Therefore, as the Public Administration ruled on the principle of publicity, an essential for the realization of democracy, this is also reflected in the bidding process, pursuant to art. 3, caput, of Law 8.666/93. However, introducing the problem to be discussed before the promulgation of the Law 12.462/2011, which established the Regime Differentiated Contracts, which provides in its art. 6, temporary secrecy regarding the amounts budgeted in contracts related to the Olympics and the World Cup. For the present study, we will use the literature search and the deductive method, starting with a macro to a micro analytic design on the subject now under study and, finally, as a technical procedure thematic analysis, theoretical and interpretive seeking suggestions for resolving the outstanding issue.

Keywords: Public Administration; Principle of publicity; Democracy; Bids, Law 8.666/93; Law 12.462/2011.

Sumário: 1 Introdução; 2 Breves Considerações sobre as Licitações; 2.1 Modalidades de Licitação; 2.2 Fases do Procedimento Licitatório; 3 Princípios da Licitação; 3.1 O Princípio da Publicidade nas Licitações; 4 O Princípio da Publicidade na Lei 12.462/2011; 5 Considerações Finais; Referências.

1 INTRODUÇÃO

A licitação consiste em procedimento administrativo, previsto no art. 37, XXI, da Constituição da República e regulamentado pela Lei 8.666/93, tendo como principal finalidade selecionar a proposta mais vantajosa para o órgão ou entidade que pretende contratar, com fulcro na supremacia do interesse público e na isonomia, garantindo, ainda, a participação popular nas atividades estatais.

Em regra, o Estado somente pode efetuar obras, serviços, compras e alienações mediante o processo de licitação, que deve garantir igualdade de condições a todos os concorrentes, em observância aos princípios que regem à atuação do Estado.

 A verificação da proposta apresentada pelo licitante deve, necessariamente, ser realizada em conformidade com critérios objetivos previamente explicitados no instrumento convocatório, objetivando uma contratação totalmente impessoal, de acordo com o tipo de licitação que é escolhido dentre aqueles que a própria lei estabelece como possíveis: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta.

Induvidoso, diante de tais considerações, que a licitação é procedimento criado em conformidade com os princípios que regem a Administração Pública, quais sejam, aqueles previstos no art. 37, caput, da Constituição de 1988 e repetidos no art. 3º, da Lei 8.666/93: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Dentre os referidos princípios, o objeto principal do presente estudo é o princípio da publicidade e sua aplicação no âmbito das licitações, principalmente em razão da previsão contida no art. 6º, da Lei 12.462/2011, que conferiu sigilo temporário aos valores orçados para as contratações referentes às obras da Copa do Mundo e dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos.

Desse modo, revela-se necessário o estudo acerca da aplicação do princípio da publicidade no procedimento licitatório, visando verificar a constitucionalidade do art. 6º, da Lei 12.462/2011, análise que será feita sob a matriz disciplinar[1] do Estado Democrático de Direito.

2 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE AS LICITAÇÕES

Licitação é o procedimento administrativo, previsto no art. 37 da Constituição da República e regulamentado pela Lei 8.666/93, realizado a fim de selecionar a melhor proposta (preço, técnica) para celebração de contratos com a Administração Pública.

Assim, dispõe o art. 37, XXI, da Constituição de 1988:

“XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

A própria Lei nº 8.666/93, em seu art. 3º, caput, tratou de conceituar a licitação:

“A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”

Hely Lopes Meirelles define a licitação como “o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”, que se desenvolve “através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos”. (MEIRELLES, 2004, p. 266 )

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello

“(…) a licitação é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.” (MELLO, 2007, p.507)

Após definido o conceito de licitação, duas características do procedimento licitatório são relevantes para compreensão do referido conceito, quais sejam, a predeterminação de critérios objetivos para seleção da proposta e “a ampla participação dos interessados, com observância de todos os requisitos legais exigidos”. (JUSTEN FILHO, 2008, p. 11).

Desse modo, resta claro que a licitação consiste no procedimento adotado pelo Estado para garantir a igualdade, publicidade, impessoalidade e probidade em suas contratações, seja de obras, serviços, compras ou alienações.

Nesse sentido, é a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Destarte, atendem-se três exigências públicas impostergáveis: proteção aos interesses públicos e recursos governamentais – ao se procurar a oferta mais satisfatória; respeito aos princípios da isonomia e impessoalidade (previstos nos arts. 5º e 37, caput) – pela abertura de disputa do certame; e, finalmente, obediência aos reclamos de probidade administrativa, imposta pelos arts. 37, caput, e 85, V, da Carta Magna brasileira.” (MELLO, 2007, p. 507)

Destaque-se, ainda, que, em conformidade com o ensinamento de Marçal Justen Filho, “há uma íntima relação entre a democratização do Estado e a ampliação da utilização do contrato administrativo”.  Prossegue o autor, afirmando que “(…) em um Estado Democrático de Direito, os bens e serviços os particulares somente poderão ser obtidos mediante a observância de certos procedimentos e dentro de certos limites específicos. (JUSTEN FILHO, 2008, p. 11).

Tem-se, portanto, que a adoção, pelo texto constitucional de 1988, da obrigatoriedade da licitação para os contratos administrativos é decorrente da instauração no Brasil do Estado Democrático de Direito[2], por permitir que os atos administrativos sejam construídos com participação popular e, principalmente, fiscalizado pelo povo.

Desse modo, somente pode ser considerada válida a contratação realizada mediante a devida observância ao procedimento administrativo preconizado na Lei 8.666/93.

2.1 Modalidades de Licitação

A Lei 8.666/93, em seu art. 22, prevê a existência de cinco modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.

As três primeiras modalidades (concorrência, tomada de preços e convite) destinam-se à contratação de obras, compras e serviços, sendo o critério de opção o valor estimado dos contratos.

“Art. 23.  As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I – para obras e serviços de engenharia:

a) convite – até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais);

b) tomada de preços – até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); 

c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);  

 II – para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

 a) convite – até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); 

b) tomada de preços – até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); 

 c) concorrência – acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).” 

Assim, apesar de terem a mesma destinação, quais sejam a realização de obras e serviços de engenharia, compras e serviços, poderá a licitação ser realizada por três  procedimentos distintos, dependendo do valor previsto para a contratação: concorrência, convite ou tomada de preços.

A concorrência consiste na “modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto” (art. 22, §1º, da Lei 8.666/93).

Em conformidade com o ensinamento de Marçal Justen Filho, “o que diferencia a concorrência é a amplitude de participação de interessados. ( JUSTEN FILHO, 2008, p. 247), tendo em vista que qualquer um, tendo conhecimento do edital convocatório, que apresente comprovação dos requisitos mínimos de qualificação previstos no referido instrumento poderá participar do certame.

Já a tomada de preços é um procedimento mais restrito, exigindo o prévio cadastramento do interessado ou comprovação do preenchimento dos requisitos até três dias antes do recebimento das propostas, ou seja, ocorre uma antecipação da fase de habilitação, em que é avaliado o preenchimento dos requisitos previstos no instrumento convocatório.

Sobre a tomada de preços, é a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“A tomada de preços (art. 22, §2º), destinada a transações de vulto médio, é a modalidade em que a participação na licitação restringe-se (a) às pessoas previamente inscritas em cadastro administrativo, organizado em função dos ramos de atividades e potencialidades dos eventuais proponentes, e (b) aos que, atendendo a todas as condições exigidas para o cadastramento, até o terceiro dia anterior à data fixada para o recebimento das propostas, o requeiram e sejam, destante, qualificados.” (MELLO, 2007, p. 538).

É também o ensinamento de Marçal Justen Filho, que destaca a sumariedade do procedimento, que, ao exigir o cadastramento prévio suprime a fase de habilitação:

“A finalidade da tomada de preços é tornar a licitação mais sumária e rápida. O prévio cadastramento corresponde à fase de habilitação. No cadastramento, a habilitação é antecipada para um momento anterior ao início da licitação. (…) No momento posterior, quando deliberar a realização da licitação na modalidade de tomada de preços, a Administração não necessita promover uma fase de habilitação específica”. (JUSTEN FILHO, 2008, p. 247)

A terceira modalidade destinada à contratação de obras, serviços e compras é o convite, ainda mais restrito que a modalidade de tomada de preços, tendo em vista que os interessados são escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, podendo ser cadastrados ou não, dispensando a ampla publicação do instrumento convocatório.

O art. 22, §3º, da Lei de Licitações garante, ainda, o direito de participação aos demais interessados, que estejam cadastrados no órgão licitante, ainda que não convidados.

“O convite é o procedimento mais simplificado dentre as modalidades comuns de licitação. Prevê-se a faculdade de a Administração escolher potenciais interessados em participar da licitação. Esses convidados não necessitam estar cadastrados previamente. Mas admite-se a participação de quaisquer outros interessados “…que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas”, desde que cadastrados. (…)

A faculdade de escolha pela Administração dos destinatários do convite deve ser exercida com cautela, diante dos riscos de ofensa à moralidade e à isonomia. Se a Administração escolher ou excluir determinados licitantes por preferências meramente subjetivas, estará caracterizado desvio de finalidade e o ato terá de ser invalidado. A seleção prévia dos participantes faz-se no interesse da Administração para a realização de suas funções.” (JUSTEN FILHO, 2008, p.247)

As outras duas modalidades previstas no art. 22, IV e V, da Lei 8.666/93, o concurso e o leilão, destinam-se a fins específicos, sendo o primeiro destinado à escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores e o segundo somente para alienação de bens públicos, móveis ou imóveis, e de produtos legalmente apreendidos ou penhorados.

Sobre o concurso é a lição doutrinária:

“O concurso pressupõe o interesse da Administração em selecionar trabalho técnico ou artístico, exteriorizador de habilidade físico-intelectual ou revelador de certas capacidades personalíssimas, seja para fins de incentivo ao desenvolvimento cultural seja para obtenção de resultado prático imediato.”

“O prêmio corresponde a uma contrapartida (econômica ou não) pela atividade técnica ou artística – até porque, em regra, o produto dessa atividade não será economicamente avaliável. O prêmio não significa uma mera liberalidade da Administração. No concurso, a premiação final funciona como um fato de incentivo aos possíveis interessados em participar do concurso. O prêmio tanto poderá consistir em bem economicamente avaliável como em uma honraria de outra natureza.” (JUSTEN FILHO, 2008, p. 253)

“Concurso (art. 22, §4º) é uma disputa entre quaisquer interessados que possuam a qualificação exigida, para a escolha de trabalho técnico ou artístico, com a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial.” (MELLO, 2007, p. 540).

No tocante ao procedimento do leilão, vale destacar o seguinte ensinamento:

“No leilão, os interessados comparecem em data preestabelecia para o ato, formulando verbalmente suas propostas. Ou seja, a regra do leilão é a inexistência de sigilo quanto ao conteúdo das propostas. Muito pelo contrário, é da essência do leilão que tais propostas sejam públicas e de amplo conhecimento. Os proponentes ficam vinculados por sua proposta até que outra, mais elevada, seja formulada. A formulação de proposta mais elevada por outro licitante retira a eficácia da proposta menos elevada, autorizando o interessado a formular outra proposta (desde que mais elevada que a última). Será considerada vencedora a proposta mais elevada.” (JUSTEN FILHO, 2008, p. 254).

Assim, a Lei 8.666/93 prevê as cinco modalidades, destinadas à três situações distintas.

“O art. 22 arrola cinco modalidades de licitação. O elenco não é, porém, homogêneo. Sob uma análise doutrinária, pode-se afirmar a existência de três modalidades de licitação. Há uma modalidade que poderia dizer-se “comum”, abrangendo as hipóteses dos incs. I a III. Além disso, existem duas modalidades especiais (incs. IV e V).

Essa distinção deriva e que a modalidade dos incs.IV e V são destinadas a fins específicos. Não há cabimento de sua utilização para outros tipos de contratação administrativa senão àquelas para as quais são especificamente destinadas. O concurso somente se presta como procedimento de seleção para atribuição de prêmios ou seleção fundada em critérios muito específicos. Já o leilão se destina a selecionar a melhor proposta para alienação de bens ou direitos, nas hipóteses previstas em lei. Ao contrário, os procedimentos dos três primeiros incisos são utilizáveis para qualquer tipo de contratação.” (JUSTEN FILHO, 2008, p. 246).

Vale, ainda, ressaltar uma sexta modalidade de licitação, o Pregão, prevista na Lei 10.520/2002, destinada à aquisição de bens e serviços comuns, definidos como “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”, podendo ser realizado presencialmente ou por meio eletrônico.

2.2 Fases do Procedimento Licitatório

O procedimento[3] licitatório consiste em uma sucessão de atos destinados à contratação pela Administração Pública, de bens, serviços, produtos, adotado na Lei 8.666/93, que o divide em duas fases: interna e externa.

A fase interna é aquela realizada pela própria Administração, sem a participação dos interessados, em que se define a necessidade da realização da licitação, seu objeto, modalidade e critérios de seleção, resultando na elaboração do edital.

Assim, tem-se que o procedimento licitatório “inicia-se na repartição interessada com a abertura do processo em que a autoridade competente determina sua realização, define seu objeto e indica os recursos hábeis para a despesa.” (MEIRELLES, 2004, p. 279).

Destaca-se que a realização de uma licitação, para que se dê início a sua etapa interna, pressupõe a existência de “Projeto Básico disponível para exame dos interessados, orçamento detalhado em planilhas abertas que expressem a composição de todos os custos unitários e a previsão de recursos orçamentários” (BICALHO, 2011, p. 266).

Nesse sentido, prevê o art. 38, da Lei de Licitações:

“Art. 38.  O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

I – edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;

II – comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite;

III – ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo  convite;

IV – original das propostas e dos documentos que as instruírem;

V – atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;

VI – pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;

VII – atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;

VIII – recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões;

IX – despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente;

X – termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso;

XI – outros comprovantes de publicações;

XII – demais documentos relativos à licitação.”

Acerca da fase interna do procedimento licitatório, é o entendimento de Marçal Justen Filho:

“Na etapa interna, são praticados os atos necessários à definição da licitação e do contrato que se seguirão. É dita interna porque essa etapa se desenvolve no âmbito exclusivo da Administração, não se exteriorizando perante terceiros.”

E prossegue o autor:

“(…) Sob um certo ângulo, é uma etapa “gestacional”. Durante seu decurso, são estabelecidas as condições que nortearão e regerão todo o desenvolvimento subseqüente do procedimento administrativo. As exigências a que estarão sujeitos os participantes da licitação e as cláusulas do contrato serão delineadas nesta etapa. O desenvolvimento regular desta etapa é condição para o êxito da atividade posterior da Administração. Todos os demais atos praticados pela Administração, no curso da licitação, são reflexos das decisões e dos atos praticados na fase interna”. (JUSTEN FILHO, 2008, p. 483)

Desse modo, a fase interna é uma fase preparatória da realização do certame, que se encerra com a elaboração e publicação do edital, que conterá as informações relevantes sobre o objeto contratado, a modalidade de licitação e os critérios objetivos para participação.

Segundo Hely Lopes Meirelles, pode-se definir Edital “o instrumento pelo qual a Administração leva ao conhecimento do público a abertura de concorrência, de tomada de preços, de concurso e de leilão, fixa as condições de sua realização e convoca os interessados a apresentarem suas propostas.” (MEIRELLES, 2004, p. 280).

Após a elaboração do Edital, inicia-se a fase externa do certame com a sua divulgação, sucedida pela habilitação, apresentação das propostas e documentos, classificação e julgamento, homologação e adjudicação, nos termos previstos no art. 43, da Lei 8.666/93:

“Art. 43.  A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

I – abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;

II – devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;

III – abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;

IV – verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

V – julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

VI – deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.”

Sobre a fase externa, ensina Marçal Justen Filho que poderão ser praticados atos “internamente no seio da Administração”, tais como “o exame das propostas, a efetivação de diligências, o exame da conveniência e da legalidade dos atos praticados” que, mesmo assim, integram a fase externa por se tratarem de atos destinados a “produzir efeitos perante terceiros”, (JUSTEN FILHO, 2008, p. 483).

Na fase de habilitação, deverão os interessados comprovar sua habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição e 1988.

Assim, considerar-se-á habilitado o candidato que “possuir os requisitos mínimos de capacidade jurídica, capacidade técnica, idoneidade econômico-financeira, regularidade fiscal e regularidade trabalhista, pedidos no edital; inabilitado ou desqualificado é o que, ao contrário, não logrou fazê-lo.” (MEIRELLES, 2004, p. 288).

Após a habilitação, serão abertos os envelopes com as propostas, que serão classificadas, em conformidade com os critérios editalícios, e julgadas.

“O julgamento (arts. 3º, 44 e 45) é o resultado do processo e do procedimento. É a decisão e o registro da proposta mais “vantajosa”, ordenando-se as demais de forma decrescente. Este ato é privativo da  Comissão Permanente ou Especial, sendo vedado à autoridade hierárquica alterá-lo. Segundo o rito, a Comissão julga, e a autoridade competente homologa e adjudica o objeto (art. 43, VI) desde que o procedimento decorra sem irregularidades. Registre-se que no art. 38, VII, a homologação vem após a adjudicação. Entretanto, no art. 43, fixador do rito procedimental, consignou-se como ato final a adjudicação.” (MOTTA, 2005, p. 48).

Desse modo, será selecionada a proposta mais vantajosa, pelos critérios de melhor preço, melhor técnica, ou melhor preço e técnica, de forma completamente imparcial e impessoal, sendo o resultado homologado pelo órgão administrativo responsável e encerra-se a licitação com a adjudicação do objeto.

3. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO

A licitação rege-se pelos mesmos princípios[4] aplicáveis à Administração Pública, quais sejam, aqueles previstos no art. 37, da Constituição da República: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Nesse sentido, prevê o art. 3º, da já mencionada Lei de Licitações:

“Art. 3o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”

O supracitado dispositivo legal acresce às licitações os princípios a vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e, o recentemente inserido pela Medida Provisória nº 495, de 19 de julho de 2005, princípio da promoção do desenvolvimento nacional.

 Merece destaque, para o presente estudo, o princípio a publicidade, que impede o sigilo nos atos administrativos, bem como nas licitações, visando garantir a observância à supremacia do interesse público e permitindo a fiscalização de tais atos por todos os interessados.

3.1 O Princípio da Publicidade nas Licitações

O princípio da publicidade encontra previsão expressa não só no art. 3º, caput, da Lei 8.666/93, mas também em seu parágrafo 3º:

“§ 3o  A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.”

Trata-se de importante instrumento de controle sobre a atividade estatal e essencial à concretização do Estado Democrático de Direito, uma vez que somente com a ampla publicidade permite-se ao povo fiscalizar a atividade praticada pelo Estado e assim participar dos atos públicos.

Sobre o referido princípio, Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que este não se limita “à divulgação do procedimento para conhecimento de todos os interessados, como também aos atos da Administração praticados nas várias fases do procedimento, que podem e devem ser abertas aos interessados, para assegurar a todos a possibilidade de fiscalizar sua legalidade. (DI PIETRO, 2005, p. 317)

Também conceitua o princípio da publicidade Carlos Pinto Coelho Motta, entendendo que “preconiza a visibilidade dos atos da administração pra viabilizar o exercício pleno do controle por parte da sociedade” e tem por objetivo combater a “concepção segredista, instalada na burocracia administrativa, que dificulta o acesso a dados e documentos, proclamando a desnecessidade de motivar os atos”. (MOTTA, 2005, p. 88).

No âmbito das licitações, é o ensinamento de Rigolin e Bottino:

“(…) a publicidade é requisito absolutamente essencial à regularidade de qualquer licitação. Pensar-se em licitação não-pública, secreta, realizada às escondidas, é tão ilógico quanto adjudicar o objeto ao último classificado. Mais que isso: licitação “oculta” será quase sempre viciada por dolo, desvio de finalidade, má-fé da Administração, dirigismo fraudulento – e por mais essa razão é racionalmente inconcebível.

Toda licitação é, antes de mais nada, inteiramente pública, devendo ser literalmente, mesmo, escancarada aos olhos de qualquer cidadão, nela interessado diretamente ou não(…)”. (RIGOLIN; BOTTINO, 2006, p. 116) 

No âmbito das licitações, a publicidade de atos é proeminente, não devendo haver procedimento sigilosos. Tal prática contrariaria o próprio objetivo do instituto, qual seja, buscar a formação de um futuro contrato vantajoso ao Estado e ao interesse público, de acordo com os critérios estabelecidos no instrumento convocatório, bem como concretizar a democracia, por meio da fiscalização popular dos atos públicos.

Assim, leciona Marçal Justen Filho:

“A publicidade desempenha duas funções. Primeiramente, objetiva permitir o amplo acesso dos interessados ao certame. Refere-se, nesse aspecto, à universidade da participação no processo licitatório. Depois, a publicidade orienta-se a facultar a verificação da regularidade dos atos praticados. Parte-se do pressuposto de que as pessoas tanto mais se preocuparão em seguir a lei e a moral quanto maior for a possibilidade de fiscalização de sua conduta. Sendo ilimitadas as condições de fiscalização, haverá maior garantia de que os atos serão corretos. Perante a CF/88, a garantia foi ampliada (art. 5º, XXXIII).

A ausência de publicidade somente é admitida quando outros interesses públicos possam ser concretamente ofendidos. Existem contratações que envolvem questões sigilosas. Bem de ver que o sigilo não pode ser imposto de modo arbitrário, mas deve ser cumpridamente justificado. Em tais casos, o principio da publicidade poderá ser afastado.” (JUSTEN FILHO, 2008, p. 73).

Em assim sendo, a abrangência se revela desde a divulgação do aviso de sua abertura até o conhecimento do edital, o exame da documentação e das propostas, o fornecimento de certidões e a abertura dos envelopes, conforme ensinamento de Hely Lopes Meirelles:

“A publicidade dos atos da licitação é princípio que abrange desde os avisos de sua abertura até o conhecimento do edital e seus anexos, o exame da documentação e das propostas pelos interessados e o fornecimento de certidão de quaisquer peças, pareceres ou decisões com ela relacionadas. É em razão desse princípio que se impõe a abertura os envelopes da documentação e proposta em público e a publicação oficial das decisões dos órgãos julgadores e do respectivo contrato, ainda que resumidamente.” (MEIRELLES, 2004, p. 267).

A falta de publicidade, nos termos legais, torna viciado o procedimento, sendo possível o reconhecimento de sua nulidade.

A exceção, todavia, ocorre somente na fase do julgamento, podendo este ser realizado em ambiente fechado, conferindo à comissão de licitação uma maior tranqüilidade para que possam discutir o mérito das questões a serem decididas. Após, o resultado deverá ser amplamente divulgado, possibilitando a interposição de recursos e o conhecimento do resultado a toda a população, tendo em vista o interesse público de tais contratações.

4 O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE NA LEI 12.462/2011

A Lei 12.462, promulgada em 04 de agosto de 2011, resultado da conversão da Medida Provisória 527/2011, instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, direcionados às obras da Copa do Mundo e dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos, conforme previsto em seu art. 1º.

“Art. 1o  É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização:

I – dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO); e

II – da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação – Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo – Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014 – CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios;

III – de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II.”

Dispõe o art. 6º, da referida lei:

“Art. 6o Observado o disposto no § 3o, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.

§ 1o Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, a informação de que trata o caput deste artigo constará do instrumento convocatório.

§ 2o No caso de julgamento por melhor técnica, o valor do prêmio ou da remuneração será incluído no instrumento convocatório.

§ 3o Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.”

Verifica-se, portanto, que o supracitado dispositivo legal consiste em exceção ao princípio da publicidade, permitindo que haja sigilo quanto aos valores orçados para a contratação, questão que faz parte da fase interna do procedimento licitatório.

Para que seja possível verificar a adequação do preço do serviço contratado com os valores habituais de mercado, é realizada, pela Administração Pública, uma pesquisa de preço com empresas do ramo, as quais poderão participar do certame, definindo, por conseguinte, o valor orçado para a contratação que será realizada.

Tendo em vista que os referidos orçamentos constituem parte do Procedimento Administrativo previsto nos arts. 38 e seguintes, da Lei 8.666/93, estes não podem ser acobertados pelo sigilo, como preconiza o art. 6º, da Lei 12.462/2011.

Ressalte-se que buscou justificar-se o referido sigilo pela suposta celeridade necessária para a realização das obras da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016.

No entanto, não restou demonstrado ou devidamente justificado qualquer interesse público necessário para justificar o sigilo quanto ao preço das referidas contratações, motivo pelo qual se questiona a legalidade e constitucionalidade do debatido dispositivo legal.

É inegável que o princípio da publicidade pode sofrer limitações sempre que for necessário para o andamento do procedimento licitatório e para o interesse público, desde que de forma devidamente fundamentada, o que, porém, não é o caso do Regime Diferenciado das Contratações previsto na Lei 12.462/2011.

Vale ainda frisar que o art. 40, § 2º, da Lei 8.666/93, inclui o orçamento realizado pela Administração, bem como os preços como parte integrante do Edital, sendo inviável existir qualquer sigilo que abranja o instrumento convocatório, sob pena de limitar, indevidamente, a competitividade no certame.

“§ 2o  Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

I – o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos;

II – orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;”

Não pode ser a licitação vista como uma espécie de “loteria”, cabendo ao administrador fazer constar do instrumento convocatório o máximo possível de informações para que o serviço possa ser oferecido e, eventualmente, prestado em conformidade com as expectativas da administração e também dentro das possibilidades da empresa licitante.

Ressalte-se, ainda, que é direito fundamental, previsto no art. 5º XXXIII, da Constituição da República, o direito de todos de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Sobre questão semelhante, reconhecendo a importância e imprescindibilidade da publicidade, já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – PUBLICIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À INFORMAÇÃO DO PROCESSO – SENTENÇA CONFIRMADA. Ante a natureza pública dos atos administrativos, qualquer cidadão tem o direito subjetivo de acompanhar o desenvolvimento de qualquer licitação, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos, sendo abusiva a atitude da Administração que nega informações a respeito.” (TJMG – Apelação Cível nº 1.0028.06.011742-2/001 – Rel. Des. Edilson Fernandes, 6ª Câmara Cível, DJ 21/08/2007)

A recusa de informação sobre os preços orçados, assim como a recusa de qualquer informação do processo licitatório, viola, ainda, o principio da isonomia e da impessoalidade, vez que garante às empresas fornecedoras do orçamento vantagem sobre as demais, pelo conhecimento do preço orçado, o que facilita a proposta, sem que haja preço acima do previsto.

Desse modo, havendo a possibilidade de disputa entre os participantes, “impõe ao gestor público o dever de tratá-los de modo isonômico, oferecendo-lhes a oportunidade de propor negócios jurídicos que viabilizem a justa composição das tensões entre a demanda da coletividade e os lucros por eles visados”. (FRANÇA, Vladimir Rocha. A licitação e seus princípios. Disponível em http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-8-NOVEMBRO-2006-WLADIMIR%2 0ROCHA.pdf)

Por derradeiro, induvidoso que a divulgação do preço permite a legítima fiscalização do povo acerca da adequabilidade da modalidade licitatória adotada, o que corrobora a ilegalidade e inconstitucionalidade do sigilo acerca do preço orçado.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de todo o exposto, após analisado o conceito de licitação, seu procedimento e modalidades, é indubitável que as práticas administrativas, não só no tocante às licitações, mas em todos os atos administrativos, devem ocorrer no sentido de ampliar a verificação dos atos administrativos, possibilitar a efetiva responsabilização de seus agentes e, principalmente, concretizar o Estado Democrático de Direito, o que é garantido pela devida observância do princípio da publicidade.

O princípio da publicidade possui previsão constitucional e legal (Lei 8.666/93), não podendo ser afastado no procedimento licitatório, exceto em caso em que o interesse público o exija.

Em se tratando de licitação, é essencial que o procedimento administrativo possa ser efetivamente fiscalizado tanto pelo Legislativo e pelo Judiciário, quanto por todos os interessados (povo), motivo pelo qual se exige que todas as fases do procedimento licitatório sejam públicos e acessíveis a todos os interessados.

Obviamente, é preciso criar formas pelas quais cada cidadão possa acompanhar a atividade administrativa e dela participar, para que, então, possa promover a responsabilização dos transgressores da lei, perante os órgãos competentes, sejam eles do Legislativo (via Tribunais de Contas) seja do Judiciário (via Ministério Público ou por Ação Popular).      

Assim, a divulgação dos valores orçados questão de interesse público, por pretender a garantia da igualdade dos participantes do certame, bem como a adequação das propostas dentro do valor delimitado, visa evitar que seja o procedimento frustrado pela desconformidade das propostas com o orçamento da Administração Pública.

Resta claro, portanto, que o art. 6º, da Lei 12.462/2011, ao determinar o sigilo quanto ao preço orçado das obras e serviços destinados à realização da Copa do Mundo e dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos, ofende ao princípio da publicidade, vez que inexiste motivação amparada no interesse público que justifique o caráter sigiloso da informação na licitação.

Desse modo, revela-se ilegal, arbitrária, inconstitucional e abusiva a recusa da órgão público em fornecer o preço orçado, sendo também inconstitucional o disposto no art. 6º, da Lei 12.462/2011, por clara ofensa ao princípio da publicidade e contrariedade aos preceitos do Estado Democrático de Direito.