Os benefícios da micro e pequena empresa no processo licitatório

Resumo: O presente artigo visa instruir um conjunto de normas que determinam um tratamento diferenciado, simplificado e favorecido aos pequenos negócios. As empresas enquadradas no contexto de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, mesmo que não sejam optantes pelo Simples Nacional, podem usufruir de diversos benefícios e incentivos previstos na Lei Geral. Com menos burocracia e mais oportunidades, os empresários gerarão emprego e giro de capital que,  por conseguinte, gerará maior lucro.

Palavra-chave: Licitação. Benefícios. Micro e Pequena empresa.

Abstract: This paper aims to investigate a set of rules that determine differential treatment, simplified and favored to small businesses. Companies framed in the context of Micro and Small Businesses, even if not opting for Single National, can enjoy many benefits and incentives provided for by general law. With less bureaucracy and more opportunities, entrepreneurs will generate employment and capital turnover, therefore, generate more profit.

Key-words: Bidding. Benefits. Micro and Small enterprises.

Sumário: 1. Introdução; 2. Evolução Histórica; 3. Aspectos gerais da licitação; 4. Modalidades; 4.1. Concorrência; 4.2. Tomada de preço; 4.3. Carta convite; 4.4. Concurso; 4.5.Leilão; 4.6. Pregão; 5. Lei Complementar nº 123/2006 – ME/EPP; 6. Vantagens da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte nos processos licitatórios; 7. Da não violação ao Principio da Isonomia; 8. Conclusão; Referencias.

1. INTRODUÇÃO

Segundo a Constituição Federal a Administração Pública direta e indireta que contratar terceiros para suprir as necessidades da coletividade deverá utilizar-se de um instrumento público obrigatório denominado licitação.

O presente trabalho visa demonstrar, em especial, a participação das micro e pequenas empresas (ME/EPP) nos processos licitatórios frente aos órgãos públicos. Demonstrando sinteticamente os procedimentos licitatórios, historicidade da licitação e suas modalidades.

O estudo em questão tem como ponto principal a micro e pequena empresa, sua formação e participação dentro do processo de licitação. Versando sobre os benefícios que a micro e pequena empresa possuem frente às demais empresas, uma vez que gozam de benefícios trazidos em lei específica, Lei Complementar nº 123/2006.

Objetiva-se com o trabalho em apreço demonstrar que os desiguais devem ser tratados na medida de sua desigualdade, motivo pelo qual, os benefícios concedidos as ME/EPP não ferem os princípios norteadores da administração pública.

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A licitação, como toda ciência jurídica, encontra-se em constante processo de aperfeiçoamento e evolução, e conforme relatos históricos, iniciou-se na Europa durante o período medieval[1].

Visando o aperfeiçoamento e satisfação desse instituto, a Administração Pública adotou vários padrões comportamentais como a administração patrimonialista, administração burocrática e administração gerencial[2].

Assim, a licitação adveio pela necessidade da Administração Pública em adquirir determinado bem ou executar dado serviço que não havia condições de obter ou oferecer por si só. Sabedora da existência de terceiros com condições de sanar suas necessidades, distribuía avisos em hasta pública com descrição do objeto, dia, horário e local, afim de que os interessados comparecessem para tal negociação[3].

Essa prática era conhecida como “Vela e Prego”, onde no dia e local acordado, os interessados reuniam-se na presença de um representante do Estado e, de forma oral, manifestavam seus lances. Recebeu esse nome, visto que tais avisos eram pregados na cidade e no inicio da sessão uma vela era acesa, o vencedor só era conhecido quando a vela apagasse naturalmente ou queimasse por completo. O autor do melhor lance, ou seja, menor preço no momento em que a vela encontrava-se apagada consagrava-se vencedor[4].

A corrupção era visível, visto que o poder se concentrava nas mãos do monarca, com consequente beneficio econômico-social da nobreza e do clero, onde atos de empreguismo e nepotismo caracterizavam essa gestão administrativa patrimonialista recheada de vícios[5].

Visando extirpar a corrupção da Administração Pública, surge, durante o Estado Liberal em meados do Século XIX, a administração burocrática, caracterizada pela hierarquia funcional, pelo formalismo, profissionalismo e controle minucioso dos processos administrativos. Essa postura burocrática, sem sombra de dúvidas, aperfeiçoou o instituto licitatório, porém ocasionou um engessamento dos processos administrativos, haja vista que os critérios para evitar a corrupção eram tão rigorosos que emperravam o progresso[6].

A necessidade de sanar este problema fez com que surgisse a administração gerencial, caracterizada pela forma de gerir os gastos públicos de forma satisfatória mediante aperfeiçoamento da legislação e qualificação da Administração Pública.[7]

No Brasil, os primeiros relatos da prática deste instituto remontam as Ordenações Filipinas de 1592, onde observava-se a preocupação de “em fazendo obra, primeiro andar em pregão, para se dar à empreitada a quem houver de fazer melhor e por menos preço”.[8]

De forma singela, mas que não merece esquecimento, veio o Decreto nº 2.926 de 1862 que regulamentava as arrematações dos serviços a cargo do então Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas. O decreto nº 4.536 de 1922 que organizou o Código de Contabilidade da União, previa alguns dispositivos que estão presentes até os dias de hoje, mas foi o decreto nº 2.926 de 1962 que estabeleceu uma reforma administrativa e regulamentou as compras e alienações.[9]

O Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos foi instituído, pela primeira vez, através do decreto-lei nº 2.300 de 1986, atualizado em 1987, pelos decretos-leis 2.348 e 2.360, que reuniu normas gerais e especiais relacionadas à matéria.[10]

Com a promulgação da Constituição Federal em 1988, o instituto licitatório tornou-se princípio constitucional. A partir da previsão constitucional, a Lei nº 8.666/1993 veio para efetivar e regulamentar a aplicação da licitação que, com diversas modalidades, possibilitava a Administração Pública suprir suas necessidades. Contudo, essa gama de modalidade aliada à burocracia imposta pela Lei, tornou, novamente, os processos morosos, comprometendo a satisfação do interesse público[11].

A Constituição Federal de 1988 foi a primeira constituição a dispor em seu texto o tratamento diferenciado e favorecido à Microempresa (ME) e Empresa de Pequeno Porte (EPP).

Através do art. 170, a Constituição Federal, fundada no princípio da ordem econômica, impõe o tratamento diferenciado e favorecido para a ME e EPP. Sendo assim, fora editada a Lei Complementar n. 123/06 a fim de atender tal comando constitucional, a qual trouxe benefícios à microempresa e empresa de pequeno porte. Isto para garantir ao homem um trabalho humano digno e valorizado. No entanto, não basta apenas a empresa ser classificada como Microempresa e Empresa de pequeno porte, para ter o direito ao tratamento diferenciado e favorecido, as mesmas devem ter a sede de sua administração no País e a constituição da empresa ter sido regida pelas leis brasileiras, para usufruírem dos privilégios outorgados pela Constituição Federal.

3. ASPECTOS GERAIS DA LICITAÇÃO

Uma das vantagens da democracia é a possibilidade de participação de um grande número de indivíduos junto à administração publica. A gestão administrativa, atualmente, é pautada em princípios que buscam a satisfação das necessidades da maquina pública e a garantia do desenvolvimento social-econômico do país. Uma das formas de aplicação dos recursos públicos é fazer o uso de empresas privadas sem vínculo empregatício para a conclusão das necessidades do Estado, via licitação.

Preliminarmente, licitação é um procedimento administrativo, disciplinado por lei e para um ato administrativo prévio de seleção de propostas, com observância do principio da isonomia em busca da satisfação do interesse publico.[12]

Segundo, Rafael Maffini:

“Licitação consiste num conjunto de atos administrativos, isto é, um processo (ou procedimento) administrativo orientado à obtenção de propostas mais vantajosas, dentre aquelas ofertadas à Administração Pública, com vistas à celebração de vínculos jurídicos contratuais junto a terceiros, particulares ou não”[13].

De tal modo, pode-se dizer que a licitação é o meio pelo qual a Administração Pública adquire bens e serviços que lhes são necessários.

No mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles assevera que:

“Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Publica seleciona a proposta, mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos”[14].

Dessa forma, a licitação não é apenas uma forma da Administração Pública sanar as necessidades que não são possíveis serem feitas por si só, mas também um meio pelo qual as empresas interessadas têm a chance de concorrer de forma igualitária na posterior contratação.

A Constituição Federal, no art. 37, XXI, criou bases, nas quais mais tarde, em 21 de junho de 1993, assentou-se a Lei Federal n. 8666, que instituiu o Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos.

Assim, licitação firma-se na idéia de competição, a ser tratada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessárias ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.

Empresas privadas e a sociedade civil possuem a liberdade de adquirir bens e solicitar a prestação de serviços conforme suas necessidades e seus interesses, procedendo da maneira que acharem mais conveniente. Porém, a Administração Pública deve seguir algumas regras, previstas em lei, inclusive na Constituição Federal de 1988, a fim de que essas aquisições lhe sejam vantajosas, evitando, assim, gastos desnecessários[15].

Essas regras formam o instituto denominado licitação, o qual apresenta diversas modalidades com características específicas e bem particulares, sendo utilizadas conforme correlação com as aquisições necessárias[16].

Aloísio Zimmer Júnior apresenta suas considerações da seguinte forma:

“A licitação é a regra, por isso a dispensa não-razoável pode ser considerada crime, conforme art. 89 da Lei 8666/1993, ou, pelo menos, ato de improbidade, pois o processo licitatório antecede a assinatura de uma parte dos contratos assinados pela Administração Pública, mais especialmente os contratos administrativos, os que têm como principal característica a presença das clausulas exorbitantes. Aliás, essas cláusulas devem ser consideradas, já que são o elemento central da teoria geral dos contratos administrativos.”[17]

Portanto, a Administração Pública, em regra, deve realizar a escolha daqueles que com ela celebrarão contratos mediante um prévio certame licitatório[18].

4. MODALIDADES DE LICITAÇÃO

As modalidades de licitação são cinco e estão previstas no art. 22 da Lei de Licitação, as quais são: concorrência, tomada de preço, convite, leilão, concurso e o pregão, que foi instituído pela Lei 8666/93. É preciso saber que a divisão da licitação em modalidade tem por finalidade especificar e garantir a melhor forma de sanar as necessidades da Administração Pública.

4.1. Concorrência

Tem sua previsão no art. 22, I e tem como objetivo a realização de contratos de grande vulto econômico (relacionado a valores), ou seja, contratos que tenham valor superior a R$ 1.500.00,00 (um milhão e quinhentos mil reais) para realização de obras e serviços relacionados à engenharia e superior a R$ 650.00,00 (seiscentos e cinqüenta mil) para obras e serviços de outras áreas.

A propósito, Celso Antonio Bandeira de Mello conceitua concorrência da seguinte forma:

“A concorrência é a modalidade licitatória genérica destinada a transações de maior vulto, precedida de ampla publicidade, à qual podem acorrer quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas. Será, entretanto, obrigatória, independentemente da magnitude do negócio.”[19]

Dois aspectos importantes a serem observados na concorrência são: a publicidade e universalidade.

A publicidade, que dar-se-á pela publicação do edital em, pelo menos, 45 dias no caso do contrato contemplar empreitada integral ou for por “melhor técnica” ou  “técnica e preço” e de 30 dias nos demais casos, que não os já citados.

A obrigatoriedade da publicidade dos atos inerentes à licitação dar-se-á por meio da publicação do edital no Diário Oficial da União, se a contratação for feita por ente da administração pública federal, se financiada por recurso federal ou garantida por instituição federal. No caso de ser obra contratada pelo Estado, Município ou Distrito Federal, deverá o edital ser publicado no Diário Oficial do Estado ou do Distrito Federal e, ainda, em jornal diário de grande circulação no estado do município em que realizar-se-á o objeto do contrato. A Administração poderá, também, utilizar de outros meios de publicidade a fim de aumentar a concorrência.

Em relação à universalidade, Di Pietro assevera que:

“Significa a possibilidade de participação de quaisquer interessados que, na fase de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução do objeto contratado”[20].

Dessa forma, a concorrência deve ser utilizada quando o bem ou serviço a ser adquirido for superior aos valores estabelecidos pela lei e devem respeitar a publicidade do ato, podendo concorrer qualquer que preencha os requisitos do edital.

4.2. Tomada de preços

O art. 22, II estabelece a modalidade de tomada de preço, que tem como objeto de seu contrato vulto intermediário e ela está relacionada a valores que seja inferior a R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e superior a R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais) para obras e serviços de engenharia e as compras e serviços não relacionados à engenharia com valor inferior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais) e superior a 80.000,00 (oitenta mil reais).

Na medida em que, a licitação por tomada de preço possui outras características, que são a participação apenas de interessados que estejam previamente cadastrados ou habilitados, ou ainda que realizem seu cadastro junto ao órgão licitador com no mínimo 3 (três) dias de antecedência, todos atos realizados sob a luz da publicidade, da mesma forma que é feita a concorrência, e que os interessados estejam previamente qualificados.

Como ensina Diogenes Gasparini, existem dois grupos que podem participar da licitação por tomada de preço:

“O primeiro, o dos já cadastrados, portadores do Certificado de Registro Cadastral em vigor (cadastramento normal), e o segundo, o dos não cadastrados, mas que atendam a todas as condições de cadastramento e demonstrem nesse prazo o interesse de participar da tomada de preços aberta (cadastramento especial).”[21]

Neste segundo caso, é pertinente salientar que a habilitação deve ser feita três dias antes do recebimento da proposta da licitação que deseja participar. Ainda, é necessária a qualificação previa do interessado, que é efetivada no caso do primeiro grupo, que possui cadastro normal ou que deve ser feita na oportunidade do cadastro especial. Essa qualificação diz respeito à apresentação e aprovação dos documentos necessários para habilitação jurídica, técnica, econômico-financeira e fiscal, conforme os art. 28 a 31 da Lei de Licitação.

Assim, caso o licitante apresente o Certificado de Registro Cadastral que ainda esteja válido, o mesmo será dispensado da apresentação de tais documentos se indicados no edital. Também, fica dispensada a apresentação quando as informações necessárias do licitante estiverem presentes no sistema informatizado de consulta direta que falar o edital. Porém, o licitante deverá declarar qualquer fato superveniente que impeça sua habilitação, em acordo com o art. 32 e parágrafos 2º e 3º da lei citada.

Ressalta-se que, ao invés dessa modalidade de licitação, pode ser utilizada a de concorrência, mas não a de tomada de preço, sempre que a autoridade competente julgar adequado (art. 23, § 4º) e que também poderá abrir para concorrência internacional (art. 23, § 3º).

4.3. Carta Convite

Conforme a Lei de Licitação em seu art. 22, II o Convite também é uma modalidade de licitação, com objetos de pequeno vulto econômico, ou seja, que possua valores de obras e serviços de engenharia de valor superior a R$ 15.000,00 (quinze mil reais) e superior a R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais) e inferior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) e superior a R$ 8.000,00 (oito mil reais) no caso de compras e serviços não relacionados à engenharia.

Celso Antonio Bandeira de Mello assegura a modalidade convite da seguinte forma:

“O convite é a modalidade licitatória cabível perante relações que envolverão os valores mais baixos, na qual a Administração convoca para a disputa pelo menos três pessoas que operam no ramo pertinente ao objeto, cadastradas ou não, e afixa em local próprio copia do instrumento convocatório, estendendo o mesmo convite aos cadastrados do ramo pertinente ao objeto que hajam manifestado seu interesse ate 24 horas antes da apresentação das propostas”[22].

Além desse requisito relacionado ao pequeno valor, a modalidade de carta convite ainda exige que seja escolhido pela Administração Pública que realizar a licitação, pelo menos, três interessados, permitir a participação de quem, possuindo cadastro, se manifestar interessado vinte e quatro horas antes da apresentação da proposta, presumir que aqueles que forem escolhidos também são habilitados e também que seja feita publicidade em jornal local.

Em relação à necessidade, serem convidados, no mínimo, três empresas para serem licitantes, é importante ressaltar que elas devem possuir seu ramo de atividade que possa satisfazer o objeto da licitação. Sendo respeitado esse quesito, ainda que apenas uma delas responda a carta convite, o procedimento terá sido licito.

Ainda em relação a essa quantidade mínima, Diogenes Gasparini afirma que:

“O número de convidados, dentro do universo considerado, deve convencer a todos da lisura do procedimento. Assim, se no universo considerado de trinta forem convidados apenas três, e desses somente um comparece, é notório que esse número não convence da lisura do procedimento; ao contrário, desmerece-a.”[23] (p. 627)

Por tanto, esse número mínimo está vinculado à quantidade de empresas habilitadas para licitação. Sendo assim, se essa lista for grande, também deverá ser a quantia de convites.

Na medida em que, a própria Administração Pública escolhe os licitantes para o convite de participação da licitação, presume-se que estes foram escolhidos por estarem habilitados. Por isso, não há a necessidade das provas documentais para habilitação dos art. 28 a 31, exceto estar regular em relação aos débitos com o INSS.

Contudo, se aqueles estiverem cadastrados e não forem convidados pela Administração Pública, é obrigatória a habilitação no prazo de 24 horas antes da apresentação da proposta. Ainda, a empresa que não possuir cadastro, tampouco poderá se habilitar para participar do processo licitatório.

Insta ressaltar que essa modalidade de licitação pode ser substituída pela de concorrência ou tomada de preço sempre que a autoridade competente julgar conveniente (art. 23, § 4º) e que também poderá ser utilizada para concorrentes internacionais (art. 23, § 3º).

4.4. Concurso

Modalidade de licitação para premiar trabalhos artísticos, culturais e arquitetônicos, está prevista no art. 22, IV da Lei de Licitação. O vencedor pode ganhar um prêmio pela vitória, mas a lei também prevê a possibilidade de oferta de remuneração.

Assim Celso Antonio Bandeira de Mello assevera a referida modalidade de licitação da seguinte forma:

“Concurso é uma disputa entre quaisquer interessados que possuam a qualificação exigida, para a escolha de trabalho técnico ou artístico, com a instituição de premio ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial”[24].

Por ser uma premiação de caráter artístico, essa licitação de concurso se encerrará após a entrega do prêmio ou remuneração ao vencedor, não o vinculando de qualquer forma contratual com a administração pública.

Para o seu feito, deve haver uma publicidade de ampla divulgação por via da imprensa oficial e também privada com, pelo menos, 45 dias de antecedência. O edital deverá conter todas as informações que regulamentem o concurso.

Como ensina Hely Lopes Meirelles:

“O regulamento, pois, é que indicará a qualificação exigida; estabelecerá as diretrizes e a forma de apresentação à qualificação exigida; estabelecerá as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; fixará as condições de sua realização e os prêmios a serem concedidos; definirá a Comissão Julgadora e disporá sobre o critério de julgamento.”[25] (p. 322)

Por tanto, apesar de se diferenciar da concorrência, o concurso deve ser específico em relação a sua proposta e julgamento, mesmo que dispensada algumas formalidades, deve-se zelar pelo princípio da igualdade entre os participantes.

4.5. Leilão

O leilão, previsto no art. 22, V da lei supracitada, se destina à venda de bens públicos inservíveis. Diferente das outras modalidades de licitação, o leilão não se destina a contratação de serviços ou realização de obras.

Hely Lopes Meirelles classifica o leilão como:

“(…) ato negocial instantâneo, não se presta às alienações que dependam de contrato formal. Realmente, no leilão, o bem é apregoado, os lances são verbais, a venda é feita à vista ou a curto prazo e a entrega se processa de imediato.”

Devido a essa característica mais informal do leilão, não se faz necessário habilitação previa dos participantes. O requisito necessário a ser cumprido pela Administração é a avaliação do bem, devendo ser permitido, também, o exame do mesmo pelos interessados.

Para realização do leilão, deve ser respeitado o principio da publicidade por meio de publicações relacionadas ao ato, indicando o objeto, local, dia e hora em que ele ira acontecer. Isso ocorre para que seja garantido o maior número de participantes.

4.6. Pregão

O pregão tem como objetivo a contratação de bens e serviços comum, que são entendidos como aqueles cujos padrões de desempenho de qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado (art. 1º, Lei 10.520/2002). No âmbito federal, o Decreto lei 5.450/2005 estabeleceu o uso preferencial do pregão eletrônico (via internet).

Nessa modalidade de licitação o julgamento das propostas também antecede a habilitação (inversão das fases naturais do procedimento). A concorrência entre os licitantes é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.

São às autarquias, fundações, empresas públicas, sociedade de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União que o pregão irá se destinar, conforme o art. 1º, parágrafo único do Decreto 3.555/2000.

O pregão possui diversas fases, que a título desse trabalho, só serão citadas. Elas são a publicação do aviso do edital, o julgamento e classificação das propostas, que serão pelo critério do menor preço. Em seguida será feita a habilitação do vencedor e, enfim, a adjudicação ao vencedor, que deve acontecer logo após a decisão final dos recursos.

Resumidamente, é preciso assentar que a LC n. 123/2006 estabeleceu critérios de preferência a serem observados por ocasião de licitações que visem aquisição de bens e contratação de serviços. Assim, ao aplicar um critério residual ou excludente, é possível, de imediato, sustentar que a lei complementar talvez não produza qualquer impacto em licitações nas modalidades concurso e leilão, tendo em vista as suas respectivas finalidades e aplicabilidades.

A LC n. 123/2006, ao delinear e frisar o tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às ME/EPP nas licitações, nada estabeleceu a propósito de modalidade, ou sequer do tipo da licitação, fazendo menção tão-somente ao vocábulo licitação.

Ao discorrer sobre este assunto, Marçal Justen Filho observa que:

“Embora o silêncio legislativo, afigura-se evidente que o beneficio é aplicável exclusivamente não licitações de menor preço. As licitações de técnica (técnica e preço e melhor técnica), em que a identificação da proposta mais vantajosa depende da conjugação de critérios econômicos e técnicos, apresentam sistemática incompatível com as regras simplistas dos artigos 44 e 45 da LC n. 123/2006. Esses dispositivos buscam proteger as pequenas empresas por meio de mecanismo de redução do valor da proposta comercial. A aplicação do beneficio em uma licitação de técnica e preço demandaria o fornecimento de critérios adequados, que não constam do diploma”[26].

A guisa de conclusão, considerando que nas licitações do tipo técnica e preço e melhor técnica o fator preço não é determinante para a escolha do vencedor, sustenta-se que em competitórios que contemplem estes tipos, não se aplica o regime jurídico consubstanciado nos artigos 44 e 45 da LC n. 123, ficando, tal disciplina, restrita às licitações do tipo menor preço, sendo esta, aliás, a acertada opção feita no âmbito federal, conforme inteligência do art. 5º do Decreto n. 6204/07. Todavia, não foram encontrados argumentos jurídicos que impeçam a aplicação do beneficio dos artigos 42 e 43 da LC n. 123/2006 a toda e qualquer licitação, independentemente do tipo.

5. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 – MP E EPP

O art. 3º[27] da LC 123/06 nos traz um conceito mais exato do que é uma microempresa e empresa de pequeno porte. Assim, dispõe que, a microempresa é a empresa com receita bruta anual igual ou inferior a R$240.000,00 mil, enquanto a empresa de pequeno porte é aquela com receita bruta anual superior a R$ 240.000,00 mil e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 milhões.

Pelas disposições legais acima transcritas, tem-se um conceito objetivo de ME e EPP. Todavia, para fins de obtenção dos benefícios, o simples enquadramento nos limites de receita bruta anual fixada pela LC nº 123/06 não é suficiente [28].

Assim, Flavia Cristina Moura de Andrade apresenta seu posicionamento:

“A Lei Complementar 123/2006 realizou algumas modificações no que se refere ao procedimento licitatório envolvendo microempresas e empresas de pequeno porte com o objetivo de facilitar a participação destas empresas e aumentar suas chances de vitoria”[29].

A nova legislação da micro e pequena empresa encerra vários benefícios: 1) redução de burocracia para abertura e fechamento dos empreendimentos; 2) os impostos federais são substituídos por um único recolhimento mensal sobre o faturamento, observadas as diversas faixas de alíquotas; os impostos estaduais e municipais também poderão ser substituídos por um único recolhimento, dependendo do porte da unidade da Federação; 3) novos setores de serviço foram incorporados ao regime; 4) possibilidade de bater do faturamento, para fins de tributação, as receitas obtidas com exportação; 5) incentivos por meio de compras governamentais; refinanciamento de dívida; e simplificação das obrigações trabalhistas, dentre outras vantagens.

O principal benefício do Supersimples será a diminuição do grau de informalidade da economia, conclui Gesner Oliveira, doutor em Economia pela Universidade da Califórnia.[30]

Em 15 de dezembro de 2006 houve a publicação da referida Lei Complementar após sanção do Chefe do Poder Executivo Federal, elas estabeleceu algumas prerrogativas sobre o tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado para as microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito da Administração Direta, essa Lei ficou conhecida como “Lei Complementar do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte”, a qual foi embasada nos artigos 170, IX, e 179 da Constituição Federal [31].

Os respectivos artigos supracitados estabelecem a necessidade de uma política pública que assegure benefícios às pequenas empresas, objetivando reduzir a desigualdade existente entre elas e as demais empresas.

Com relação ao comando constitucional acima, a Lei Complementar 123/06 trouxe regramento diferenciado para a microempresa e empresa de pequeno porte. Conforme dispõe seu art. 1º[32], no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios as microempresas e empresas de pequeno porte terão tratamento diferenciado e favorecido, inclusive no que se refere ao recolhimento dos impostos e contribuições dos referidos Poderes; nas obrigações trabalhistas e previdenciárias, bem como nas obrigações acessórias; e ao acesso ao credito e ao mercado, preferencialmente no que diz respeito às aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos.

Surgem dúvidas a respeito do Simples Nacional, ou seja, para que uma ME/EPP possa gozar dos benefícios à ela outorgados pela LC n. 123/2006 nas licitações, ela não precisa, necessariamente, ser optante do Simples Nacional.

É preciso dizer que a LC n. 123/2006 apresenta alguns blocos normativos e que tais blocos são absolutamente dissociados, ou seja, temos a instituição do Estatuto da Microempresa, a criação do Simples Nacional, alterações na Consolidação das Leis Trabalhistas, alterações na legislação previdenciária e alterações nas licitações.

A assertiva acima, aliada à inexistência de lei que obrigue a ME/EPP a optar pelo Simples Nacional, nos leva a sustentar a tese de que a obtenção de benefícios nas licitações não está vinculada ao cadastro/registro no Simples. Isto é, determinada ME/EPP, embora preencha todos os requisitos legais para ser enquadrada no Simples Nacional, por sua decisão poderá permanecer no regime tradicional, não perdendo, com isso, a possibilidade de gozar dos benefícios que lhe reserva a Lei [33].

O Departamento Nacional de Registro do Comércio estabeleceu regras para o enquadramento, desenquadramento e reenquadramento de ME/EPP. Neste sentido, deverá o empresário declarar à respectiva Junta Comercial Estadual que cumpre todos os requisitos da legislação para ostentar a condição jurídica de ME/EPP. Esta declaração será arquivada e, sempre que requerida, a Junta Comercial expedirá certidão atestando aquela condição, que será apresentada nas respectivas licitações.

O art. 11 do regulamento federal estabelece que, para fins de obtenção de benefícios nas licitações, deverá ser exigido dos licitantes uma declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como ME/EPP, estando aptos a usufruir o tratamento favorecido estabelecido na LC nº 123/06.

Iniciados os trabalhos relacionados ao processamento da fase externa do certame, é aconselhável que o órgão julgador da entidade licitadora proceda, desde logo, à verificação da condição jurídica de ME/EPP dos licitantes, bem como da inexistência de impedimentos à fruição dos benefícios previstos na LC nº 123/2006, uma vez que o favorecimento previsto na lei terá reflexos tanto na habilitação como no julgamento das propostas dos benefícios.

Ao realizar a verificação anteriormente referida, caberá ao órgão julgador manifestar-se positiva ou negativamente, reconhecendo ou não o status jurídico de ME/EPP do licitante. Este ato, que apresenta natureza decisória, poderá ser materializado com a utilização da via recursal.

Ainda a propósito da comprovação da condição de ME/EPP, Marçal Justen Filho defende que “se o ato convocatório impuser qualificação especifica para a fruição do beneficio, a empresa que deixar de atender à exigência previamente não poderá fazê-lo posteriormente. Nesse caso, presumir-se-á a renúncia pelo interessado do direito à preferência consagrada na LC nº 123/2006” [34].

Em 15 de junho de 2007 foi editada a Lei nº 11.488, onde vale analisar que o tratamento diferenciado e favorecido foi prolongado às cooperativas que tenham lucrado, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do art. 3º, nela incluídos os atos cooperados e não-cooperados [35].

Isto é, as cooperativas que alcançam ao limite de receita bruta anual nos termos acima referidos tem direito aos mesmos benefícios outorgados às MEs/EPPs nas licitações.

Vale ressaltar que, o fato de uma licitação em que esteja em disputa um contrato no valor de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), não impede que a ME/EPP participe, pois inexiste qualquer suporte legal neste sentido. Desta forma, se a ME/EPP preencher todos os requisitos fixados no edital, poderá ela concorrer e gozar dos privilégios da LC nº 123/2006 [36].

A Lei Complementar nº 123/2006 possui texto normativo específico para solucionar a possibilidade de firmar contrato com microempresa ou pequena empresa cujo valor supere o faturamento anual a elas permitido, conforme dispõe o art. 3º, §3º [37]. E, em acréscimo, não se encontrara na Lei de Licitações nº 8666/93 qualquer causa que justifique eventual quebra contratual.

De todo modo, fora registrado por Jair Eduardo Santana um caso onde o TCU verificou diversas irregularidades acerca do pregão realizado pela CHESF, assim concluiu:

“Companhia Hidroelétrica do Rio São Francisco para contratação de empresa especializada para fiscalização do Programa Luz para Todos, diversas irregularidades foram verificadas pelo TCU, tais como a terceirização de atividade-fim, a realização do certame através de lote único, quando o objeto era divisível, apresentação de atestado de capacidade técnica imprestável ao objeto (uma licitante apresentou atestado que comprovava execução de serviço de engenharia, e o pregão visava locação de mão-de-obra)”[38].

Referente ao caso citado acima, apesar das tantas irregularidades, uma das empresas participantes representou ao TCU o fato da vencedora do certame ser uma microempresa. O fato interessante é que a licitação estava orçada em mais de 22 milhões de reais, e a ME vencedora (que efetivamente fez uso da prerrogativa dos artigos 44 e 45 da LC nº 123/2006) apresentou como último preço, para o desempate, o valor aproximado de 17 milhões de reais.

O TCU entendeu que inexistia irregularidade quanto a isto, pois o próprio art. 3º, §3º da LC nº 123/2006 impede qualquer restrição quanto a contratos firmados com ME ou EPP diante do enquadramento ou desenquadramento da respectiva empresa.

5.2. Vantagens da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte nos processos licitatórios

Concede-se preferência nas aquisições de bens e serviços pelo Poder Publico as microempresas e empresas de pequeno porte pelo fato de constituir tratamento diferenciado e favorecido a elas. [39]

Acerca do assunto, Flavia Cristina Moura de Andrade leciona no seguinte sentido:

“Esta Lei Complementar prevê, em seu art. 47, a possibilidade de a União, os Estados e os Municípios, nas contratações públicas, concederem tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas publicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente”[40].

De acordo com o citado art. 48[41] da LC 123/2006, o tratamento diferenciado e simplificado para a ME e EPP pode-se traduzir na realização de processo licitatório: “I – destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); II – em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% do total licitado; III – em que se estabeleça cota de até 25% do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível”[42].

O valor licitado mediante licitações em que sejam aplicados esses “tratamentos diferenciados e simplificados” não poderá exceder a 25% do total licitado em cada ano civil. Embora o dispositivo não explicite, esse limite deve ser calculado separadamente para cada ente federado, ou seja, com base no valor das licitações que o ente federado tenha realizado no ano civil.

No entanto, não se poderão estabelecer essas diferenças de regime licitatório sem expressa precisão no edital, ou quando não houver um mínimo de 3 fornecedores enquadrados como microempresa, empresa de pequeno porte ou cooperativa nos âmbitos local ou regional, ou ainda quando a Administração Pública não considerar vantajoso para o objeto a ser licitado esse tratamento diferenciado, bem como nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação[43] da Lei n. 8666/93.

A Lei Complementar n. 123/2006, na parte relativa às aquisições públicas, trouxe dentre outras, duas modificações para as rotinas existentes nos procedimentos das licitações. Sendo elas o julgamento das propostas e a habilitação[44].

Primeiramente referente ao julgamento da proposta, poderá fazer jus a este beneficio decidido em seu favor se a categorização da microempresa ou empresa de pequeno porte estiver comprovada no procedimento respectivo.

Jair Eduardo Santana assevera que a Lei Complementar n. 123/2006 criou situação na qual considera artificialmente empatadas propostas que originalmente não estariam à vista de suas expressões concretas e reais[45].

De fato, estabeleceram os parágrafos do artigo 44, no qual a LC n. 123/2006 cria artificialmente um empate na hipótese onde a microempresa e empresa de pequeno porte estejam com proposta superior em até 5% ou 10% em relação àquele que não ostente dita condição empresarial.

Aí está um dos privilégios dado a tais empresas (ME/EPP), no tocante às propostas. Apresenta-se, então, o que, costumeiramente, é chamado de empate ficto. Ficto porque ele não é real; é um empate imaginado, simulado. Mas, válido porque a ordem jurídica assim estabeleceu. Destarte, a solução a ser dada ao empate ficto é, simplesmente, o desempate.

Vejamos como a Lei Complementar n. 123/2006 em seu art. 44º disciplinou a matéria:

“Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte”[46].

Verifica-se que a solução legal, em caso de empate ficto, é dar preferência de contratação à microempresa e empresa de pequeno porte.

No caso da melhor oferta ou proposta já tenha sido feita por microempresa ou empresa de pequeno porte; não se falará por certo em empate ficto.

Como já citado acima, umas das modificações é o julgamento das propostas, tornando pertinente o destaque da segunda modificação que é correlata ao tema habilitação.

De acordo com Santana habilitação é:

“Habilitação, para fins de licitação, é a via pela qual a Administração Publica avalia diversos aspectos do seu futuro contratado. Ou seja, a partir da Constituição Federal de 1988 (art. 37, inciso XXI), já se anteve que há um parâmetro a guiar a conduta do Poder Público no estabelecimento das exigências a serem feitas ao licitante”[47].

Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações, serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações.

O Tribunal de Contas da União visualiza da seguinte forma:

“E desde já se evidencia que, quanto maior as exigências feitas pela Administração Pública, menor é o universo de possíveis licitantes. Por isso é que toda a proteção normativa e jurisprudencial se constrói no sentido de se atingir um limite razoável para as exigências de habilitação. É dizer, na linha da orientação do Tribunal de Contas da União, as exigências não devem ultrapassar os limites da razoabilidade e estabelecer clausulas desnecessárias e restritivas ao caráter competitivo. Devem restringir-se apenas ao necessário para cumprimento do objeto licitado”[48].

A prerrogativa conferida a ME/EPP diz respeito, tão somente, à parcela da habilitação, a chamada regularidade fiscal. As inovações da norma em questão estão descritas nos artigos 42 e 43 e parágrafos da Lei Complementar n. 123/2006[49].

No que tange a habilitação, é pertinente destacar um ponto referente à possibilidade de saneamento com postergação do procedimento, ou seja, no caso de certidão vencida poderia ser ou não restrição fiscal que demanda comprovação fiscal.

Jair Eduardo Santana sustenta-se na hipótese que a ME/EPP deveria se acautelar e solicitar a certidão a bom tempo, ou seja, há fato desidioso cometido pela ME/EPP que não poderia, por tal motivo, permitir a invocação do benefício do saneamento em prol porquanto isso privilegia indevidamente a própria torpeza e incúria.[50]

Portanto, não é razoável do ponto de vista operacional que parte da habilitação da ME/EPP tenha seu julgamento postergado para a etapa da formalização do contrato. É o que diz o artigo. 42[51] da LC n. 123/2006, se lido na sua letra ordinária.

Ora, à época da formalização do contrato, o processo de licitação já se resolveu; terá sido homologado e o respectivo julgamento da habilitação deverá ser considerado fase vencida há muito tempo.

Importante esclarecer que regularidade fiscal implica na comprovação, conforme art. 29[52], de documentos relativos ao CPF ou CGC; prova de inscrição no cadastro de contribuinte estadual ou municipal; prova de regularidade para a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante; por fim, porem não de menor importância, prova de regularidade na Seguridade Social e ao FGTS.

Cabe, também, observação no sentido de que tanto as pessoas físicas quanto as jurídicas podem, uma vez preenchidos os necessários requisitos legais, receber o status jurídico de microempresa ou empresa de pequeno porte, gozando dos benefícios a elas inerentes.

6. DA NÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA

Como descrito na Constituição Federal, todos são igual perante a lei, contudo, há também que levar em conta que os desiguais devem ser tratados desigualmente, é o caso da micro e pequena empresa.

De acordo com o art. 4º, [53] § único, da Lei de Licitações, é plausível assegurar que licitação é um artifício administrativo consubstanciado num conjunto de atos estudados de forma ordenada e contínua pelo Poder Público, visando à seleção da melhor oferta, em razão de determinado negócio jurídico que pretende celebrar por meio de um contrato. Cada ato deste conjunto cumpre uma função especifica no contexto geral.

A relação instaurada entre a Administração Pública licitadora e os licitantes contempla interesses opostos.

Da inteligência do art. 3º da Lei nº 8666/93, conclui-se que a licitação cumpre duas finalidades básicas: garantir a isonomia na atuação administrativa e obter a proposta mais vantajosa ao Poder Público.

De tal modo, identificada está uma das finalidades nucleares da licitação, qual seja, a observância do princípio constitucional da isonomia.

O tratamento diferenciado outorgado pela LC nº 123/2006 a ME/EPP poderia ser objeto de questionamento tendo como pano de fundo eventual violação ao princípio constitucional da igualdade encartado no art. 5º da Carta Federal e a própria isonomia a que se refere à lei de licitações em seu art. 3º.

Nesse mesmo sentido, tramitavam no STF ADINs que atacava alguns dispositivos da LC nº 123/2006 arguindo supostas inconstitucionalidades, todavia, nenhuma das ações questiona os benefícios outorgados a ME e EPP nas licitações.

A legitimidade dos benefícios estabelecidos pela Lei Complementar advém de determinação constitucional, expressamente prevista nos art. 170, inc. IX e art. 179 da Constituição Federal.

Assim dispõe Jair Eduardo Santana e Edgar Guimarães:

“Considera-se, portanto, que o favorecimento às MEs e EPPs constitui principio constitucional da ordem econômica, devendo ser observado pela Administração Pública por ocasião de suas licitações que objetivam contratações com particulares”[54].

José Anacleto Abduch Santos, ao enfrentar a problemática do tratamento favorecido a ME/EPP versus o principio da igualdade, assim leciona:

“Quaisquer discriminações legais são legitimas e, portanto validas, se a discriminação tiver suporte constitucional (o que não significa necessariamente previsão constitucional expressa, ressalte-se). No caso da norma em exame, o fundamento constitucional esta expressamente previsto no art. 170, inc. IX, da Constituição Federal, erigindo à condição de principio o tratamento favorecido à empresa de pequeno porte, e no art. 179, que remete à lei a criação de situação jurídica de efetivo tratamento diferenciado. À luz de um dos referentes metodológicos acima citados, o da interpretação sistemática, é de se referir que tal princípio deve coabitar harmonicamente o sistema jurídico com os demais princípios e valores constitucionais, e certamente devera ser ponderado quando da solução de casos concretos”[55].

Por sua vez, Marçal Justen Filho observa que “somente serão válidos os benefícios instituídos em prol da ME e EPP que seja apta a assegurar a neutralização das diferenças por elas apresentadas em face das grandes empresas”[56].

O tratamento diferenciado estabelecido para a micro e pequena empresa deve-se ater às necessidades que estas possuem frente à fragilidade quando concorrem com empresas de grande porte.

O Tribunal de Contas da União apreciou a constitucionalidade do tratamento diferenciado e privilegiado conferido a ME/EPP nas licitações, bem como a inexistência de qualquer afronta aos comandos principiológicos conferidos na Constituição Federal, conforme se depreende do voto do Ministro Relator Guilherme Palmeira, consubstanciado no Acórdão nº 1231/2008 – Plenário.  [57]

7. CONCLUSÃO

Conclui-se que, sendo instituto da licitação o instrumento pelo qual a administração pública contrata os particulares, faz-se necessário que todos sejam tratados com igualdade. Todavia, o trabalho desenvolvido demonstra que a ME/EPP são privilegiadas nos processos de licitação, pois são frágeis frente às empresas de grande porte. Desta feita, não há que se falar em violação do princípio da isonomia, haja vista que os desiguais devem ser tratados desigualmente.

Por derradeiro, é cada vez mais crescente o número de ME/EPP que participam de processos licitatórios com os órgãos da administração pública direta e indireta, isso porque podem concorrer em pé de igualdade com empresas de grande porte, contribuindo para economia do erário público.