Parceria entre a administração pública e o terceiro setor na promoção da saúde pública

Resumo: Este artigo visa analisar e responder alguns questionamentos sobre a possibilidade legal da Administração Pública firmar um termo de parceria com entidades civis pertencentes ao 3º Setor, em especial com uma Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, para  auxiliar na  prestação dos serviços de saúde pública. Conclui-se  pela legalidade de tal parceria, devendo ser considerada suas regras e exceções.

Palavras-chave:  Administração. Pública. Terceiro Setor. OSCIP.  Saúde

Abstract: This article aims to analyze and answer some questions about the legal possibility of Public Administration signed a term partnership with civil entities belonging to the 3rd Sector, especially with a Civil Society Organization of Public Interest – OSCIP, to assist in the provision of health services public. It concludes the legality of such a partnership, should be considered their rules and exceptions.

Keywords: Administration. Public. Third Sector. OSCIP. Health.

Sumário: 1. A promoção à saúde pública na Constituição Federal e o Sistema Único de Saúde. 2. A Lei Federal nº 9.790/99 e o Decreto 3.100/99. 3. Conclusão.  Referências.

I – A PROMOÇÃO À SAÚDE PÚBLICA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE

Antes de entrar, especificamente, no cerne da questão consultada, é necessário examinar os mandamentos da Constituição Federal, quanto à forma de promoção da saúde pelo Poder Público, bem como a Lei 8.080/90, que dispõe sobre a organização do Sistema Único de Saúde.

Inicia-se a análise, pelo artigo 197, que prevê a possibilidade de atuação de terceiros na promoção de saúde pública, verbis:

“Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.”

Preliminarmente, ao analisar o artigo 197 da Constituição Federal, observa-se que este admite que as ações e serviços relacionados à área de saúde sejam executados "diretamente ou por meio de terceiros, e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado", admitindo, por meios conclusivos, a instituição de parcerias, entre organizações privadas e o Poder Público. Aqui, ressalta-se, que essa parceria deve estar sempre prevista em “lei específica”, em sua esfera de atuação, seja ela Federal, Estadual ou Municipal.

Nessa senda, tem-se, também, o artigo 199 da Carta Constitucional, que é expresso ao prever que é livre à iniciativa privada a assistência à saúde, senão vejamos:

“Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1º – As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.”

Embora a saúde seja um serviço público a cargo do Município, Estados ou União, pode ser prestado por meio de terceiros, admitindo o art. 199, parágrafo 1º, da Carta Constitucional, explicitamente, a participação de instituições privadas de forma complementar no Sistema Único de Saúde.

Feita essas considerações, calha, também, verificar a Lei 8.080/90, que rege o Sistema Único de Saúde – SUS, e dispõe em seu artigo 24, sobre a participação complementar do setor privado da seguinte forma:

“CAPÍTULO I

Da Participação Complementar

Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde – SUS poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.

Parágrafo único- A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público.”

Com base nesses mandamentos jurídicos, vislumbra-se a possibilidade legal da atuação das entidades civis privadas, salientando que apenas de forma complementar, na promoção da saúde pela Administração Pública, quando seus recursos forem insuficientes, para garantir um atendimento eficiente à sua população, respeitando, sempre, os princípios previstos no artigo 37 da Constituição Federal.

II A LEI FEDERAL Nº 9.790/99 E O DECRETO 3.100/99

Como forma de propiciar uma maior efetivação dos serviços públicos, tem ocorrido uma integração, entre o Governo e as Organizações da Sociedade Civil sem Fins Lucrativos.

Organização da Sociedade Civil é entendida doutrinariamente, como “aquela que congrega as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins econômicos e que prestam serviços de interesse coletivo.” [1]

Atualmente, uma das formas de atuação do setor privado nas atividades do Poder Público, tem sido por meio de formalização do denominado “Temo de Parceria’’, entre o Poder Público e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP.

Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro[2], ensina que as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público:

“São pessoas jurídicas de Direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar, serviços sociais, não exclusivo do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de Parceria.”

             Celso Antônio Bandeira de Melo esclarece ainda que as organizações da sociedade civil de interesse público foram introduzidas:

"…pela Lei 9.790, de 23.3.99. De acordo com ela, tal qualificativo é atribuível, vinculadamente, a pessoas jurídicas de Direito Privado requerentes, para fins de habilitá-las a firmar termos de parceria com o Poder Público, com o qual se credenciam a receber recursos ou bens públicos emprenhados neste vínculo cooperativo entre ambos, desde que tais pessoas:

a) não tenham fins lucrativos;

b) sejam prepostas a determinadas atividades socialmente úteis (arroladas no art. 3º, quais, exempli gratia, assistência social, combate à pobreza, promoção gratuita da saúde, da cultura, da cidadania, dos direitos humanos, etc.,)

c) não estejam no rol das impedidas (listadas no art. 2º, como, por exemplo, sociedades comerciais, organizações sociais, instituições religiosas, cooperativas, sindicatos e entidades criadas pelo Governo); e

d) consagrem em seus estatutos uma série de normas (preestabelecidas no art. 4º) sobre estrutura, funcionamento e prestação de contas."[3]

Nesses termos, ao se tratar de OSCIP, deve-se trazer a lume a Lei Federal nº 9.790/99, que dispõe, de forma geral, sobre a qualificação de pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, como uma Organização da Sociedade Civil.

As OSCIP’s são entidades privadas, pertencentes ao Terceiro Setor, que atuam em áreas típicas e não exclusivas do Poder Público. Podem ser, eventualmente, financiado pelo Estado, para que suportem iniciativas sem visarem retorno econômico.

  Releva notar, uma breve ressalva: para os efeitos da Lei nº 9.790/99, nos termos do Decreto nº 3.100/99, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas de seu patrimônio auferido mediante o exercício de suas atividades e que os aplica integralmente na consecução de seu objetivo social.

Nesse ínterim, ao se questionar sobre a legalidade de firmar um “Termo de Parceria” entre a Administração Pública  e uma OSCIP, para a prestação, de forma de cooperação, dos serviços de saúde, se extrai do artigo 3º, inciso IV, da Lei 9.790/99, que:

 “Art. 3º– A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: […];

IV- promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei. ”

Para regulamentar a Lei supramencionada, tem-se o Decreto nº 3.100/99, que, especificamente, em seu artigo 6º, preceitua o que é promoção gratuita a saúde:

“Art. 6º- Para fins do artigo 3º da Lei nº 9.790/99, entende-se: […];

II- por promoção gratuita a saúde e educação, a prestação destes serviços realizada pela Organização da Sociedade Civil de Interesse Público mediante financiamento com seus próprios recursos.

 § 1º – Não são considerados recursos próprios aqueles gerados pela cobrança de serviços de qualquer pessoa física ou jurídica, ou obtidos em virtude de repasse ou arrecadação compulsória.

§ 2º – O condicionamento da prestação de serviço ao recebimento de doção, contrapartida ou equivalente não pode ser considera o como programação gratuita do serviço. ”

A Lei das OSCIP’s estabelece que um dos objetivos de interesse público que a organização pode cumprir é a ‘promoção gratuita da saúde’.

Com isso, depreende-se que a OSCIP que objetiva prestar serviços de saúde, deve comprometer-se a prestá-los de forma gratuita, ou poderá perder sua qualificação.

Como demonstrado, a Lei Federal nº 9.790/99, permite, expressamente, a instituição do “Termo de Parceria”, entre o Poder Público e as Organizações Sociais Civis de Interesse Público, para o fomento e execução de atividades de interesse público, inclusive relacionadas à área de saúde.

Convém destacar que, para que uma OSCIP possa atuar de forma complementar nas atividades da área da saúde pública, compete ao órgão responsável, seja ele Federal, Estadual ou Municipal, a concessão do título de OSCIP, para aferição da exigência normativa pertinente à caracterização da “promoção gratuita a saúde”.

Nessa senda, passamos a responder alguns questionamentos, afim de sanar dúvidas constantes , que rodeiam a vida dos administradores públicos.

1) Há possibilidade legal de instituir co-gestão de parte dos serviços de saúde municipal, ficando sob a responsabilidade do parceiro privado a contratação de profissionais, como: médico, enfermeiro e gerente administrativo, para a execução, sob a gerência e a supervisão da Secretaria Municipal de Saúde?

Em sentido amplo, conforme o ordenamento jurídico pátrio, se a lei específica municipal, corroborada pela Lei Federal, permitirem, expressamente, a instituição de parceria do poder público com Organizações Sociais Civis de Interesse Público, para o fomento e execução de atividades de interesse público, inclusive relacionadas à área de saúde, com as devidas ressalvas que se faz ao longo desse parecer, não há óbice legal, para a tal atuação de forma complementar.

Esse é o posicionamento, v.g., do Tribunal de Contas de Minas Gerais, conforme a resposta a consulta baixo colacionada:

“Consulta nº 809.494[4]:

EMENTA: Consulta – Município –Contratação de OSCIP para desempenho de atividades na área da saúde – Possibilidade em caráter complementar – Vedado o desempenho de atividades de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate Às Endemias – Previsão na legislação municipal da forma de contratação, do regime de execução e do controle das atividades da OSCIP- Necessidade de licitação, salvo se for inviável a competição  – Classificação dos repasses  a OSCIP  como despesa de transferência correntes – Cômputo das despesas executadas pela OSCIP para aferição dos percentuais mínimos aplicáveis à saúde – Observância das classificações contábeis previstas no termo de parceria e do  disposta na IN TCEMG 19/2008.”

A Administração Pública deve sempre objetivar a prestação de um serviço mais eficiente.

A existência de parcerias entre o poder público e a iniciativa privada nos âmbitos sociais e econômicos, para satisfação dos interesses públicos, ainda que, do lado do particular, tem-se tornado, cada vez mais patente, tendo em vista, a ausência de instrumentos públicos para tanto.

In casu, como ficou enfatizado, a Constituição Federal, bem como as legislações específicas que regem a saúde pública e as legislações que regulamentam as Organizações Civis, autorizam a contratação de pessoas de direito privado para realização e execução de serviços relacionados à área de saúde.

Aditamos, contudo, que as atividades exercidas pelos Agentes Comunitários de Saúde e pelos Agentes de Combate às Endemias, contam com mandamentos constitucionais específicos, sendo essas atividades regulamentadas pelo artigo 198 da CF, que determina que a contratação destes agentes deva ser realizada por meio de processo seletivo, observa-se:

“Art. 198 – […]

§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos a sua atuação.

§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias.

§ 6º Além das hipóteses previstas o § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate a endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimentos dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício.”

Para regulamenta o artigo constitucional acima, tem-se a Lei Federal nº 11.350/06, que em seu artigo 8º também, que impede de qualquer outra forma de contratação que não seja por meio de concurso público.

Esse é o entendimento do Tribunal Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE E DE AGENTE DE COMBATE ÀS ENDEMIAS – LEI FEDERAL I Nº 11.350/2006 C/C § 5º DO ART. 198 DA CR/88 – DIREITOS CELETISTAS ASSEGURADOS, SALVO LEI LOCAL EM CONTRÁRIO – BELO HORIZONTE – LEI MUNICIPAL Nº. 8.490, DE 2008 – AGENTES CONTRATADOS SEM PROCESSO SELETIVO PREVISTO EM LEI – OMISSÃO QUE NÃO ISENTA O MUNICÍPIO DO PAGAMENTO DAS VERBAS PREVISTAS EXPRESSAMENTE EM ELI. FUNDO DE GARANTIA DEVIDO – FÉRIAS DEVIDAS – VERBAS DO REGIME CELETISTA DEVIDAS. – As atividades de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias são regulamentados pela lei Federal nº 11.350, de 5 de outubro de 2006, por força do § 5º do art. 198 da CR/88, por força da. Constituição da República, que expressamente conferiu à lei federal a atribuição de dispor sobre o regime jurídico desses agentes (art. 198 da Constituição Federal, com alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº. 51/2006). – Tratando-se portanto de contratos temporários de contratação de agentes comunitários de saúde e agentes de combates às endemias, submetidos pelo art. 8º da Lei federal 11.350/2006 ao regime celetista, são devidas as verbas trabalhistas previstas na CLT, como o FGTS, após a vigência dessa lei, salvo se lei municipal dispuser de forma diferente. – Após o advento da lei municipal nº. 8.490, de 2008, o município de Belo Horizonte tem o dever de efetuar a contratação para os cargos de agentes comunitários de saúde e agentes de combates às endemias através de processo seletivo, sob pena de sofrer o agente público responsável as sanções legais previstas para o caso de descumprimento de preceito legal, sem prejuízo algum da remuneração adequada e respectivos direitos sociais aos servidores assim contratados de forma irregular.”[5]

Conclui-se assim, ser possível a celebração de termo de parceria com Oscip, apenas em caráter complementar, sendo vedado, entretanto o desempenho de atividades de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias.

2) Possibilidade de firmação de Parceria entre público e privado quanto à execução dos serviços de pronto atendimento na urgência e emergência e para a execução de consultas médicas nas mais variadas especialidades. E Possibilidade de contratação de alguns servidores relacionados ao Programa da Saúde da Família – PSF.

Como exposto, não há óbice legal quanto à realização de serviços de pronto atendimento na urgência e emergência, nem execução de consultas médicas nas mais variadas especialidades por médicos contratados por meio de um “Termo de Parceria”.

Quanto aos funcionários do Programa de Saúde da Família, excluindo os Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias, também, não há qualquer impedimento no ordenamento jurídico, para a firmação do Termo de Parceria.

3) Possibilidade de execução de alguns serviços laboratoriais decorrentes do próprio atendimento a ser prestado a partir da instituição do possível termo de parceira firmado?

 Não há impedimento para a delegação da execução material de determinadas atividades ligada ao serviço de saúde, tais como laboratoriais, pois, nestes casos, a intervenção do particular, se dará apenas de maneira complementar.

4) Se existe a possibilidade de haver a configuração de terceirização ilícita, em que pese o estabelecimento de parceria de co-gestão entre o município e uma OSCIP para o fornecimento de mão- de – obra.

Não há que se falar em terceirização ilícita nos casos em que houver o contrato  – Temo de Parceria- entre a União, Estados ou  Município  e uma OSCIP.

 Este é o entendimento do Tribunal de Contas de Minas Gerais, que na consulta nº 732.243[6], foi pontual ao expor que:

“Convém, todavia, salientar o entendimento desta eg. Corte de Contas referente à transferência de utilidade pública para terceiros, conforme posicionamento adotado no processo de Consulta nº 657.277, Sessão 20/03/02, sob a relatoria do Exmo. Sr. Conselheiro Murta Lages.’’

 Esta modalidade de “terceirização” de mão de obra é permitida, visando uma maior eficiência ao funcionamento do Sistema Único de Saúde, especialmente no referente à execução do Programa de Saúde da Família para o qual cria uma possibilidade de parceria com o Terceiro Setor.

Assim, as OSCIP’s podem a atuar como intermediadoras de mão-de-obra, contratando pessoas para atuarem, de forma complementar, no SUS.

III CONCLUSÃO

Assim, ante o que foi exposto, fica registrado o entendimento de que é possível firmar o “Termo de Parceria”, entre uma Organização Civil sem Fins Lucrativos e a Administração Pública, para atuar, de forma complementar, nas atividades de saúde, desde que, constatado que o aparato federal, estadual ou municipal de promoção à saúde é insuficiente para garantir a cobertura essencial à sua população. 

Salientando, que as atividades de saúde podem ser parcialmente transferidas ao privado, ficando a cargo dos Entes Públicos as funções de direção, supervisão, gerência, planejamento, controle e fiscalização.

Ademais, ressalta-se que é vedada a contratação de OSCIP para a execução das atividades de saúde desempenhadas pelos Agentes Comunitários e de Agentes de Combate às Endemias.

Por derradeiro, salienta a necessidade de uma Lei que prevê a possibilidade de contratação de uma OSCIP pela Administração Pública, na esfera de sua  contratação, seja ela federal, estadual e/ ou municipal.