Os direitos sucessórios do cônjuge e do companheiro estável

Resumo: A partir do Código Civil de 2002, o tratamento sucessório conferido ao cônjuge e ao companheiro estável ganhou novos contornos, provocando acalorado debate sobre a constitucionalidade de dispositivos legais que regem a matéria. A solução para o problema passa inevitavelmente pelo exame das características da união estável e do casamento, bem como por uma comparação entre as normas aplicáveis no caso de falecimento de pessoa integrante de uma ou outra dessas entidades familiares. Nessa linha é desenvolvido o presente estudo, perquirindo qual a melhor maneira de interpretar as imperfeitas normas jurídicas postas, sem deixar de lado a discussão sobre a necessidade ou não de atribuir tratamento idêntico às figuras do cônjuge e do companheiro estável, matéria que vem sendo enfrentada por diversos tribunais, inclusive em sede de Incidentes de Inconstitucionalidade, e está com julgamento em curso no Supremo Tribunal Federal. [1]

Palavras-chave: Sucessão. Cônjuge. Companheiro. Constitucionalidade.

Sumário: 1. Introdução. 2. União estável e casamento.   3. A sucessão do cônjuge.  4. A sucessão do companheiro, suas vantagens e desvantagens.  5. A posição da jurisprudência pátria acerca da (in)constitucionalidade do art. 1790 do Código Civil.  6. Considerações conclusivas.  Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO:

O Código Civil de 2002 trouxe inovações significativas no campo sucessório. Dessas modificações, algumas foram recebidas com entusiasmo, enquanto outras causaram revolta em grande parte dos operadores do Direito.

No último grupo, relativo às novidades tidas pela maioria como indesejáveis, destaca-se sobremaneira o tratamento dispensado ao companheiro estável[2], especificamente quanto ao seu direito sucessório, matéria que não constava do Projeto original do Código Civil[3].

A inclusão tardia do atual art. 1790 no referido Diploma Civil sem dúvida não permitiu uma completa reflexão acerca de seu conteúdo, em consequência do que a crítica dirigida a tal norma praticamente só veio a lume quando o dispositivo em questão já estava prestes a irradiar efeitos. Afinal, como era de se esperar, o período de vacatio legis não foi suficiente para permitir a correção legislativa dos inúmeros defeitos apresentados pelo novo Código Civil.

Iniciada a vigência do mencionado Diploma Legal, no início do ano de 2003, depararam-se os juristas com a necessidade de enfrentar e resolver, na prática ou mesmo no campo puramente teórico, os problemas resultantes da sucessão do companheiro estável, momento em que as imperfeições do art. 1790 do Código Civil passaram a ser ressaltadas aos quatro ventos. Razões de toda a ordem eram (e continuam sendo) utilizadas para tanto: péssima redação; equívoco quanto ao local em que situada a norma (aspecto topológico)[4]; lacunas em relação a situações extremamente previsíveis, como a existência concomitante de descendentes exclusivos do morto e de descendentes comuns ao companheiro supérstite, comprometendo o princípio da operabilidade da lei[5]; desobediência à melhor técnica legislativa, com certos incisos escapando dos limites traçados pelo caput; diferença substancial do tratamento conferido ao companheiro sobrevivente se comparado ao cônjuge, etc.

Tais aspectos serão analisados, no presente ensaio, não com o puro e simples objetivo de repetir as críticas tantas vezes apresentadas pela doutrina, para então adotar uma ou outra orientação, mas acima de tudo com o propósito declarado de averiguar as principais distinções entre a posição do cônjuge e a do companheiro, analisando se a diferenciação em pauta é aceitável ou não, para o que será imprescindível também o estudo, em paralelo, dos direitos hereditários conferidos a quem era casado com o falecido.

2. UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO:

Antes de examinar a posição sucessória do cônjuge e a do companheiro, a fim de compará-las, é indispensável que se faça uma breve análise das características mais marcantes do casamento e da união estável, enfatizando as respectivas vantagens e desvantagens.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, caput e § 3º, estabelece expressamente que a união estável e o casamento são entidades familiares, ambas fazendo jus à proteção do Estado. Disse ainda o Constituinte que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento, determinação que por uns é compreendida como reconhecimento de que as mencionadas entidades são distintas e merecem tratamento desigual[6], chegando parte da doutrina a sustentar uma superioridade hierárquica do casamento; para outros, ao contrário, a previsão constitucional é entendida como absoluta proibição de tratamento diferenciado[7].

Independentemente do regramento imposto pelo Constituinte, que de fato é um tanto quanto dúbio nesse ponto, parece bastante fácil constatar, pela própria natureza dos institutos, que a união estável e o casamento não são entidades idênticas, embora possuam um núcleo básico semelhante, a ponto de serem ambas classificadas como “entidades familiares”. Disso resulta que nesses dois casos as relações de afeto, de colaboração recíproca, de solidariedade[8], de respeito mútuo, dentre outras, estão presentes.

Essa qualidade de “entidade familiar”, umbilicalmente ligada às consequências que acima foram listadas, leva à conclusão inevitável de que determinados direitos precisam ser atribuídos tanto aos cônjuges quanto aos companheiros, por exigência constitucional, como é o caso, por exemplo, dos alimentos, verba que se destina exatamente a garantir a colaboração recíproca, a solidariedade entre os membros da família. Poder-se-ia, ainda, pensar inclusive na inconstitucionalidade de uma norma hipotética que deixasse de atribuir ao cônjuge e/ou ao companheiro o direito à herança, desde que naturalmente se conseguisse demonstrar que as exigências elementares do conceito de “família” seriam incompatíveis com a ausência de direito sucessório em favor de algum dos seus integrantes.

A norma imaginária acima aventada inexiste no Brasil, o que pode dar a entender que a hipótese é despida de qualquer interesse prático. Entretanto, não se precisa voltar muito no tempo para encontrar período em que a legislação nacional deixava de atribuir direito sucessório ao companheiro estável, e isso inclusive depois de promulgada a Constituição Federal de 1988. Até ser editada a Lei 8971, em 1994, passaram-se seis anos de vigência da atual Carta Magna sem que o companheiro estável pudesse assumir a condição de herdeiro legítimo do convivente falecido, ao menos com base no ordenamento jurídico infraconstitucional, que era silente sobre o tema.

Tais considerações são expostas neste momento para lançar desde já a seguinte pergunta: a Constituição Federal determina que cônjuges e companheiros estáveis tenham direito à herança? Num primeiro impulso poder-se-ia responder que sim, mas de pronto viria outra pergunta: então o Texto Constitucional impõe que o cônjuge e/ou o companheiro estejam na primeira classe da ordem de vocação hereditária, caso contrário restaria afastado o direito à herança na hipótese de existirem herdeiros de uma classe preferencial (por exemplo, os descendentes)?

Essas perguntas nada mais buscam senão comprovar que o Constituinte de maneira alguma procurou exaurir o regramento das questões sucessórias, deixando a cargo do legislador infraconstitucional, legitimado pelo regime democrático, a fixação das normas relativas à ordem de vocação hereditária, dentre tantos outros assuntos pertinentes ao Direito das Sucessões que nenhuma Constituição se atreveria a regrar de forma minuciosa. Evidente que a Carta Maior estabelece critérios mais ou menos amplos para essa atuação do legislador infraconstitucional, não se pretendendo aqui sustentar que a lei esteja despida de quaisquer limites, mas sim que existem variadas alternativas compatíveis com a ordem constitucional.

O grande problema não está em verificar se a escolha do legislador foi a melhor possível, o que levaria por certo a um completo subjetivismo. Afinal, quem teria legitimidade para dizer que a opção escolhida não foi a melhor, se tal escolha foi realizada pelos representantes do povo? Seria necessário eleger outras pessoas para exercer essa tarefa, ou se delegaria a um único personagem (por exemplo, um juiz) essa decisão? Em se tratando de decisões eminentemente políticas, que envolvem certa discricionariedade por parte do legislador, parece temerária a atuação judicial que não fique restrita à análise da obediência (ou não) aos largos contornos definidos na Constituição. Dito de outra forma, desde que dentro dos limites impostos pela Lei Maior, há de se respeitar o traçado definido na seara infraconstitucional.

O que se procura demonstrar, portanto, a partir da explanação ora realizada, é que o casamento e a união estável possuem um núcleo básico semelhante. Porém, não correspondem a entidades familiares idênticas, caso contrário não seriam duas[9], mas sim uma única entidade[10], de modo que alguma delas restaria soterrada pela preponderância da outra, o que aliás pode muito bem ser visto como um desrespeito à norma constitucional que prevê a coexistência desses dois tipos de família[11].

Segundo o art. 1723 do Código Civil, a união estável tem como pressupostos a convivência pública, contínua e duradoura, entre homem e mulher[12], estabelecida com o intuito de constituir família. Uma das principais características da união estável, todavia, não consta expressamente da lei, e sim resulta da própria natureza das coisas, até porque a maior preocupação ao definir essa espécie de entidade familiar consiste inevitavelmente em mostrar quais as suas diferenças com relação ao casamento. Assim, a partir dessa comparação conclui-se que nada caracteriza melhor a união estável do que a informalidade[13] de tal relação afetiva, contrastando com o maior rigor formal do matrimônio, não só no que diz com o modo de constituição e de dissolução da sociedade familiar, mas também quanto às exigências legais impostas para a prática de determinados atos jurídicos, por qualquer dos cônjuges, durante a constância do casamento (como no caso da necessidade de outorga uxória).

Essa peculiar informalidade da união estável por óbvio acarreta vantagens para os conviventes, que possuem maior liberdade negocial, têm facilitada a formação da família e também a sua desconstituição, entre outras circunstâncias, ainda que por outro lado gerem desvantagens quanto à segurança jurídica de cada companheiro, imponham ao interessado o pesado ônus de provar a configuração da união estável quando quiser gozar dos direitos proporcionados por tal situação, etc.

Afora essas vantagens e desvantagens, não se pode fechar os olhos diante de alguns fenômenos patológicos verificados na realidade social, por mais que a atitude de colocar o dedo na ferida possa não soar como algo politicamente correto: não são poucos os casos em que a escolha pela união estável é feita com o objetivo de manter benefícios que ficariam comprometidos se celebrado o casamento. É o que ocorre, algumas vezes, com os credores de alimentos e com as filhas solteiras maiores de idade, contemplados respectivamente com verba alimentar e como beneficiárias perante a previdência social.

Não se nega que a comprovação da união estável do alimentando, por exemplo, possa (e deva) levar à exoneração da obrigação alimentar[14], como inclusive preceitua o art. 1708, caput, do Código Civil. Entretanto, é fora de dúvida que a tarefa do alimentante se torna muitíssimo mais difícil se precisar provar a união estável do alimentando, e não apenas a simples celebração de matrimônio. Se já costuma ser complicado produzir prova robusta da união estável quando o próprio autor da demanda integrou essa entidade familiar, e até por isso deve conhecer todos os meios probatórios adequados para demonstrar a veracidade de suas alegações, imagine-se a dificuldade que terá o terceiro, alheio a essa união estável, que tente comprovar a sua constituição. E como evidenciar, por exemplo, a presença do requisito subjetivo imposto por lei para a configuração da união estável (o “objetivo de constituição de família”) quando ambos os integrantes dessa sociedade fática negam peremptoriamente tal intuito?

Traçando um paralelo com as sociedades informais da seara empresarial, sem de forma alguma pretender atribuir contornos comerciais à união estável, pode-se tranquilamente perceber que a informalidade de uma sociedade de fato traz vários benefícios a seus integrantes frente a terceiros, embora como contraponto também acarrete riscos muito maiores para os sócios[15]. Essa última constatação decorre, é evidente, do desestímulo que o legislador tenta impor à sociedade informal, caso contrário ninguém optaria pela outra via, que maior segurança jurídica oferece a terceiros[16].

No âmbito do Direito de Família, ainda que não pareça haver um propósito de desincentivar o companheirismo, pela mesma lógica baseada na intenção de ver preservada a segurança jurídica pode-se concluir que a conversão da união estável em casamento é algo “desejável” (não apenas “permitido”), de maneira que o art. 226, § 3°, da Carta Magna, deva ser interpretado dentro dessa ideia de estímulo à formalização do casamento[17], o que oferece maior garantia a terceiros e também aos próprios integrantes da união, sem prejuízo das relações de afeto, que devem se manter inalteradas entre o casal.

3. A SUCESSÃO DO CÔNJUGE:

Feita uma sintética comparação entre o casamento e a união estável dentro da esfera do Direito de Família, cumpre agora adentrar no campo sucessório, para ver quais as diferenças de tratamento impostas pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Começando, neste Capítulo, por examinar a situação do cônjuge sobrevivente, importa desde logo salientar que houve significativo avanço de sua posição sucessória com o início da vigência do Código de 2002. Duas foram as principais vantagens conferidas ao cônjuge: primeiro, o fato de ter alcançado a condição de herdeiro necessário, ficando protegido contra o eventual arbítrio de seu consorte, que antes poderia afastá-lo da herança sem necessidade de qualquer motivação; em segundo lugar, o status do cônjuge na ordem de vocação hereditária melhorou sensivelmente, pois, mesmo sem abandonar a terceira posição como herdeiro único (art. 1829, III, do Código Civil), foi chamado a concorrer[18] com as duas classes de sucessores que anteriormente o afastariam da herança, isto é, os descendentes e os ascendentes[19].

Essas duas vantagens mais marcantes do cônjuge na nova lei sucessória são complementares e não podem ser vistas de maneira isolada, já que a segunda sem a primeira muitas vezes restaria inteiramente comprometida. Afinal, se fosse ainda mero herdeiro facultativo o cônjuge, sua concorrência com descendentes e ascendentes poderia ser facilmente eliminada por testamento.

Para que não passe in albis, convém frisar que paralelamente certas desvantagens pontuais também surgiram para o cônjuge com o novo Diploma Legal, como, por exemplo, o término do usufruto sobre uma parte ideal da herança, o que antes era garantido ao viúvo, dependendo do regime de bens. De toda maneira, impensável seria chamar de retrocesso essa modificação, pois o saldo entre as tantas vantagens e as poucas desvantagens trazidas para o cônjuge supérstite mostra-se extremamente positivo a seu favor.

Em relação à concorrência entre o viúvo e os descendentes do falecido, prevista no art. 1829, inciso I, do Código Civil, nota-se que a mesma comporta três exceções, ou seja, hipóteses nas quais a existência de descendente(s) afasta a participação sucessória do cônjuge sobrevivente. Uma delas é justificada pelo propósito de impedir a confusão patrimonial em favor do viúvo cujo casamento era regido pela separação obrigatória de bens. Assim, se a lei proibia a mistura dos patrimônios durante a constância do casamento, compreensível que continue restringindo a participação sucessória do cônjuge sobre os bens de seu consorte quando do respectivo óbito. Frise-se, porém, que “separação obrigatória de bens” deve ser entendida como aquela não pactuada entre os cônjuges, mas sim imposta por lei, com base no art. 1641 do Código Civil. O regime da “separação convencional”, portanto, não exclui a concorrência entre o cônjuge e os descendentes do de cujus[20].

É bem verdade, todavia, que o Superior Tribunal de Justiça certa vez decidiu a matéria de forma diversa, afirmando que a pessoa casada pelo regime da separação convencional não poderia concorrer à sucessão de seu cônjuge com os descendentes do mesmo, sob o argumento de que “separação obrigatória” seria o gênero em que se enquadrariam duas espécies, a separação “legal” e a “convencional”, ambas “obrigando” os cônjuges[21]. Embora não se queira desviar o foco do presente estudo, que não está centrado nesse aspecto específico, necessário referir que a decisão em pauta contrariou toda a sistemática dos regimes de bens há tanto consagrada pela doutrina brasileira (no sentido de distinguir a separação obrigatória da separação convencional de bens), inclusive fazendo com que todos os regimes passassem a ser chamados de “obrigatórios”, pois obviamente os cônjuges sempre se “obrigam” ao regime escolhido. Fato é que, independente das críticas, o posicionamento judicial ora repelido encontrou adeptos também na doutrina[22], em geral partindo da ideia de que o regime de bens continuaria vigorante após o óbito de um dos integrantes do casal. Mais recentemente, contudo, o próprio Superior Tribunal de Justiça mudou a sua orientação[23], passando a afirmar que a pessoa casada pelo regime da separação convencional de bens tem, sim, direito a concorrer à herança com os descendentes de seu falecido cônjuge, até porque o pacto antenupcial não gera efeitos póstumos, chegando-se então à conclusão inevitável de que o viúvo concorre com o(s) descendente(s) sobre o patrimônio particular inventariado (afinal, no regime de separação convencional inexistem bens comuns e mesmo assim há concorrência do cônjuge supérstite).

As outras duas exceções à concorrência do viúvo com os descendentes do morto justificam-se por outro fator, qual seja, a presunção de que o viúvo já está suficientemente protegido pela abrangência de sua meação, que lhe garantirá no mínimo metade de todo o patrimônio do casal, tanto no regime da comunhão universal quanto no da comunhão parcial em que o falecido não tenha deixado bens particulares. Entretanto, seguindo o mesmo raciocínio, percebe-se que o legislador ignorou a possibilidade de os cônjuges adotarem um regime de bens que não seja puro, e sim mesclado, isto é, estabelecerem por exemplo a não-comunicação de algum(ns) bem(ns), embora eleito em linhas gerais o regime da comunhão universal. Em tal hipótese, não é difícil notar que a proteção ao viúvo não atingirá aquele grau implicitamente presumido pela lei, que motivou o afastamento da concorrência sucessória, sendo possível imaginar uma situação na qual o único bem integrante do espólio fosse exclusivo do morto, a despeito da escolha pelo regime da comunhão universal, seja porque expressamente excluído esse bem da comunhão no pacto antenupcial, seja em virtude de uma doação (ou deixa testamentária) gravada com incomunicabilidade. Nesse caso, de não haver qualquer bem comum ao casal e o supérstite não possuir patrimônio exclusivo, ficará ele sem lastro patrimonial algum a partir do óbito, de modo que a aplicação literal da norma estaria em conflito com aquele que parece ter sido o objetivo da lei. 

Por outro lado, também se pode constatar que a concorrência sobre toda a herança por vezes deixaria o viúvo em condição mais benéfica do que estaria ele se casado por algum dos regimes impeditivos da concorrência com descendentes. Ilógico, porém, afastar a concorrência em determinados regimes de bens, com base na suposição de estar o cônjuge protegido o suficiente, e paralelamente permitir que em algumas das demais situações a concorrência garanta ao viúvo um volume patrimonial superior. Consequentemente, impõe-se uma interpretação da regra que assegure sua logicidade, mostrando-se adequada uma leitura segundo a qual a concorrência do cônjuge fique limitada aos bens particulares do de cujus[24].

Por tudo isso, bem como pela criticada falta de referência à hipótese de o regime escolhido pelo casal ser o da participação final nos aquestos e não haver bens exclusivos do falecido[25], impossível deixar de mencionar que o inciso I do art. 1829 do Código Civil ficaria muito mais claro e coerente se deixasse de lado os modelos de regimes de bens para se importar apenas com a real existência de bens particulares do morto, sobre os quais deveria incidir a concorrência, exceto no caso de separação obrigatória, quando então o viúvo restaria afastado da sucessão legítima pela presença de descendentes.

De outra banda, relevante salientar que, havendo concorrência entre descendente(s) do de cujus e o viúvo, a participação deste último sobre a herança equivalerá à quota atribuída a cada descendente que suceder por cabeça, salvo se o quinhão do cônjuge supérstite, de acordo com tal critério, for inferior a um quarto da herança e se o viúvo for também ascendente dos herdeiros legítimos com os quais concorre, caso em que ao cônjuge será assegurada essa fração mínima de uma quarta parte[26]. É bem verdade que nesse ponto mais uma vez o legislador pecou pela imprecisão, pois deixou de explicitar se essa especial vantagem só seria conferida ao viúvo quando todos os demais herdeiros fossem também seus descendentes ou se o benefício agraciaria o cônjuge desde que algum dos descendentes fosse comum a ele e ao morto, embora os demais não. Contudo, em se tratando de norma que excepciona a regra geral, atribuindo uma vantagem extra ao viúvo, a interpretação deve ser restritiva, de maneira que somente se garanta ao cônjuge a fração mínima de um quarto na hipótese de todos os descendentes serem comuns ao casal[27]. De toda maneira, no casamento essa dúvida apenas surge quando o número de descendentes que concorrem por cabeça for maior do que três, caso contrário o viúvo não receberia menos do que essa fração, diferentemente da hipótese de união estável, como será analisado logo mais adiante.   

Cumpre salientar, ademais, que a concorrência do cônjuge com os ascendentes, ou mesmo o recebimento de toda a herança apenas pelo cônjuge (quando inexistam descendentes e ascendentes), não tem vinculação alguma com o regime de bens, ficando então assegurada a participação do viúvo na herança[28] ainda que o matrimônio estivesse regido pela separação obrigatória, pela comunhão universal ou pela comunhão parcial sem bens exclusivos do morto.

Por derradeiro, indispensável referir que ao cônjuge sobrevivente foi atribuído, pelo atual Código Civil, o direito real de habitação sobre o “imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar” (art. 1831), independentemente do regime de bens do casamento, colocando fim ao complicado critério estipulado pelo Diploma anterior, em que o viúvo poderia ter direito ao usufruto vidual ou à habitação, alternativamente, dependendo do regime de bens escolhido para o casamento.

4. A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO, SUAS VANTAGENS E DESVANTAGENS:

Não foi muito cuidadoso o legislador brasileiro ao tratar, no Código Civil de 2002, da sucessão envolvendo companheiro estável. A redação do único dispositivo que regula a matéria é de uma imprecisão fora do comum, lacunosa ao extremo, sem considerar outros defeitos de relevância um pouco menor, como é o caso da infeliz inserção dessa norma no Capítulo atinente às Disposições Gerais do Direito das Sucessões, e não no Capítulo da Ordem de Vocação Hereditária[29].

Logo no caput do art. 1790 do Código Civil já começam a aparecer as mazelas resultantes de um processo legislativo segmentado, em que a sucessão do companheiro muitas vezes é regida por critérios antagônicos aos aplicáveis ao cônjuge. Não importa o posicionamento que se adote em relação ao controvertido tema da isonomia entre as entidades familiares. Mesmo entendendo que cônjuge e companheiro não merecem igual tratamento, nada explica a escolha de critérios tão distintos para disciplinar os casos de sucessão de um e outro. Por exemplo, o ordenamento jurídico perde muito em coerência quando, no regime da comunhão parcial de bens, atribui ao cônjuge direito sucessório apenas sobre o patrimônio exclusivo do morto ao concorrer com descendentes, e, em contrapartida, ao companheiro somente permite a concorrência com os descendentes quanto aos bens adquiridos onerosamente durante a união, ou seja, sobre a meação do falecido, em se tratando de união estável regulada pelo regime legal da comunhão de aquestos.

Não se consegue imaginar qualquer explicação lógica para sustentar tamanha incongruência. Ainda que tais entidades familiares sejam diferentes, permitindo um tratamento legal que não seja idêntico, não tem sentido atribuir à união estável e ao casamento um regramento diametralmente oposto no que tange aos direitos sucessórios. Embora existam desigualdades fáticas, é fora de dúvida que as entidades familiares em comento possuem um núcleo básico similar, caso contrário não seriam consideradas espécies de um mesmo gênero. Consequentemente, tanto no casamento quanto na união estável, ou se entende que o justo é a participação do supérstite sobre os bens adquiridos pelo morto a título gratuito ou antes da convivência, ou então se estabelece que o adequado é a concorrência apenas sobre os bens adquiridos onerosamente a partir da constituição da família.

É muito discutível qual seria a opção mais correta, se aquela conferida ao cônjuge ou se a outra dispensada ao companheiro estável. E isso é o que complica ainda mais a tarefa do intérprete. Afinal, é possível corrigir a incoerência do sistema sem alteração legislativa? Deve-se aplicar ao companheiro o regramento estabelecido em favor do cônjuge, ou tratar este último segundo as normas traçadas para aquele? Qualquer das opções seria temerária, motivo pelo qual não parece apropriada a simplista tese da inconstitucionalidade do art. 1790 do Código Civil, na medida em que o mesmo vício poderia ser imputado não a essa norma, mas sim aos dispositivos atinentes à sucessão do cônjuge, por oferecerem tratamento distinto daquele garantido pelo mencionado art. 1790 [30].

Pelas razões postas, dentro do campo de atuação próprio do jurista, que precisa indicar os caminhos a seguir de acordo com o sistema jurídico em sua completude, sem usurpar de tarefas que não lhe competem por ausência de legitimidade, outra solução não resta salvo apontar as incongruências verificadas, sugerindo seja realizada uma harmonização da lei com a maior brevidade possível, embora a escolha de um ou outro modelo (aquele que se mostre mais adequado aos anseios sociais) caiba em verdade ao legislador, que parece já ter percebido os equívocos cometidos pelo atual Diploma, afinal vários projetos de lei foram concebidos com a intenção de regular a matéria de modo mais apropriado.

Voltando ao exame do caput do art. 1790, nota-se que o atual Código Civil não utilizou o regime de bens como fator determinante da base patrimonial sobre a qual ocorrerá a participação hereditária do companheiro sobrevivente. Pelo contrário, o legislador apegou-se única e exclusivamente às circunstâncias em que os bens do de cujus foram adquiridos. Dessa forma, incorreto afirmar peremptoriamente que o companheiro participa da sucessão quanto aos bens que integram a meação do morto. Isso porque a escolha pelo regime da separação absoluta de bens, por exemplo, inviabiliza que se fale em “meação”, pois não haverá bens comuns e, em consequência, a cada cônjuge não poderia caber a metade desse patrimônio conjunto que inexiste. De qualquer maneira, mesmo que, em razão do regime, sejam exclusivos do morto, os bens adquiridos onerosamente pelo de cujus durante o convívio estável integrarão a base de cálculo da participação hereditária do companheiro supérstite.

Se o regime escolhido fosse, ao contrário, o da comunhão universal de bens, nem por isso o convivente teria direito de concorrer sobre os bens adquiridos pelo morto gratuitamente ou antes do início da união estável. Assim, nem toda a meação do falecido seria considerada para efeito de participação sucessória de seu companheiro sobrevivente, segundo dispõe a lei brasileira vigente.

É impossível definir, a priori, se o melhor para os companheiros estáveis seria a adoção desse critério ou se deixar a concorrência sucessória dependente do regime de bens aplicável ao caso (critério que a lei usou quando se trata de casamento). No regime da comunhão universal, existindo descendentes do morto, não haveria concorrência do cônjuge, mas seria admitida a participação do companheiro sobre a herança, mais especificamente quanto à parte que tocaria ao morto nos bens adquiridos onerosamente durante o convívio[31]. O mesmo ocorrerá se o regime aplicável for o da comunhão parcial de bens e o de cujus não tiver qualquer bem exclusivo: haverá concorrência em favor do companheiro, ao contrário do que aconteceria com o cônjuge[32].

Esses são apenas alguns exemplos de vantagens hereditárias claras do companheiro se comparado ao cônjuge. Seria o caso de, via interpretação, diminuir os benefícios sucessórios do convivente estável para equipará-lo à situação decorrente do casamento? Ou, ao contrário, melhorar ainda mais a posição do cônjuge para lhe conferir todas as vantagens excepcionalmente atribuídas ao companheiro estável? É inevitável mais uma vez ratificar os argumentos já expendidos quanto à falta de legitimidade do intérprete para modificar o critério definido em lei, valendo ressaltar, ainda, que a resolução do problema não envolve apenas cônjuge e companheiro, mas também afeta sensivelmente os direitos dos parentes que com eles concorrem.

Enfim, é evidente a diversidade de tratamento no que diz com a base patrimonial sobre a qual se efetiva a concorrência do companheiro ou a do cônjuge, assim como perceptíveis da mesma forma são as restrições impostas em decorrência do regime de bens do casamento, quando se fala em concorrência com descendentes. Conforme foi dito, aliás, importante mais uma vez frisar que no caso de união estável o regime de bens é irrelevante sob o aspecto sucessório, exceto no que tange à prévia definição da eventual meação (e também do patrimônio exclusivo) do sobrevivente, o que não se confunde com transmissão por força de herança.

Outra infeliz distinção feita pelo art. 1790 do Código Civil é aquela que emana dos incisos I e II, segundo a qual a participação sucessória do companheiro restará influenciada pela origem dos descendentes[33] com quem concorre: se forem comuns ao casal, a quota do companheiro equivalerá exatamente ao que cabe a cada um dos descendentes, naturalmente aplicando-se as regras atinentes ao direito de representação quando for o caso, de modo que a quota do companheiro seja igual à dos descendentes que sucedem por cabeça, e não à de quem sucede por estirpe, sob pena de indiretamente acarretar uma indevida equiparação, por exemplo, entre filhos e netos do de cujus, pois todos precisariam receber fração igual à recebida pelo companheiro; por outro lado, se a concorrência for com descendentes só do autor da herança, a quota do companheiro será reduzida pela metade, ficando cada descendente (que suceda por cabeça) com o dobro do quinhão atribuído ao convivente.

Sem adentrar no mérito da distinção, é fora de dúvida que o critério legal escolhido não poderia ser mais complicado, dificultando sobremaneira o entendimento da norma, o que por certo já reduz a possibilidade de ser bem aplicada. Afora isso, o que se vê é a inaptidão do legislador para compreender o emaranhado que ele próprio criou, tanto é que não percebeu o óbvio: que deixara de prever a nada incomum hipótese de a concorrência do companheiro estável envolver descendência híbrida, assim chamada a situação em que da sucessão participam descendentes comuns ao casal e descendentes exclusivos do morto.

Para manter uma coerência interpretativa, a linha seguida para resolução de tal impasse deve guardar relação com o critério hermenêutico adotado quanto à parte final do art. 1832 do Código Civil, que assegura ao cônjuge uma posição privilegiada quando for ascendente dos herdeiros com os quais concorre. Nessa situação, o posicionamento manifestado no presente ensaio foi no sentido de atribuir à regra criadora de um benefício excepcional ao cônjuge uma interpretação restritiva, pelas razões já desenvolvidas no Capítulo anterior. Da mesma maneira é preciso agir no caso de concorrência entre companheiro estável e descendência híbrida, fazendo com que o especial privilégio concedido quando o companheiro é ascendente de todos os herdeiros que com ele concorrem não seja estendido a qualquer outra hipótese[34], aplicando-se, portanto, o inciso II do art. 1790.

Insta salientar que essa não é a opinião pessoal do autor sobre o que seria mais adequado de lege ferenda. Em realidade, mostrar-se-ia muito mais plausível, e especialmente menos complexa, a solução de abortar a diferenciação existente entre os incisos I e II do malfadado dispositivo, entendendo o autor deste estudo conveniente atribuir ao companheiro (por lei futura) a mesma quota destinada a cada descendente que suceda por cabeça, independentemente de qualquer circunstância relacionada com a origem da filiação. Entretanto, necessário reiterar que a via legislativa é a mais adequada para esse tipo de discussão, não se podendo descartar que os representantes eleitos pelo povo prefiram adotar a solução diametralmente oposta, como aliás foi sustentado no Projeto de Lei 276/2007 [35], ao prever que em qualquer caso o companheiro recebesse tão-somente a metade da quota atribuível a cada descendente.

Saliente-se que para resolver esse problema concernente à filiação híbrida não se pode pura e simplesmente ter em vista a comparação entre os tratamentos normativos dispensados ao companheiro e ao cônjuge. Muito além disso, existe também reflexo direto sobre quem concorre com o companheiro, ou seja, no caso os descendentes, cuja participação sucessória fica na dependência de uma definição acerca da quota do convivente.

Apesar do esforço da doutrina para encontrar soluções de meio-termo, do que é exemplo a chamada Fórmula Tusa[36], moldada a partir de conhecimentos matemáticos, em realidade esse tipo de alternativa foge completamente dos parâmetros legais. Sendo assim, não atinge seu propósito de criar uma fórmula isenta de contestações, que impeça qualquer dos interessados (companheiro, descendentes comuns ou descendentes exclusivos do morto) de pleitear quinhão diverso do encontrado pela realização de tais cálculos. Pelo contrário, a adoção desse critério é uma solução salomônica que pode desagradar a todos.

Os problemas da lei vigente, contudo, não param por aí. O que de mais criticável possui o art. 1790 é, sem sombra de dúvida, o seu inciso III, que trata da sucessão do companheiro em concorrência com quaisquer parentes sucessíveis do falecido, excetuando apenas os descendentes, pois já contemplados nos incisos I e II.

Em primeiro lugar, cumpre referir que o art. 1790 não compromete a eficácia dos demais dispositivos do Código Civil que tratam da ordem de vocação hereditária, a não ser, evidentemente, quanto aos direitos atribuídos especificamente ao companheiro estável. Portanto, a existência de união estável não afeta a ordenação das demais classes de herdeiros previstas no art. 1829, somente provocando uma alteração, qual seja, a inserção do companheiro como sucessor concorrente, ao lado dos demais.

Impossível pensar na concorrência entre convivente estável, ascendentes mais ou menos próximos e colaterais de diversos graus. Isso porque, a não ser nos limites atinentes à posição do companheiro, todo o restante da normatização aplicável para definir a ordem de vocação hereditária será a estabelecida a partir do art. 1829 do Código Civil.

Havendo ascendentes e colaterais, por exemplo, os primeiros terão preferência sobre os últimos, assim como, entre os ascendentes, os de grau mais próximo possuirão prioridade perante os mais remotos, sem direito de representação, nos termos do art. 1836, § 1º, do Diploma Civil. O(s) parente(s) preferencial(is), segundo tais critérios, concorrerá(ão) com o companheiro sobrevivente, cabendo a este último a fração inalterável de um terço da herança, ao passo que os remanescentes dois terços tocarão ao(s) parente(s) sucessível(is) que anteceda(m) aos demais na ordem de vocação hereditária.

Criticável, indiscutivelmente, a rigidez da lei ao estabelecer uma quota fixa para o convivente, sem prever a possibilidade de alterá-la quando a concorrência se der, exemplificativamente, com um único ascendente, caso em que o companheiro estável receberá apenas o equivalente à metade do quinhão do herdeiro que com ele concorre. Poderia, perfeitamente, ser estipulado um critério variável, como disposto no art. 1837 do Código Civil, que trata da concorrência entre ascendente(s) e cônjuge.

Porém, se a situação já é estranha quando em pauta a concorrência entre companheiro e ascendente do morto, muito pior fica quando se pensa na divisão do patrimônio hereditário entre o convivente estável e algum(ns) parente(s) colateral(is) do de cujus. Também nessa hipótese a participação do companheiro estará restrita a um quinhão correspondente a uma terça parte da herança, enquanto os outros dois terços caberão aos transversais, ou a um só parente de tal classe, se não houver outros[37].

Se algo de bom se consegue encontrar no inciso III do art. 1790, por certo é resultado de mais um equívoco técnico do legislador: fugindo completamente dos limites traçados pelo caput, o mencionado inciso faz referência a uma quota de um terço “da herança” em favor do companheiro sobrevivente. De duas formas é possível resolver o conflito normativo que decorre dessa redação: ou se confere preponderância à restrição colocada pelo caput, lendo o inciso III com observância da limitação quanto aos bens sobre os quais haverá a concorrência do companheiro, ou se interpreta o inciso em tela de acordo com seus expressos termos, dando ênfase à palavra “herança”, que obviamente significa todo o patrimônio do morto, independentemente de como foi adquirido.

A primeira alternativa oferece a vantagem de manter a harmonia entre o inciso e o caput, ocultando a atecnia do legislador, que conferiu a uma parte do artigo amplitude maior do que a prevista para o dispositivo como um todo. A segunda opção, contudo, privilegia a especialidade do preceito contido no inciso III, quando do choque com a regra geral posta no caput, além do que respeita a literalidade do citado inciso.

O estranho é que a doutrina, apesar de tão preocupada com o péssimo tratamento sucessório com que foi contemplada a união estável, majoritariamente silencia quanto a essa segunda maneira de interpretar o inciso III do art. 1790. A questão em pauta, alusiva à utilização do termo “herança”, normalmente só é trazida à discussão quando em voga o inciso IV, o qual estabelece que o companheiro, “não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança”. Com raríssimas exceções, é tranquilo o entendimento doutrinário no sentido de que o trecho “totalidade da herança” significa todo o patrimônio do morto[38], e não apenas os bens dele que tenham sido adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Afinal, do contrário os bens anteriores ao convívio e os recebidos a título gratuito pelo morto acabariam sendo arrecadados pelo Poder Público.

É, portanto, amplamente admitido que a interpretação do inciso IV deve escapar dos limites impostos pelo caput do art. 1790 do Código Civil, o que inclusive goza de amparo legal, pois o art. 1844 do mesmo Diploma estabelece que a herança só será devolvida ao Poder Público quando não sobreviver “cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança”. Isto é: havendo companheiro estável vivo que aceite receber o patrimônio hereditário, nada passará ao domínio estatal.

Faltaria coerência a quem sustentasse que a palavra “herança” deveria ser interpretada de maneiras distintas nos incisos III e IV. Ora, se algo justifica que a expressão contida num desses incisos seja lida de forma larga, sem as restrições do caput, o mesmo raciocínio implica interpretação idêntica quanto ao outro inciso[39]. É inadmissível que a mera diferença quanto à fração referida numa e noutra hipótese motive uma distinção quanto ao significado da palavra “herança”. Dito de outro modo: não tem qualquer sentido dizer que o inciso IV deve ser lido de forma extensiva por fazer alusão à “totalidade da herança” (= “três terços da herança”), ao passo que o inciso III mereceria interpretação mais restrita, sofrendo as limitações do caput, pela simples razão de que em tal situação a quota destinada ao companheiro não é de “três terços”, e sim de “um terço” (sobre a mesma “herança”).

Outra solução não resta exceto reconhecer que os incisos III e IV deixam de ser atingidos pela restrição imposta pelo caput quanto à origem dos bens que serão considerados para fins de cálculo da participação hereditária do companheiro sobrevivo. E, diga-se de passagem, essa interpretação no mínimo atenua a desvantagem do convivente, não por arbitrariedade do intérprete, mas sim por análise sistemática do conjunto normativo aplicável à espécie.

Examinado já o imperfeito art. 1790, cumpre apenas chamar a atenção para dois aspectos relativos à sucessão do companheiro estável que não foram objeto de tratamento pelo Código Civil de 2002: o primeiro, correspondente à condição de herdeiro necessário ou facultativo; o segundo, relacionado com o direito real de habitação.

Quanto ao primeiro desses pontos, importante salientar que o art. 1845 do Código Civil arrolou quais dentre os herdeiros poderiam ser considerados como integrantes dessa categoria privilegiada dos herdeiros necessários, que ficam garantidos contra a eventual vontade do testador de lhes afastar injustificadamente da herança. Embora não precisasse, o legislador foi além e disse, no art. 1850, que para afastar os colaterais bastaria ao testador livremente dispor de seu patrimônio em favor de outras pessoas, sem contemplar tais parentes. Se ao relacionar os herdeiros necessários o companheiro não foi incluído, mas ao mencionar a forma pela qual poderiam ser afastados os herdeiros facultativos o legislador referiu-se apenas aos colaterais, fica a dúvida, ao menos num primeiro momento, sobre a condição do companheiro estável.

A resolução do problema passa pela observação de que o art. 1850 é completamente despiciendo, enquanto o art. 1845 causa uma significativa limitação aos poderes do testador, que a partir de então perde a disponibilidade sobre metade de seu patrimônio, merecendo por isso tal regra ser interpretada de forma não-extensiva, a impedir que a condição de herdeiro necessário seja atribuída a algum outro sucessor além daqueles expressamente contemplados no mencionado dispositivo legal[40].

No que tange ao direito real de habitação, a ausência de previsão em favor do companheiro supérstite talvez venha sendo o tópico mais criticado pela doutrina, e provavelmente o ponto em que mais vozes se levantam contra uma interpretação rígida como aquela aventada na obra de Sílvio Rodrigues (atualizada por Zeno Veloso), segundo a qual o silêncio da lei seria “eloquente” no sentido de esclarecer o objetivo de não atribuir o direito de habitação ao convivente estável[41]. Pensando em termos ideais, parece incontroverso que a opção de não conceder esse direito real ao companheiro foi inadequada, inconveniente, e que deveria ser imediatamente corrigida por alteração normativa.

O que mais assusta, todavia, é a fundamentação utilizada para aplicar tal solução desde já, antes mesmo de qualquer reforma legislativa. Algumas das razões expostas para tanto causam enorme deturpação no sistema jurídico, criando novos problemas de dificílima solução. Veja-se, por exemplo, que a tese de não-revogação da Lei 9278/1996 pelo novo Código Civil, uma vez aceita, efetivamente seria capaz de manter em vigor o art. 7º, parágrafo único, da antiga lei, assegurando ao companheiro o direito real de habitação, como prega, dentre outros, Giselda Maria Hironaka[42]. Porém, se o Código de 2002, mesmo tratando da sucessão do companheiro, não foi capaz de revogar a Lei 9278/1996, pelo mesmo motivo seria necessário concluir que permanece vigente a Lei 8971/1994, em cujo art. 2º estava previsto o usufruto de parte dos bens da herança em prol do convivente em caso de morte do seu parceiro estável. Aliás, já era dominante, antes da edição do novo Código, o entendimento de que a Diploma Legal de 1994 não fora revogado pela Lei publicada em 1996. Dito de outro modo, os defensores do posicionamento em tela precisariam explicar como o companheiro estável passaria a gozar, simultaneamente, do direito à concorrência sucessória, ao usufruto e à habitação, ao contrário do cônjuge, para quem a mesma interpretação não foi seguida, pois não se encontra quem pregue a atual vigência do velho art. 1611, § 1º, do Código de 1916.

5. A POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA ACERCA DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1790 DO CÓDIGO CIVIL:

Considerando a acirrada discussão doutrinária que se criou, e ainda a significativa repercussão prática da questão atinente à constitucionalidade ou não do art. 1790 do Código Civil, aos poucos os tribunais sentiram a necessidade de enfrentar o assunto não apenas no âmbito de seus órgãos fracionários, mas também em sede de Arguição de Inconstitucionalidade, com obediência à reserva de plenário imposta pelo art. 97 da Carta Maior e reafirmada pela Súmula Vinculante nº 10 do STF.

No âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por exemplo, já foi julgado Incidente de Inconstitucionalidade relativo ao art. 1790, inciso III, do Código Civil, e a Decisão do Órgão Especial desse Tribunal rechaçou a alegada inconstitucionalidade:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. SUCESSÃO. A Constituição da República não equiparou a união estável ao casamento. Atento à distinção constitucional, o Código Civil dispensou tratamento diverso ao casamento e à união estável. Segundo o Código Civil, o companheiro não é herdeiro necessário. Aliás, nem todo cônjuge sobrevivente é herdeiro. O direito sucessório do companheiro está disciplinado no art. 1790 do CC, cujo inciso III não é inconstitucional. Trata-se de regra criada pelo legislador ordinário no exercício do poder constitucional de disciplina das relações jurídicas patrimoniais decorrentes de união estável. Eventual antinomia com o art. 1725 do Código Civil não leva a sua inconstitucionalidade, devendo ser solvida à luz dos critérios de interpretação do conjunto das normas que regulam a união estável. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO IMPROCEDENTE, POR MAIORIA.[43]

Tendo em vista que a Arguição em pauta se limitou ao inciso III do art. 1790, pouco tempo mais tarde a Oitava Câmara Cível do mesmo Tribunal de Justiça suscitou novo Incidente de Inconstitucionalidade, porém desta vez tendo por objeto o caput do mencionado dispositivo, sob o argumento de que seria inaceitável restringir a sucessão do companheiro aos “bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável”, em virtude disso apontando para uma declaração de inconstitucionalidade parcial, com redução de texto[44]. Este último Incidente, que recebeu o nº 70055441331, igualmente já foi julgado pelo Órgão Especial do TJRS, ficando vencido o Relator, Desembargador Rui Portanova, único a votar pela inconstitucionalidade da referida norma. Segue a Ementa:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1.790 CAPUT DO CÓDIGO CIVIL. TRATAMENTO DISTINTO PARA DIREITOS SUCESSÓRIOS DE COMPANHEIROS. O art. 226, § 3º da Constituição Federal estabelece que para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão, numa eloquente demonstração que o casamento e a união estável não são iguais para todos os efeitos, ou mesmo para os efeitos patrimoniais e sucessórios; senão era desnecessário converter a união em casamento. Não possível converter uma coisa em outra, a menos que sejam desiguais. O propósito foi proteger e não igualar as duas modalidades. Assim, se é constitucional essa diferenciação no casamento, não se poderia supor inconstitucional a opção legislativa de criar regime próprio, como fez o Código Civil. Inexistência de vício de inconstitucionalidade no disposto no art. 1.790 do CC. Incidente de inconstitucionalidade julgado improcedente, por maioria.[45]

Outros Tribunais de Justiça também apreciaram a questão alusiva à (in)constitucionalidade do art. 1790 do Código Civil (ou parte dele) em Incidentes próprios, chegando a idêntico resultado. São exemplos disso:

CONSTITUCIONAL E CIVIL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 1.790, INCISO III, DO CÓDIGO CIVIL. DIREITO SUCESSÓRIO DO COMPANHEIRO DIFERENCIADO EM RELAÇÃO AO CÔNJUGE SUPÉRSTITE. UNIÃO ESTÁVEL NÃO EQUIPARADA AO CASAMENTO PELA CONSTITUIÇÃO. ARTIGO 226, §3º, DA CF. ARGUIÇÃO REJEITADA.

– Embora o legislador constituinte tenha reconhecido a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, não a equiparou ao casamento de modo a atrair a unificação do regime legal acerca do direito sucessório, haja vista a observação final no texto constitucional da necessidade de lei para a facilitação de sua conversão em casamento – artigo 226, §3º, da CF.

– Não incide em inconstitucionalidade o tratamento diferenciado conferido pelo artigo 1790, inciso III, do Código Civil, acerca do direito sucessório do companheiro sobrevivente em relação ao cônjuge supérstite quanto à concorrência daquele com outros parentes sucessíveis do de cujus.

– Arguição rejeitada. Unânime.[46]

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE: DIREITO DE FAMÍLIA – UNIÃO ESTÁVEL – SUCESSÃO – COMPANHEIRO SOBREVIVENTE – ARTIGO 1.790, INCISO III DO CÓDIGO CIVIL. O tratamento diferenciado entre cônjuge e companheiro encontra guarida na própria Constituição Federal, que distinguiu entre as duas situações jurídicas. Não é inconstitucional o artigo 1.790, III, do Código Civil, que garante ao companheiro sobrevivente, em concurso com outros parentes sucessíveis, o direito a 1/3 da herança dos bens comuns.[47]

União estável. Direito sucessório. Sucessão do companheiro. Inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/02. Disparidade de tratamento entre união estável e casamento e ou das distintas entidades familiares. Inocorrência de violação a preceitos e princípios constitucionais. Incidente desprovido.[48]

De outra parte, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com base no art. 97 da Constituição Federal, no art. 480 do Código de Processo Civil vigente à época (CPC/1973) e no art. 200 do Regimento Interno do STJ, em maio de 2011 também suscitou Incidente de Inconstitucionalidade quanto aos incisos III e IV do art. 1790 do Código Civil de 2002 [49]. Todavia, ao julgar o referido Incidente, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no dia 03/10/2012, em Acórdão conduzido pelo voto vencedor do Min. Teori Albino Zavascki, firmou o entendimento de que “manifesto descabimento do recurso especial – que busca afastar a aplicação de lei federal sob o argumento de sua incompatibilidade com a Constituição -, contamina também o correspondente incidente de inconstitucionalidade”. Por tal motivo, não foi conhecido o Incidente de Inconstitucionalidade e, consequentemente, não enfrentado pelo STJ o mérito da controvérsia alusiva à (in)constitucionalidade do art. 1790 do Código Civil.

Mais recentemente o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema alusivo à sucessão do(a) companheiro(a) estável, contudo ainda não houve finalização do julgamento de mérito acerca da (in)constitucionalidade[50]. O Parecer da Procuradoria-Geral da República em tal processo fora lançado no dia 16/09/2015, e nele o Procurador-Geral da República (Rodrigo Janot Monteiro de Barros) firmara posição no sentido da constitucionalidade art. 1790, inciso III, do Diploma Civil, com esteio em argumentos similares aos que foram utilizados nos Arestos acima reproduzidos. Em 31/08/2016, porém, o Ministro Relator (Luís Roberto Barroso) proferiu seu voto, no sentido de prover o recurso e reconhecer a inconstitucionalidade do art. 1790 do Código Civil, no que foi seguido por outros seis Ministros do Supremo Tribunal Federal. Houve então pedido de vista dos autos pelo Min. Dias Toffoli, com o que o julgamento não foi concluído, embora inegavelmente a tese da inconstitucionalidade esteja agora com larga vantagem, somente passível de reversão caso ao menos dois Ministros Julgadores alterem sua posição[51].

6. CONSIDERAÇÕES CONCLUSIVAS:

A partir da exposição feita, pode-se concluir que o novo Código Civil, em virtude de ter implementado inovações consideráveis quanto à posição sucessória de cônjuges e companheiros estáveis, causou sensível impacto sobre a comunidade jurídica.

Ocorre que, diante da grande complexidade oriunda da nova sistemática envolvendo a concorrência entre herdeiros de diferentes classes (sem precedentes no Direito Sucessório nacional), indiscutivelmente o cuidado do legislador deveria ter sido muito maior, de modo que, ainda durante o processo legislativo, as tantas lacunas verificadas fossem adequadamente sanadas, tudo a fim de evitar verdadeiras arbitrariedades na interpretação de normas incompletas, defeituosas e desconectadas.

Quanto às imperfeições da legislação atual, porém, nada mais precisa ser dito, uma vez que toda a doutrina a respeito da matéria faz questão de ressaltá-las incansavelmente. O que importa, de fato, a essa altura, é a difícil tarefa de tentar resolver os tantos problemas criados pelas inovações.

Dentre os mais criticados aspectos da nova lei, sem dúvida está o tratamento hereditário completamente distinto dado ao cônjuge e ao companheiro estável. Não que a união estável merecesse tratamento idêntico àquele conferido ao casamento, pois à base do princípio da isonomia está exatamente a máxima segundo a qual “igualdade é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais”. Portanto, atribuir um só estatuto a cônjuges e conviventes estáveis nada mais significa do que suprimir as distinções que resultam da própria natureza desses institutos, identificando o que é diferente (e assim pretende se manter, ao menos em princípio).

A solução mais fácil, sem dúvida, para enfrentar certas aberrações cometidas pelo legislador, é sustentar a inconstitucionalidade do art. 1790 do novo Código Civil, passando a tratar da sucessão do companheiro segundo as regras aplicáveis ao cônjuge. Embora tal solução tenha o mérito de reconhecer a necessidade de aproximar o regramento atinente a esses dois tipos de entidade familiar, acaba por ultrapassar os limites do admissível no momento em que iguala, sob todos os aspectos do Direito Sucessório, situações que são no máximo semelhantes, jamais idênticas.

A aventada solução é criativa, mas não encontra amparo no ordenamento jurídico pátrio, muito menos na Constituição Federal. Isso porque a Carta Magna nunca teve a pretensão de atribuir tratamentos idênticos ao cônjuge e ao companheiro, tanto é que expressamente previu o incentivo/facilitação à conversão da união estável em casamento. Aliás, como demonstrado em Capítulo próprio, diversos Tribunais de Justiça Estaduais vêm julgando improcedentes as Arguições de Inconstitucionalidade quanto ao art. 1790 do Código Civil, sob o argumento principal de que o Texto Maior não garante direitos sucessórios iguais a cônjuges e a companheiros.

Nem mesmo o princípio da vedação ao retrocesso, de aplicação bastante incipiente no Direito brasileiro, serve para fundamentar a inconstitucionalidade alegada. Afinal, por maior que tenha sido a atecnia do legislador, não se pode chegar ao ponto de ignorar que o Código Civil de 2002 apresentou significativo avanço para a posição sucessória não só do cônjuge, mas também do próprio companheiro estável. Ambos passaram a concorrer com descendentes ou ascendentes do falecido, atendidas determinadas condições, ao passo que anteriormente só receberiam parte da herança na hipótese de inexistirem parentes de tais classes. Dessa forma, se verdadeiro retrocesso houve, os principais afetados foram os descendentes e os ascendentes. Não fosse assim, dever-se-ia concluir nos moldes do que efetivamente determina o princípio da vedação ao retrocesso: considera-se inconstitucional a lei nova, continuando a aplicar as normas antigas, supostamente mais benéficas. Pergunta-se, contudo: algum companheiro sobrevivente, em sã consciência, abdicaria da concorrência com descendentes e ascendentes em troca do restabelecimento do direito real de habitação com que não foi contemplado pelo novo Diploma?

Afora todos os aspectos destacados acima, é imprescindível ainda mencionar que nada autoriza o intérprete a concluir que o tratamento sucessório conferido ao convivente estável (de lege lata) deva corresponder àquele que atualmente é dispensado ao cônjuge, podendo-se sustentar que ocorra o inverso, isto é, que o cônjuge passe a ser tratado da mesma forma que o companheiro. Afinal, se fossem de fato iguais essas entidades familiares, por que tomar o cônjuge como paradigma? Evidente, porém, que esses raciocínios só se aplicariam na hipótese de se conseguir superar as imposições do princípio da isonomia, pois tratar igualmente situações diversas é clara violação a tal mandamento constitucional.

Tudo o que foi dito acima não se destina a pregar que a lei seja mantida em seus termos atuais, muito pelo contrário. Como referido, união estável e casamento são entidades familiares distintas, mas ambas são espécies do mesmo gênero, de modo que preferível seria uma regulação mais conectada (o que não significa “idêntica”). Critérios absolutamente contrários e incompatíveis são às vezes os fixados para regrar a herança de cônjuges e de companheiros, como é o caso da definição da base patrimonial de incidência da participação sucessória de um ou outro, quando nenhuma diferença substancial entre o casamento e a união informal justifica especificamente tal distinção. Por certo é melhor que esses critérios sejam harmonizados, de maneira que o sistema se torne mais operacional e compreensível, principalmente para o cidadão comum, que em última análise é o destinatário final da norma.

Conclui-se, então, que, exatamente pela impossibilidade (ou ao menos inadequação) de taxar o art. 1790 do Código Civil como “inconstitucional”, mais urgente se mostra a reforma legislativa, sendo este último o caminho correto, e acima de tudo “legítimo”, para solucionar os defeitos da lei posta. Afinal, por mais atabalhoado que tenha sido o legislador de 2002 ao regular a sucessão em caso de união estável, o art. 1790 não chega a violar a delimitação constitucionalmente prevista.