Os direitos fundamentais na ordem constitucional

“O problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los”(NORBERTO BOBBIO).

A utilização da expressão “direitos fundamentais”é bastante recente. Por muitos anos as expressões predominantes foram “direitos do homem”, “direitos naturais”ou até “direitos inatos”ou também “direitos originários”.

Das revoluções americana e francesa até o início do século XX, quando do surgimento do Estado Social, também chamado de Estado Bem Estar, Estado Intervencionista ou, como preferem alguns, Estado Providência, isto é, quando surgem as Constituições chamadas sociais da 1ª Grande Guerra Mundial, a linguagem corrente dentre os doutrinadores, bem como, no texto das Constituições da época, era a usual utilização das expressões direitos do homem, direitos naturais ou direitos inatos. Estes direitos eram os que o homem tinha por força da própria natureza, daqueles que se opunham ao Estado, daqueles que quanto menos o Estado intervisse mais respeitados seriam. Eram direitos decorrentes do próprio direito natural, produtos da razão, que a sua inclusão em textos legais ou mesmo nas Constituições limitar-se-iam a reconhecer e garantir.

A partir da 1ª Guerra Mundial, de 1914 a 1918, as Constituições elaboradas sob uma nova concepção estatal, as Constituições denominadas sociais, como a do México de 1917, a alemã de Weimar de 1919, a da Espanha de 1931, a de Portugal de 1933, a nossa de 1934 e após a 2ª Guerra Mundial com as Constituições da Itália de 1947, da Alemanha Ocidental de 1949, a da Venezuela de 1961 e outras como as mais recentes de Portugal de 1976, a da Espanha de 1978, passaram a utilizar a expressão “direitos fundamentais”. É esta a expressão que foi adotada pelo constituinte quando da elaboração do nosso texto vigente de 1988.

É importante salientar que a alteração ocorrida já aquela época se produziu por duas razões. A primeira, face a modificação nas concepções filosóficas e ideológicas a respeito dos direitos do homem. As concepções jusnaturalistas que antes se ligavam aos direitos do homem deixaram de ser aceitas com passividade, bem como, outras surgiram. A segunda, por decorrência de que desde o início do século XX passou-se a visualizar e a tomar consciência que ao lado destes direitos provenientes da própria natureza, outros direitos haviam decorrentes da vida em sociedade, da vida cultural, da vida econômica, etc. e que sobre eles se projetavam certas condicionantes do próprio país. Verificou-se, ainda, conscientemente, que era necessário, muitas vezes, os préstimos do Estado para que intervisse e agisse de forma positiva de modo a atender aos anseios e desejos da sociedade na busca de melhor proporcionar o bem-estar social. Não bastava pedir ao Estado que nada fizesse, muitas vezes era necessário pedir ao Estado que muito fizesse, mesmo no domínio da liberdade.

Além do mais, os documentos da época do Estado Liberal, como as Constituições e as Declarações de Direitos limitavam-se a enumerar um elenco pequeno de direitos, como a mais conhecida delas, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da França de 1789, que continha somente 17 artigos, enumerando em regra apenas a liberdade, a segurança e a propriedade. As Constituições posteriores, as do século XX, muitas delas vigentes ainda nos dias de hoje, trazem uma lista de direitos extraordinariamente extensa que, em paralelo, aumenta também o número de artigos que tratam de tais matérias.

No século XIX, os direitos do homem eram, por definição, os direitos do homem individual. Já no século XX e também, neste primeiro início de século, os direitos fundamentais, agora sob esta nova denominação, não são apenas direitos individuais mas também direitos de grupos, de sindicatos, de instituições, dos consumidores, etc., enfim direitos da coletividade.

Desta forma, a expressão “direitos fundamentais”que hoje é acolhida pela doutrina substituindo a expressão “direitos do homem”, não se coloca apenas diante dos princípios do direito natural, mas alarga, amplia o seu acolhimento de modo a agasalhar as exigências dos homens atuais individualmente e dos grupos, ou seja, da sociedade no seu todo perante o Estado e, porque não dizer, perante a própria sociedade civil ou ainda a comunidade internacional.

Os direitos fundamentais correspondem hoje aos direitos da tradição liberal clássica acrescidos dos novos direitos, os econômicos, os sociais, os culturais, etc. Estes são direitos fundamentais por constarem na Constituição, na Lei Magna de um país. São fundamentais por terem uma relação direta com a Constituição, por gozarem de uma supremacia constitucional que decorre do fato de se encontrarem estabelecidas no âmbito do próprio texto da Lei Maior. São direitos fundamentais por estarem constitucionamente consagrados dentre os direitos dos membros da comunidade política frente ao Estado. São direitos que se contrapõe entre a pessoa, o indivíduo e o grupo de um lado e o Estado do outro.

Tais direitos fundamentais somente existem quando há distinção entre a pessoa, individual ou institucionalmente, e o Estado. Para que existam estes direitos necessita-se que ocorra uma margem de autonomia tanto da pessoa quanto da sociedade civil perante o Estado. Se não há, portanto, autonomia nem da pessoa e nem da sociedade civil perante o Estado, ou ainda se a liberdade se confundir com a autoridade seja sob qualquer argumentação de ordem filosófica, ideológica ou qualquer outra não haverá direitos fundamentais.

Assim, não haverá direitos fundamentais em regimes absolutista ou totalitário, onde a pessoa humana não é o ponto capital de atenção da entidade estatal.

Os direitos fundamentais do século XIX significavam os direitos do homem, ou mais propriamente, estes últimos traduziam os direitos de liberdade, como elementos de relação contra o Estado absoluto, contra as formas corporativas que perduraram até a Revolução Francesa, contra enfim aos interesses que serviam a classe burguesa. Estes direitos de liberdade (liberdade de imprensa, de reunião, de expressão e outras) que serviam a classe burguesa tem sido tentado pelos autores marxistas e também pelos não marxistas a associar os direitos constitucionalmente declarados no século XIX com direitos ligados a determinada classe. Esses direitos de liberdade correspondentes aos interesses da burguesia se contrapunham a situação vivida à época de exploração e de opressão em que viviam os trabalhadores.

A verdade é que se tais direitos apareceram conexos com os interesses de certa classe dominante, uma vez declarados, garantidos, eles adquiriram autonomia, vieram pois, servir não apenas aos interesses daquela classe, como em especial a todas as classes. A liberdade de associação não serviu apenas a burguesia, mas também aos interesses da classe operária. Outras liberdades como a liberdade de expressão, direito ao sufrágio, não eram somente direitos particulares ou de determinada classe, mas eram verdadeiros direitos universais possíveis de serem invocados por todos os homens, independente da classe a que pertencessem.

As Constituições tem concebido quer os direitos de liberdade, os sociais, econômicos, culturais, como direitos de todos os homens, que interessam a todos os membros da sociedade e não apenas como direitos de classes ou ligados a determinada classe.

Também no plano internacional com o Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e o Pacto de Direitos Civis e Políticos, estes são concebidos como direitos de todos os homens e não só a certa categoria ou classe de pessoas.

Os direitos fundamentais são colocados em um dualismo, de um lado os direitos da liberdade e de outro os direitos econômicos, sociais e culturais. Todavia, se estamos diante de direitos de todos os homens, com certeza seria melhor pensarmos em uma só categoria, que interligasse os direitos de liberdade aos direitos sociais ou os direitos sociais aos direitos de liberdade.

Nestes últimos 200 anos o Estado se concebe em três tipos conhecidos: Estado Liberal, Estado Marxista e Estado Social.

No primeiro, no Estado Liberal, os direitos chamados sociais não existem ou quando muito a sua existência se reconduz a direitos de liberdade. No Estado Marxista, ao contrário, os direitos de liberdade não existem ou são reconduzidos a direitos sociais. Estes últimos Estados, nos marxistas-lelinistas, o ponto fundamental circula em torno do primado da economia; afirmam-se ainda o direito ao trabalho, à educação ou à proteção da saúde e outros; as liberdades, quando aparecem são sempre condicionadas à realização dos objetivos do socialismo e do comunismo.

No Estado Social, como o previsto na Constituição alemã de Weimar, de 1919 e nas demais mais modernas (a da Itália, da Alemanha, da Espanha, de Portugal, da Venezuela, do Perú, a nossa vigente ou as nossas a partir de 1934) é insuprimível o contraste entre direitos sociais e liberdade. Ambos são direitos fundamentais.

No tipo constitucional de Estado Social de Direito, direitos de liberdade e direitos sociais são direitos fundamentais, pois constando da Constituição não ficam mais a mera vontade do legislador ordinário. Entretanto, são direitos de estrutura diversa e de eficácia bem diferentes. Os direitos de liberdade são direitos negativos, mas não são puros direitos negativos, uma vez que em relação a muitos desses direitos de liberdade há consciência de que não basta ao Estado respeitar ou abster-se ao não fazer para que a liberdade possa ser exercida ou garantida. O Estado tem uma obrigação de manutenção de ordem pública, de dar segurança a sociedade. Esta é uma obrigação positiva do poder público. Quando o Estado afirma que garante direitos de liberdade deve o mesmo garantir condições de segurança para que a liberdade seja exercida.

Em alguns dos direitos de liberdade o Estado tem obrigações específicas de caráter positivo.

Quanto à liberdade de religião, por exemplo, não basta o Estado respeitar a liberdade de culto. Deve ainda assegurar àqueles que pretendem utilizar-se de tal direito.

Quanto a liberdade de manifestação, o Estado não deve apenas assegurar a possibilidade dela ser exercida juridicamente mas deve, isto sim, garantir positivamente a manifestação, de modo a impedir fatos que não permitam a livre manifestação.

À liberdade de comunicação, é outro dos direitos que o Estado assume a responsabilidade pelo asseguramento das condições necessárias para a seu pleno exercício.

Os direitos econômicos, sociais e culturais são, em contrapartida, muitas vezes direitos positivos. Positivos no sentido de que exigem do Estado posições ativas de agir, de prestar serviços, enfim comportamentos positivos. De certa forma esta contraposição, entre direitos positivos e direitos negativos pode ser aceita. Ora, se os direitos de liberdade nem sempre são, exclusivamente, direitos negativos, também os direitos sociais não são sempre, exclusivamente, direitos positivos. Não são pura e simplesmente direitos positivos porque não dependem apenas do comportamento paternalista que o Estado possa vir a assumir.

Assim, por exemplo, os direitos à saúde, à educação, ao trabalho, etc. inserem-se no campo da competência atribuída ao Estado de fazer, todavia, não deve ele assumir sozinho tal tarefa. É importante e também necessária nestas matérias a presença da participação dos particulares, entretanto, o fazer destes não deve ser de tal porte a ponto de comprometer a liberdade dos cidadãos.

O Estado não é o único destinatário das normas sobre direitos fundamentais, inclusive sobre direitos sociais, uma vez que também a sociedade, os grupos, as associações, etc., tem força e poder, bem como responsabilidade, preponderante no alcance e promoção de tais direitos.

Os direitos sociais não se esgotam na mera relação entre pessoas  e Estado. Eles devem vir com as pessoas, com a sociedade civil e o Estado. Alguns para designar o papel que o Estado deve ter na realidade dos direitos sociais mencionam a existência do “princípio da subsidiariedade”. Parece que a expressão utilizada pode não ser das mais felizes, porquanto o Estado poderá ter uma retração na sua atuação levando-o a uma presença que não seja a esperada. O mais perfeito talvez seja a utilização da expressão “princípio da solidariedade”, onde a ação deva ser solidária entre a sociedade civil e o Estado na concretização desses direitos.

De nada ou pouco adianta dizer que o Estado não é o único titular, o único destinatário das normas sobre direitos sociais. É importante a participação ativa da sociedade civil também neste processo, bem como a participação de todos os interessados.

O princípio do Estado Social com o comando democrático em sua gestão, deve ser na medida do possível com a participação dos próprios interessados na busca da concretização dos seus direitos. Assim, o Estado em vez de ter apenas uma posição estatista na concretização dos direitos fundamentais deve ainda, promover abertura à sociedade civil para que esta possa ter um espaço de efetiva e real participação.

Liberdade e direitos sociais tem estruturas diferentes. Os direitos de liberdade são de aplicabilidade imediata, constam de normas preceptivas. A sua eficácia independe de quaisquer condições econômicas, sociais e culturais. São normas aplicáveis independentemente da lei. O princípio básico no domínio das liberdades é que a lei é que tem de se conformar com as liberdades. A lei é que se move no âmbito das liberdades e não as liberdades no âmbito da lei. Quanto ao domínio do direito das liberdades constantes da Constituição a perfeição será tanto maior quanto menos precisar de lei para tornar-se obrigatória e eficaz.

Muitas vezes a exigência da lei é mais por razões de segurança e certeza jurídica do que propriamente por complementação necessária. Se assim o é quanto aos direitos de liberdade, ao contrário pode ocorrer quanto aos direitos sociais, isto é, os denominados direitos fundamentais prestacionais que exigem uma conduta positiva do destinatário.

Gomes Canotilho esclarece que “os direitos a prestações significam, em sentido estrito, direito do particular a obter algo através do Estado (saúde, educação, segurança social). É claro que se o particular tiver meios financeiros suficientes e houver resposta satisfatória do mercado à procura destes bens sociais, ele pode obter a satisfação das suas “pretensões prestacionais”através do comércio privado (cuidados de saúde privados, seguros privados, ensino privado)”.

Estes direitos sociais prestacionais que são de cunho programático, não gozam da máxima efetividade, sujeitando-se, portanto, ao limite da reserva do possível, uma vez que só podem ser concretizados através de condições econômicas, sociais e culturais que fogem a alçada do constituinte e, também do legislador ordinário. Muitas vezes necessitam, inclusive, também da presença do Executivo para sua efetividade, em especial, indicando as fontes de recursos que irão fazer frente as despesas decorrentes da execução de tal programa.

Assim, de nada adianta apenas haver uma lei ou uma norma constitucional que pretenda declarar o direito ao trabalho, à educação, para que todos possam alcançar tais direitos, para que todos possam ter trabalho, escola, emprego. Os direitos econômicos, sociais e culturais dependem de uma realidade.

Enquanto os direitos de liberdade são direitos incondicionados, os direitos sociais são direitos condicionados. Os direitos sociais são de conteúdo incompleto necessitando pois de ser preenchido pelo legislador ordinário, enquanto que os direitos de liberdade já estão definidos em sua essência desde logo na Constituição.

Entre os direitos no Estado Social o primeiro é o valor liberdade. Neste Estado ambos são direitos fundamentais, apenas que em primeiro lugar estão os direitos de liberdade. Não admite o sacrifício da liberdade em prol dos direitos sociais. É o inverso do que ocorre com os Estados marxistas.

No Estado Social o legislador não deve ser livre na confirmação dos direitos de liberdade. Sua função é apenas regulamentadora, quando não ampliativa. Só pode ser restrita nos termos previstos expressamente na Constituição e de acordo com o princípio da proporcionalidade. O legislador, assim, não é livre no domínio da liberdade.

Quantos aos direitos sociais o legislador tem uma margem de liberdade. Não tem o legislador o poder de inverter na prática o direito constitucionalmente assegurado, mas deve ser ele o concretizador do conteúdo de cada direito social.

Os direitos sociais estão intimamente conjugados com a organização econômica. O constituinte não pode criar uma rigidez tal quanto aos direitos sociais que impeça o legislador ordinário de concretizar cada um desses direitos de diferentes formas. O excesso de rigidez posto pelo constituinte sobre o legislador ordinário quanto aos direitos sociais retira a opção de liberdade de ação, bem como cerceia também a liberdade do próprio povo, uma vez que este é que legitima politicamente o legislador. Desta forma, portanto, as normas de direitos sociais não devem ser de tal sorte vagas que não tenham nenhum sentido, mas também não devem ser normas excessivamente detalhadas, minuciosas, que cortem qualquer possibilidade de escolha por parte do legislador.

Assim, enquanto em matéria de liberdade o ideal é a precisão; em matéria de direitos sociais é necessária a abertura, a liberdade de conformação no quadro dos valores básicos da ordem constitucional.