Os contornos da não aplicação do prazo decadencial na revisão melhor benefício

Resumo: Na presente trabalho serão tecidas considerações sobre um assunto de grande discussão no Direito Previdenciário, que é o instituto da decadência aplicado no direito de revisar os benefícios previdenciários. Entretanto, tendo em conta os limites do presente artigo falaremos sobre aplicação da decadência na tese melhor benefício. Como será visto, a decadência é o tanto quanto polêmica no conhecido Direito Social, pois anteriormente a regra prevista no artigo 103 da Lei de Benefícios, era possível a qualquer a tempo sanar vício em relação aos benefícios previdenciários, no entanto, caso houvessem, diferenças devidas, tinha que respeitar o quinquênio legal, por conta dos efeitos da prescrição. Ademais, a questão (direito ao melhor benefício) objeto de exame de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal (tema nº. 334), por meio do Recurso Extraordinário 630.501, no qual, na sessão plenária de 14.03.2013, o recurso da parte interessada foi parcialmente provido, reconhecendo o direito ao cálculo do benefício mais vantajoso a segurado do Instituto Nacional de Seguridade Social, desde que já preenchidas as condições para a concessão da aposentadoria.

Palavra chave: Prazo decadencial. Não aplicação da decadência. Artigo 103 da Lei 8.213/91. Revisão Melhor Benefício. Retroação da DIB.

Sumário: Introdução. histórico da decadência no direito previdenciário. decisão do supremo tribunal federal sobre decadência. Da não aplicação do prazo decadencial sobre a revisão do melhor benefício.

Introdução

No presente trabalho serão tecidas considerações sobre um assunto de grande discussão no Direito Previdenciário, que é o instituto da decadência aplicado no direito de revisar os benefícios previdenciários. Entretanto, tendo em conta os limites do presente artigo falaremos sobre aplicação da decadência na tese melhor benefício.

O instituto da decadência exprime a preocupação com a preservação e a estabilidade das relações jurídicas, ou seja, é dar a cada um, o que é seu, não podendo dispor desse direito, de forma eterna, assim o titular do direito tem por determinação legal, certo tempo para promover a constituição, modificação ou extinção de uma situação jurídica.

Como será visto, a decadência é o tanto quanto polêmica no conhecido Direito Social, pois anteriormente a regra prevista no artigo 103 da Lei de Benefícios, era possível a qualquer tempo sanar vício em relação aos benefícios previdenciários, no entanto, caso houvessem, diferenças devidas, tinha que se respeitar o quinquênio legal, por conta dos efeitos da prescrição.

E, somado a questão do prazo decadencial, a controvérsia que existia, sobre a tese do melhor benefício era a respeito da melhor data de início para o segurado se aposentar. No entanto, a Previdência Social, por sua vez entendia que não tinha cabimento essa discussão, tendo em conta que a data de início do benefício para segurado sempre foi prevista, de forma objetiva, na legislação previdenciária. Dessa forma, o Instituto Nacional de Seguridade Social entendia que a data de início de benefício – DIB deveria ser fixada ou na data do desligamento do emprego ou na data de entrada do requerimento do benefício (artigo 29 da Lei nº. 8.213/91).

A controvérsia inicia-se no artigo 122 da Lei nº. 8.213/91, com a redação modificada pela Lei nº. 9.528/97:

“Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado 35 anos de serviço, se homem, ou 30 anos, se mulher, optou por permanecer em atividade.”

A tese do melhor benefício sustenta que, preenchidos todos os requisitos para a concessão do benefício, o segurado faz jus à aposentadoria que maior valor tenha, observados os critérios legais existentes, independentemente do momento em que o segurado venha requerer a concessão do benefício previdenciário, e desde que a legislação superveniente, se existir, também agasalhe o direito pleiteado.

Ademais, a questão (direito ao melhor benefício) é objeto de exame de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal (tema nº. 334), por meio do Recurso Extraordinário 630.501, no qual, na sessão plenária de 14.03.2013, o recurso foi parcialmente provido, reconhecendo o direito ao cálculo do benefício mais vantajoso ao segurado do Instituto Nacional de Seguridade Social, desde que já preenchidas as condições para a concessão da aposentadoria.

1. Histórico da decadência no direito previdenciário

Antes de iniciarmos a discussão neste trabalho sobre a aplicação da decadência na tese do melhor benefício para adequação e compreensão da controvérsia é importante a resenha história da evolução legislativa sobre o instituto no âmbito previdenciário.

Até o advento da Medida Provisória nº. 1.523-9/97, convertida na Lei nº. 9.528/97, não havia previsão legal estipulando prazo decadencial para o pedido de revisão de benefício previdenciário, assim, o segurado podia a qualquer tempo postular qualquer revisão do seu benefício.

Por força da referida Medida Provisória, com vigência a partir de 28/06/1997, foi estabelecida nova redação ao artigo 103 da Lei nº. 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social), que fixou o prazo decadencial de 10 anos.

Ocorre, porém, que este prazo decadencial foi reduzido de dez para cinco anos, pela Medida Provisória nº. 1.663-15/98, convertida na Lei nº. 9.711, de 20.11.98. Este prazo, entretanto, foi novamente ampliado para 10 anos pela Medida Provisória nº. 138/2003, com vigência a partir de 20.11.2003, convertida na Lei nº. 10.839/04.

Assim, com essa inovação no Direito Previdenciário, com a instituição do prazo decadencial de dez anos para todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, surgiram inúmeras controvérsias a respeito desse prazo, e a primeira discussão que nasceu foi em relação aos segurados da Previdência Social que se aposentaram ou são beneficiários de benefícios previdenciários concedidos anteriores a vigência da Medida Provisória nº. 1.523-9/97.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça tinha firmado o entendimento no sentido de que o prazo decadencial previsto no artigo 103, da Lei 8.213/91, com a alteração trazida pela Media Provisória nº. 1.523/97, que resultou na Lei nº. 9.528/97, não atinge as relações jurídicas constituídas anteriormente. Vejamos:

“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. DECISÕES DO STF. EFEITO NÃO VINCULANTE. REVISÃO. DECADÊNCIA. PERÍODO ANTERIOR À MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/97. IMPOSSIBILIDADE. 1. As decisões proferidas em sede de recurso extraordinário pelo Supremo Tribunal Federal não têm efeito vinculante. 2. Consoante disposto no art. 105 da Carta Magna, o Superior Tribunal de Justiça não é competente para se manifestar sobre suposta violação de dispositivo constitucional, sequer a título de pré-questionamento. 3. O prazo decadencial previsto no caput do artigo 103 da Lei de Benefícios, introduzido pela Medida Provisória nº 1.523-9/97, convertida na Lei nº 9.528/97, por tratar-se de instituto de direito material, surte efeitos, apenas, sobre as relações jurídicas constituídas a partir de sua entrada em vigor. Incidência da Súmula 83/STJ.4. O agravante não trouxe qualquer argumento capaz de infirmar a decisão que pretende ver reformada, razão pela qual há de ser mantida. 5. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no Ag 1398170/PR, Relator o Desembargador Convocado do TJ/Rio de Janeiro ADILSON VIEIRA MACABU, DJe de 4.8.2011)”

Desse modo, estava consolidado o entendimento, que os benefícios concedidos anteriormente à nova norma (Lei nº. 9.528/97), estariam imunes a qualquer prazo decadencial, podendo esses benefícios ser revisados a qualquer tempo.

Todavia, esse entendimento deixou de ter guarida no Superior Tribunal de Justiça, quando ficou incompatível com a orientação do Supremo Tribunal Federal sobre a questão de direito intertemporal em casos semelhantes. Vejamos:

Assim, com a instituição de prazo decadencial para a revisão de benefício previdenciário, prevista no artigo 103, da Lei nº. 8.213/91 (redação atual da Lei nº. 10.839/04) é absolutamente idêntica à do artigo 54, da Lei nº. 9.784/99, que instituiu o prazo de decadência de cinco anos para a Administração rever seus atos. Nos dois casos, não havia, antes das respectivas leis instituidoras, prazo algum de decadência; depois, passou a haver, num caso de 10 anos, no outro, de 05 anos. A pergunta que centralizou o cerne da controvérsia é a mesma, a saber: o prazo de decadência, fixado pela lei nova, se aplica à revisão de atos da Administração praticados em data anterior à sua vigência?

Pois bem, no julgamento do MS 9.112/DF (Min. Eliana Calmon, DJ 14/11/2005), o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o tema pela primeira vez, a propósito do artigo 54 da Lei nº. 9.784/99 assentou o entendimento de que a Lei nova se aplica sim, a atos anteriores, mas, relativamente a eles, o prazo decadencial conta-se a partir da sua vigência (e não da data do ato, porque aí sim, haveria aplicação retroativa). Eis o que, a propósito, afirmou a Ministra relatora em seu voto:

“Ora, até 1999, data da Lei 9.784, a Administração podia rever os seus atos, a qualquer tempo (art. 114 da Lei 8.112/90). Ao advento da lei nova, que estabeleceu o prazo de cinco anos, observadas as ressalvas constitucionais do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CF), a incidência é contada dos cinco anos a partir de janeiro de 1999. Afinal, a lei veio para normatizar o futuro e não o passado. Assim, quanto aos atos anteriores à lei, o prazo decadencial de cinco anos tem por termo a quo a data da vigência da lei, e não a data do ato.”

Essa orientação foi ratificada em inúmeros outros julgados da Corte Especial, como, v.g., MS 9.115, Min. César Rocha, DJ de 07/08/06, MS 11123, Min. Gilson Dipp, DJ de 05/02/07, MS 9092, Min. Paulo Gallotti, DJ de 06/09/06, MS (AgRg) 9034, Min. Félix Fischer, DL 28/08/06.

Com essa situação análoga, o Superior Tribunal de Justiça, modificou o seu entendimento quanto ao prazo decadencial em relação aos benefícios previdenciários anteriores à nova lei, o prazo decadencial para sua revisão tem como termo inicial o da vigência da superveniente norma, que o estabeleceu, nessa perspectiva que, a exemplo do que fez a Corte Especial em relação ao artigo 54 da Lei nº. 9.784/99 deve ser interpretado e aplicado o artigo 103 da Lei nº. 8.213/91, com a redação que recebeu a partir da Medida Provisória nº. 1.523-9/97 e que resultou na conferida Lei nº. 10.839/04.

De tal modo, se antes da modificação normativa podia o segurado promover a qualquer tempo o pedido de revisão dos atos concessivos do benefício previdenciário, é certo afirmar que a norma superveniente não poderá incidir sobre o tempo passado, de modo a impedir a revisão, mas também é certo afirmar que a nova disposição legal está apta a incidir sobre o tempo futuro, a contar de sua vigência.

Contudo, para ratificar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e por fim a essa discussão quanto ao prazo decadencial aos benefícios concedidos anteriores a Medida Provisória nº. 1.523/97, o Supremo Tribunal Federal através do julgamento do Recurso Extraordinário 626.489, entendeu que o prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória nº. 1.523, de 28.06.1997, tem como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997.

2. Decisão do supremo tribunal federal sobre decadência

O Recurso Extraordinário 626.489 julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu apenas quando começa, mas não o que começa quando se tratar de decadência, como bem afirma o nobre advogado especialista em Direito Previdenciário Guilherme Pfeifer Portanova em seu artigo divulgado sobre o tema. Partindo desse pressuposto, a discussão do prazo decadencial no âmbito previdenciários está muito longe de se encerrar.

Cumpre ressaltar, o Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento de que tem natureza infraconstitucional a controvérsia sobre a decadência do pedido de revisão relativo aos benefícios previdenciários após a edição da Medida Provisória nº. 1.523-9 de 27/06/1997. Nesse sentido, veja-se a ementa do ARE 704.398/RS, julgado sob a relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PEDIDO DE REVISÃO. BENEFÍCIO CONCEDIDO APÓS A EDIÇÃO DA MP Nº 1.523/97. DECADÊNCIA. MATÉRIA DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DO TERMO “REVISÃO” DO ART. 103 DA LEI Nº 8.213/1991. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que é de índole infraconstitucional a controvérsia quanto à decadência do pedido de revisão dos benefícios concedidos após a edição da MP nº 1.523/97. Precedentes. Situa-se no plano da legalidade, e não da constitucionalidade, a controvérsia trazida pela parte recorrente, referente à interpretação do termo “revisão” constante no art. 103 da Lei nº 8.213/1991. Embargos de declaração conhecidos como agravo regimental a que se nega provimento.”

Como se vê a questão do conteúdo da expressão do artigo 103 da Lei nº. 8.213/91 por força constitucional é de competência exclusiva do Superior Tribunal de Justiça – STJ, pois envolvem análise infraconstitucional, como bem ensina o nobre advogado especialista em Direito Previdenciário Guilherme Pfeifer Portanova:

“A primeira assertiva que deve ser contemplada, é que após o julgamento do ARE 704.398/RS, curiosamente no dia primeiro de abril/2014, o Ministro Luís Roberto Barroso, reconheceu, ratificando a posição remansosa da Corte Suprema, sua “incompetência” para a análise da matéria acerca do conteúdo, do alcance do artigo 103 da LBPS, desmistificando-se, assim, a lenda de que todo e qualquer direito que dissesse respeito ao ato concessório já não mais poderia ser debatido, porquanto, o Supremo Tribunal Federal quando do polémico julgamento do Tema 313, teria fulminado tal possibilidade.”

Desse modo, por força da Constituição Federal, do Código Processual brasileiro, como pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e de sua pacífica jurisprudência, o conteúdo da expressão revisão do ato de concessão não poderia ser objeto de apreciação quando do julgamento do Recurso Extraordinário 626.489 (Tema 313), tendo em conta que o ponto central da controvérsia jurídica foi definir se a lei que instituiu o prazo decadencial, até então inexistente, se aplica às situações jurídicas anteriormente constituídas a lei.

3. Da não aplicação do prazo decadencial sobre a revisão do melhor benefício

O presente artigo tem como escopo esclarecer e principalmente realizar o distinguishing, pois como é notório nas ações que envolvem a Autarquia Previdenciária, o que mais se vê em suas defesas é a busca desenfreada pela aplicação do instituto da decadência.

No entanto, devemos realizar um imperioso distinguishing no que tange à aplicabilidade ou não do famigerado artigo 103, da Lei nº. 8.213/91.

Portanto, considerando que a decadência é um instituto, por definição, restritivo de direitos, tem-se que a norma contida no artigo 103, da Lei nº. 8.213/91, deve ser restritivamente interpretada, devendo ser aplicado apenas aos casos em que o segurado ou beneficiário pretende a revisão do ato concessório do benefício previdenciário.

O que não ocorre na tese do melhor benefício, tendo em conta que o benefício em discussão não aponta vícios no ato concessório da aposentadoria que o segurado vem recebendo.  O benefício ora em manutenção não apresenta erro de processamento ou de concessão que mereça ser revisado, o que na verdade se discute na presente tese é a substituição da apuração de renda mensal inicial de maneira mais vantajosa, com a retroação da data de início do benefício (DIB) para época anterior à data em que foi realizado o requerimento do benefício previdenciário.

Cumpre consignar que não se confunde a data de início do pagamento, que depende da manifestação da vontade quando o segurado requer administrativamente o benefício, disciplinada nos artigos 49 e 54, da Lei nº. 8.213/91, com a data do cálculo da renda mensal inicial dos proventos da aposentadoria.

Assim, nesse diapasão, vale pena trazer à baila os ensinamentos do nobre advogado especialista em Direito Previdenciário Guilherme Pfeifer Portanova:

‘Primeiramente, no que tange a este tópico, temos que ter bem claro, que não se discute na ação concessória de melhor benefício, nenhuma das três hipóteses que caracterizariam a REVISÃO DE RMI (leia-se do “ato da concessão” – Artigo 103), segundo a melhor doutrina pátria e a própria lei de benefícios (8.213/91) pois, nesta ação, não se quer acrescer tempo, revisar índices de correção, nem muito menos, o percentual do cálculo da RMI (restrição atuarial, coeficiente de cálculo ou fator previdenciário).”

Ademais, a grande questão que envolve a decadência no Direito Previdenciário é o que seria renda mensal inicial – RMI que remete a expressão “ato de concessão” prevista no artigo 103, da Lei nº. 8.213/91. A reposta se encontra na própria Lei de Benefícios no artigo 28, caput, e artigo 29, inciso I e II, parágrafo 7º.

Dessa forma, a lei determina que a renda mensal inicial – RMI dos benefícios previdenciários seja constituída de salário de contribuição e restrição atuarial.

E, a tese do melhor benefício não discute em nenhum momento esses dois elementos (salário de contribuição e restrição atuarial), consoante a regra, o direito ao melhor benefício não pode ser abrangido pelo prazo constante no artigo 103, pois não é revisão de ato concessório, mas se pleiteia um benefício mais favorável já incorporado ao patrimônio do segurado, conhecido pelo direito pátrio de direito adquirido.

Há também de dizer, que a tese do melhor benefício tem grande similaridade com a tese da desaposentação, como bem esclarecido pelo nobre advogado Guilherme Pfeifer Portanova:

“Também não podemos nos olvidar, quanto à similaridade do Tema 334/RE 630.501 (DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO) com a tese da DESAPOSENTAÇÃO (Tema 503/STF), no que tange ao fato de dependerem de requerimento do titular (direito potestativo formativo) e de não terem parcelas vencidas, ou seja, atrasados, até porque, não há critica alguma no ato concessório, e por isso, não caberia a condenação ao pagamento de atrasados, as chamadas parcelas vencidas.”

E, acompanhando esse raciocínio, é notório o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, guardião e interprete da lei que já pacificou seu posicionamento através do julgamento do Recurso Especial em controvérsia repetitiva nº. 1.348.301/SC, julgado nos casos de desaposentação que não se aplica o prazo de decadencial previsto no artigo 103, da Lei nº. 8.213/91.

Assim, algumas vezes escutamos que a tese do melhor benefício, nada mais é, que uma desaposentação pretérita, tendo em conta nessa discussão o aposentado busca a substituição, ou melhor, o cancelamento do atual benefício e requer outro mais vantajoso, porém com data anterior a concessão do benefício atual que vem recebendo.

Isso é possível em razão de um grande fator, a economia, pois quando o benefício era concedido, a economia na época era muito instável fazendo com que os cálculos das aposentadorias tivessem variações de mês para outro.

Outra discussão que encontramos sobre a tese do melhor benefício é se o servidor da Autarquia Previdenciária teria sem qualquer provocação ou estrutura como vasculhar todas as possibilidades para concessão do melhor benefício ao segurado no momento do requerimento concessório.

É uma questão tanto quanto difícil de responder, mas, na obra Prescrição e Decadência: Os Conflitos na Jurisprudência Previdenciária, pág. 146/147, os nobres professores Malcon Robert Lima Gomes e Francisco Carlos Brito dos Santos abordam essa questão, defendendo o posicionamento que não se pode determinar tal exigência dos servidores, diante dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Partindo dessa afirmativa, e levando em conta a inviabilidade material e humana que existia na Previdência Social antes da chegada da tecnologia para concessão de benefícios previdenciários, como também não temos como exigir dos segurados da Autarquia Previdenciária que sejam especialistas em Direito Social.

Assim, começa ganhar força na jurisprudência pátria que tudo aquilo que não foi objeto de apreciação pela Previdência Social no deferimento das aposentadorias, não há incidência do prazo decadencial, pelo simples fato de que, quando não se tiver negado o próprio direito reclamado, não há de se falar em decadência.

Vale pena trazer à baila o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça por meio do julgamento do AgRg no Agravo em Recurso Especial nº. 549.306/RS, que discutia a tese melhor benefício, onde o Tribunal afastou o prazo decadencial para tese em questão, o Ministro Humberto Martins, relator, afirmou no v. acórdão, o Superior Tribunal de Justiça, em decisão unânime, firmou entendimento no sentido de que "a decadência prevista no artigo 103 da Lei 8.213⁄91 não alcança questões que não restaram resolvidas no ato administrativo que apreciou o pedido de concessão do benefício. Isso pelo simples fato de que, como o prazo decadencial limita a possibilidade de controle de legalidade do ato administrativo, não pode atingir aquilo que não foi objeto de apreciação pela Administração" (AgRg no REsp 1.407.710⁄PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA).

Assim, por esse lado podemos afirmar que para tese melhor benefício não há de se falar decadência, e partindo que o maior réu do Brasil, leia-se Previdência Social não teria qualquer responsabilidade no momento da concessão dos benefícios e os segurados muitas vezes não teriam condições de avaliar que os seus benefícios recebidos foram calculados corretamente, de modo que como foi argumentado no início desse artigo, de que não se pode perpetuar qualquer ofensa ao direito fundamental dos benefícios previdenciários, pois a fixação de prazo decadencial, possibilita a Previdência Social lesar, se aproveitando de presunção de verdade que o cidadão deposita nela, e depois de 10 anos (artigo 103 da Lei nº. 8.213/91) perpetua uma verdadeira ofensa ao direito social.

Conclusão

Como se vê, podemos concluir e afirmar que nem todas as ações ou melhor dizendo, nem todas as teses que envolvem o Direito Social, o Poder Judiciário deve de forma desenfreada aplicar o instituto da decadência, e, se tratando da tese melhor benefício não há de se falar em decadência, devendo o julgador realizar o distinguishing, tendo em conta que na tese retroação da DIB como é conhecida, o benefício em discussão não aponta vícios no ato concessório da aposentadoria que o segurado vem recebendo, não apresenta erro de processamento ou de concessão, na verdade o que se discute na presente tese é a substituição da apuração da renda mensal inicial de maneira mais vantajosa, com a retroação da data de início do benefício (DIB) para época anterior à data em que foi realizado o requerimento do benefício previdenciário.

E como é notório, infelizmente, os atos administrativos da Previdência Social tem uma falsa presunção de veracidade, pois muitos segurados têm seus benefícios negados, e acreditam que se o Instituto Nacional de Seguridade Social negou é porque realmente não tinham o direito.

É oportuno, trazer a colação do pensamento do ilustre jurista Daniel Machado da Rocha sobre o instituto da decadência. Vejamos:

“é conveniente sinalar que a instituição de um prazo de decadência sobre o direito de revisar da renda mensal inicial poderia, em tese, ofender o direito fundamental à previdência social, uma vez que o prejuízo sofrido pelo segurado tornar-se-ia perpétuo, muitas vezes por fatos que não podem ser imputados à conduta do beneficiário.”

Assim, a fixação do prazo decadencial de forma indiscriminada, possibilita a Autarquia Previdenciária lesar, se aproveitando de presunção de verdade que o cidadão deposita nela, e depois de 10 anos (artigo 103, da Lei nº. 8.213/91) perpetua uma verdadeira ofensa ao direito fundamental aos benefícios de seus segurados.