Pena de morte sob a visão de Norberto Bobbio

Resumo: O presente artigo estuda a aplicação da pena de morte sob o olhar do filósofo político italiano Norberto Bobbio. O objetivo é analisar o polêmico tema, de maneira particularizada, a expressa em sua obra intitulada “A era dos Direitos”; e como desdobramento dessa primeira análise o tratamento dado pela Constituição Federal de 1988 a esta sanção. Em seu livro, Bobbio nos traz uma análise histórica do tema, e os principais argumentos dos abolicionistas e anti-abolicionistas, ressaltando a importância de CesareBeccaria e seu livro “Dos Delitos e das Penas”, e mostrando que o debate é atual e necessário. Toda pesquisa foi feita com base em estudos de bibliografias específicas sobre o tema geral. Procurou-se analisar as reflexões do pensador acima citado e sua relação com a realidade brasileira, que cada vez mais clama por esse tipo de punição por parte do Estado. A aplicação de tal tipo de pena em uma sociedade como a nossa em que a impunidade é notória, e os erros judiciários são tão comuns quanto os acertos, seria no mínimo preocupante além do visível retrocesso no que diz respeito às conquistas dos Direitos Humanos de maneira especial o direito à vida.

Palavras-chave: Pena de morte. Direitos Humanos.  Direito à vida.

Abstract: This work studies the application of the death penalty from the perspective of the Italian political philosopher Norberto Bobbio.  It aims to analyze this controversial topic in an individualized way, focusing on his work "The Age of Rights"; and follow up this first analysis with the penalty’s application in the Constitution of 1988. In his book, Bobbio brings a historical analysis of the theme and the main arguments of the abolitionists and anti-abolitionists, stressing the importance of CesareBeccaria and his book "On Crimes and Punishment," that shows that this debate is critical and current. All research was based on studies of specific bibliographies on the topic. He tried to analyze the reflections of the thinker addressed above and their relationship with the Brazilian reality, which increasingly calls for this type of punishment by the state. The application of this kind of punishment in a society like ours (in Brazil) where impunity is rampant, and abuses of justice are just as common as the successes, would be the least of our worries beyond the obviously concerning setback with regard toachieving human rights, and especially the right to live.

Keywords: Death penalty. Human Rights. Righttolive.

Sumário: 1. Introdução. 2. O debate sobre a pena de morte. 3. Posicionamento de Norberto Bobbio. 4. Pena de morte no Brasil. 4.1. Cláusula Pétrea. 5. Considerações Finais. Referências. 

1 Introdução

O presente artigo tem como objetode estudouma análise sobre a pena de morte sob a visão de Norberto Bobbio, de maneira particularizada, a expressa em sua obra intitulada“A era dos Direitos”; e como desdobramento dessa primeira análise o tratamento dado pela Constituição Federal de 1988 a esta polêmica sanção.

Na obra acima citada, Bobbio (2004) nos apresenta uma peculiar análise do debate sobre a pena capital ao longo da história, e suas implicações até os dias atuais, no diferenciado e turbulento cenário dos direitos humanos.

Pretendeu-se no decorrer do estudo identificar e analisar o pensamento de Bobbio ao tema aludido, bem como o tratamento dado ao mesmo, pela Constituição Federal Brasileira.

Para atingir os objetivos previstos, realizou-se pesquisa bibliográfica e exploratória no intuito de identificar o pensamento do principal autor a ser estudado e outros de fundamental importância que trataram do tema como, por exemplo,CesareBeccaria.

A pena de morte é uma sanção incomumna história do Brasil. Pode-se perceber uma gradual abolição de penas cruéis desde a nossa primeira Constituição Imperialdo ano de 1824. Desde essa época e suas variações legislativas, atualmente em nossa legislação pátria o único caso de aplicação da pena capital é o crime cometido em estado de guerra (BITTENCOURT, 2012). É oportuno destacar que o Brasil é o único país de língua portuguesa a manter a pena em seu ordenamento jurídico (CASTILHO, 2010).

O debate justifica-se pela sua atualidade, principalmente em função da revolta relacionada ao cidadão comum quando da ocorrência de crimes violentos e sem uma aparente perspectiva de diminuição e a completa e escancarada ineficiência do estado no que diz respeito ao problema prisional. Acrescente-se a isso a exploração dos meios de comunicação que em busca de audiência, acabam muitas vezes, instigando o vulnerável cidadão, a comportamentos passionais de inimagináveis proporções.

2 O debate sobre a pena de morte

O nome talvez mais importante para esta discussão tenha sido o de CesareBeccaria (2007), desde que publicou sua – principal – obra intitulada: “Dos Delitos e da Penas”,o debate sobre a legitimidade (ou até moralidade) desta pena capital tem sido levantado. Desde então esta obra vem sendo considerara como um clássico literário sobre o tema.

Na obra supracitada, o autor escreve seu tratado sobre a pena capital posicionando-se contrariamente a ela. Em suas páginas são levantados questionamentos sobre a utilidade da pena e se é realmente justa em um governo sábio. Inclusive,Beccaria (2007) também questiona a origem desse direito em que homens podem degolar seus iguais, e afirma que tal direito não tem a mesma origem que as leis que protegem.

Ele prossegue sua tese afirmando que a pena de morte nunca impediu, ou desestimulou os homens a fazerem o mal, que a crueldade da pena tem pouca influência sobrea vontade homicida.E, defende que a duração da pena é causa de mais temor, ou seja, a plena privação de liberdade, e até mesmo a sujeição a trabalhos forçados, é que realmente faria um potencial criminoso pensar duas vezes antes de cometer um crime.

Sem dúvida alguma a obra de Beccariafoi um divisor de águas para esse debate, até mesmo Norberto Bobbio (2004, p. 148) reconhece este fato, quando diz que:

“A importância histórica – que nunca será suficientemente sublimada – do famoso livro de Beccaria (1764) reside precisamente nisto: trata-se da primeira obra que enfrenta seriamente o problema e oferece alguns argumentos racionais para dar-lhes uma solução que contrasta com uma tradição secular.“

O pensamento e objetivo de Beccaria (2007, p. 52) pode ser resumido em sua frase “Se eu provar […] que a morte nada tem de útil ou necessário, ganharei a causa da humanidade”.

Assim sendo, percebe-se a fundamental importância filosófica e histórica da obra Dos delitos e das Penas, como referencial de fundamental importância para os abolicionistas contemporâneos à época de seu lançamento.

Contudo, para Bobbio (2004) uma análise da história humana, que é deveras antiga, nos mostra que este debate ainda mal começou.

Segundo Bobbio (2004), percebe-se que antes do século XVIIIos debates acerca do tema eram escassos, e que o entendimento era – se é que se poder afirmar desta maneira – pacificado, no sentido de que o Estado tinha total legitimidade de aplicar a pena capital, tanto para os crimes comuns, quanto para os crimes mais graves.

Historicamente, a pena de morte teve alguns defensores celebres, tais como Rousseau[1], Kant[2] e Hegel[3].  

Rousseau (2010, p. 40) partindo do pressuposto do Contrato Social, quando os indivíduos concordam em constituir o Estado, o direito à vida não é absoluto, pois em seu livro afirma que:“é para não ser vítima de um assassino que alguém que alguém consente em morrer caso venha a ser assassino”.

Segundo Bobbio (2004), Kant partia da concepção retributiva da pena, neste entendimento – de Kant, a pena servia não para prevenir o cometimento de delitos, mas sim para se fazer justiça, ou seja, uma equivalência entre crime e castigo, e esta só seria alcançada de forma perfeita aplicando-se a pena de morte.

Quanto a posição de Hegel, Bobbio (2004, p. 151) diz:

“Hegel vai além. Depois de ter refutado o argumento contratualista de Beccaria, negando que o Estado possa nascer de um contrato, afirma que o delinqüente não só deve ser punido com uma pena correspondente ao crime cometido, mas tem o direito de ser punido com a morte, já que somente a punição o resgata e é somente através dela que ele é reconhecido como ser racional (aliás, ele é ‘honrado’, diz Hegel).”

Portanto, parece-nos claro que esses pensadores tinham fortes argumentos, que foram refutados por outros argumentos desfavoráveis, dos quais destacamos três pela sua notória influência.

3 Posicionamento de norberto bobbio

Em seu livro A era dos direitos, Bobbio (2004) discute sobre a pena capital em dois de seus capítulos, quais sejam:Contra a pena de Morte e, O debate atual sobre a pena de Morte.

No capítulo Contra a pena de Morte, ele trata sobre o debate ao longo da história, seus principais protagonistas, e os principais argumentos de cada lado dos debatedores, abolicionistas e anti-abolicionistas. Enfatizando a importância de Beccaria para os abolicionistas. 

No capitulo O debate atual sobre a pena de morte, Bobbio (2004) afirma que este debate é relativamente recente, considerando-se os muitosséculos decorridos desde o alvorecer do pensamento filosófico ocidental. O que se pode constatar é que somente com o movimento Iluminista é que se tornaram mais significativos os debates sobre a abolição da pena.

O autor tambémdiscorre sobre as implicações atuais sobre o debate, e alguns fatores que devem ser levados em consideração. Afirma que as teorias abolicionistas têm obtido sucesso, “[…] se não com a abolição total (já que ainda são muito mais numerosos os Estados que mantêm a pena capital do que os que a aboliram), pelo menos com relação à abolição parcial” (BOBBIO, 2004, p. 167). E que gradualmente a pena de morte vem sendo considerada cada vez mais uma forma não legítima, ou até imoral, de punição pelo ente Estatal.

Ao final dos dois capítulos torna-se claro seuposicionamento, que é o da abolição total da pena capital como sanção penal. Bobbio (2004) afirmaque o destino da pena de morte é de fato este – o da abolição, que não se sabe quando este destino se cumprirá, contudo, ele constitui um claro sinal de progresso moral para esta sociedade moderna.

Entretanto, entende também que o debate está longe de acabar.Bobbio (2004) admite que o debate sobre a pena de morte destina-se a prosseguir, e que os abolicionistas não devem crer em uma vitória definitiva, por assim dizer, e que a violência exercida pelo Estado, quando aplica esse tipo de sansão, não deve ser aceita como uma forma legítima de resposta a violência praticada pelo transgressor da lei.

Para terminar sua argumentação Bobbio (2004, p. 184) afirma que da“[…] constatação que violência chama violência numa cadeia sem fim, retiro o argumento mais forte contra a pena de morte, talvez o único pelo qual valha a pena lutar: a salvação da humanidade […]”.

Nosdois capítulosde seu livro, Bobbio (2004) nos oferece uma análise objetiva do ponto de vista abolicionista, mas sempre pontuando os argumentos de seus opositores. Ele nos mostra que esse é um debate atual, não só um exercício de futilidade acadêmica. Esta sua obra constitui um ótimo ponto de partida para uma análisemais aprofundada do tema.

4 Pena de morte no brasil

Como pôde ser observado, a abolição da pena de morte se constitui um objetivo para a sociedade moderna. Gradualmente os abolicionistas vieram ganhando espaço, primeiro conseguindo que as penas fosse menos cruéis, depois que não fossem aplicadas aos crimes comuns, e civis. Hoje a grande batalha é pela abolição total, apesar de que em alguns países, como os Estados Unidos,esse tipo de sansão ainda persistir em seus ordenamentos jurídicos, incluindo o Brasil.

Logo na primeira Constituição brasileira de 1824, as penas cruéis foram abolidas de seu texto. No Código Penal de 1830 houve a previsão da pena capital para crimes de homicídio na modalidade qualificada, insurreição de escravos, e latrocínio. A proclamação da República trouxe o Decreto 774 de 1890, que retirou da legislação brasileira a pena de morte, e logo após foi publicado do Código Penal, que não trouxe a pena capital em seu bojo, e este foi o caminho seguido pela Constituição de 1891. A pena de morte só voltou a ser autorizada nos anos 30 do século XX, na Ditadura Vargas, trazendo essa punição para crimes da legislação civil, além dos casos previstos na legislação militar em tempos de guerra, e o Dec.-lei 86, de 20 de janeiro de 1938, autorizava a criação de um Tribunal de Segurança com sede na Capital da República, autorizando a imposição da pena de morte, entretanto, jamais foi aplicada. (GOULART, 1983).

Já é possível notar que a pena de morte sempre se fez presente no ordenamento jurídico pátrio, mesmo que não fosse utilizada.

Com a Ditadura Militar a pena capital foi novamente introduzida no cenário brasileiro, através da Lei de Segurança Nacional nº 898 de 1969, evidentemente com o objetivo de intimidar possíveis revoltas. A lei vigeu de 1969 a 1978 (CASTILHO, 2010, p. 172).   

Com o advento da Constituição Federal de 1988 a única hipótese para a pena de morte é em caso de guerra declarada, conforme prescreve o art. 5º, em seu inciso XLVII, que afirmaque “não haverá penas […] de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84”. (BRASIL, 1988).

O art. 84 diz que o Presidente poderá declarar guerra, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas.

Mas é no Código Penal Militar de 1969 que estão previstas as hipóteses para a pena de morte. São elas: traição (art. 355); favorecer o inimigo (art. 356); coação ao comandante (art. 358); espionagem (art. 366); motim, revolta ou conspiração (art. 368); esses são alguns dos crimes passíveis desta penalidade.

Moraes (2012, p. 242)afirma que:

“A pena de morte será, portanto, aplicada somente em caso de guerra declarada, e será executada por fuzilamento, conforme preleciona o art. 56 do CPM. Anote-se que a sentença condenatória com trânsito em julgado que tiver aplicado a pena de morte deverá ser comunicada ao Presidente da República, e somente poderá ser executada após 7 (sete) dias dessa comunicação, uma vez que sempre haverá a possibilidade de o Presidente da República conceder graça ao condenado (CF, art, XII).”

Constitucionalmente, essa é a única hipótese de aplicação da pena de morte no Brasil, a saber, crimes cometidos em estado de guerra.

Conforme nos afirma Castilho (2010) o Brasil é único país de língua portuguesa que mantém a pena de morte em seu ordenamento jurídico, e que o pior disso é que é em sua Constituição mais democrática, a saber, a de 1988.Essa posição adotada pelo legislador nos parece extremamente contraditória.

Alguns exemplos de países de língua portuguesa que já aboliram a pena de morte para todos os crimes são: Cabo Verde (1980), Moçambique (desde 1990), Angola (1992), Guiné-Bissau (1993), e São Tomé e Príncipe (desde 1990). Sendo que Portugal foi o primeiro país a abolir a pena em sua Constituição de 1867. (CASTILHO, 2010).

Ultimamente este tema vem, reiteradas vezes, sendo trazido àtona pelos constantes crimes violentos que se tem notícia, que de fato nos causam revolta pela maneira atroz que os criminosos executam suas vítimas.

Com o advento da internet o acesso as redes sociais aumentou muito, e consequentemente o acesso a informação de uma maneira geral, contudo, a mídia televisiva ainda constitui o maior meio de comunicação em que a população embasa sua opinião.

A formação de opinião é embasada muitas vezes em informações não muito trabalhadas, e transmitidas por pessoas (leia-se também, apresentadores) sem a menor qualificação acadêmica. Não que tais pessoas não sejam boas no seu trabalho só por não terem uma tese publicada sobre o tema, mas o que se nota é que o tratam sem levar em conta muitos fatores, a saber, como o debate se desenvolveu ao longo da história (não só no Brasil, mas mundialmente), as condições do sistema judicial, e carcerário no Brasil, etc.

Por outro lado, a população exige do Estado uma prestação jurisdicional a altura da transgressão, contudo, o problema nunca é tão simples assim, vários fatores têm que ser levados em consideração, dos quais alguns já foram citados no parágrafo acima. Uma solução pragmática, com a instituição de mais uma pena, não vai resolver os problemas de nosso país.

Esses são alguns fatores que dificultam o debate sobre a pena de morte no Brasil, sendo o principal deles, o exacerbado sensacionalismo, especialmente da mídia televisiva.

4.1Cláusula Pétrea

A situação da pena capital em nosso ordenamento jurídico não se mostra passível de alteração, a não ser para a abolição total. Por vedação constitucional também não é possível que o art. 5º, inciso XLVII, seja alterado, inclusive por emenda, devido ser uma cláusula pétrea, não passível de alteração por parte do Poder Constituinte Derivado.

Esta impossibilidade está consagrada no inciso IV do § 4º, art. 60, que diz:

“Art. 60 – A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:[…]

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:[…]

IV – os direitos e garantias individuais.”(BRASIL, 1988, grifo nosso).

Nas palavras de Bulos (2012, p. 418) “as cláusulas pétreas possuem uma supereficácia, ou seja, uma eficácia total ou absoluta. Contêm elas uma força paralisante de toda a legislação que vier a contrariá-las, de modo direto ou indireto. São insuscetíveis de reforma.”

Diante do exposto, fica claro que é impossível que se mude a aplicação da pena de morte para além do que já hoje é legalmente permitido, a menos que aconteça uma revolução, a Constituição seja revogada – ou, rasgada mesmo, e um novo Poder Constituinte Originário seja criado.

5 Considerações finais

Como já fora mencionado na introdução, o estudo apresentado procurou identificar o pensamento de Norberto Bobbio sobre a pena de morte, de maneira especial em sua obra “A Era dos Direitos”, sua discussão entre pensadores de notória relevância no mundo ocidental e a posição adotada em relação ao tema pela Constituição Federal brasileira de 1988. Dentro da perspectiva de Bobbio foi demonstrada a importância da obra de Beccaria para esse debate, como verdadeiro divisor de águas no que diz respeito ao estudo e a consequente ineficáciade penas consideradas cruéis, desumanas.Bobbio nos oferece uma clara e inequívoca defesa contra a aplicação da pena capital, se valendo de argumentos racionais. A importância dessa obra pode ser medida com uma breve observação histórica, demonstrada durante o estudo, onde os casos em que a pena capital era empregada foram diminuindo gradativamente no decurso dos últimos séculos.

O posicionamento de Bobbio nesse sentido é o de que a abolição da pena capital constitui um objetivo para a sociedade moderna, objetivo esse que no caso do ordenamento jurídico brasileiro parece difícil de ser alcançado.Dentro desta perspectiva, acredita-se que,nas atuais sociedades, na evolução dos direitos do homem esse tipo de penalidade não faz mais sentido, pois o Estado não tem o direito de “assassinar” legalmente um de seus cidadãos, ou seja, este tipo de pena além de inútil e injusto segue caminho contrário às conquistas do mundo jurídico contemporâneo. Esta convicção é reforçada pela crescente e incansável luta pelos direitos humanos, e garantias fundamentais positivadas, princípios consagrados em nosso art. 5º da Constituição Federal de 1988, tais como: a igualdade,a liberdade, o direito à vida, entre outros, mas ainda distante de uma aplicação concreta, claramente perceptível na realidade das ruas, e de maneira acentuada, nas ruas de nosso país.

Parece que essa conquista, a abolição da pena capital é Constitucionalmente impossível.Ademais, este tipo de informação jurídicaé distante e nebulosa para a grande maioria da população brasileira, que em variados momentos, clama para que a aplicação da pena capital seja implementada no ordenamento jurídico pátrio, principalmente em casos de crimes violentos que geram grande comoção. Esclarecer que está hipótese não é válida em nosso direito, com exceçãodos casos expressamente descritos em nossa constituição federal, se constitui de fundamental importância para que a população possa entender que a aplicação dessa pena em nenhum momento da história ocidental se mostrou eficaz na solução de crimes considerados de maior gravidade.

Diante disso, o tema “pena de morte” se mostra atual, de uma forma diferenciada dos tempos de Beccaria, ou do movimento Iluminista do século XVIII,obviamente, masnão menos importante. A aplicação de tal tipo de pena em uma sociedade como a brasileira em que a impunidade é notória, e os erros judiciários são tão comuns quanto os acertos, é de fato necessário nos questionarmos sobre a utilidade e moralidade dessa pena, e se realmente para nossa realidade ela é aplicável.

Chegando ao final do estudo, a análise que parece ser necessária refere-se àquela feita de forma objetiva, não apenas quando surgem ondas de comoção popular clamando por “justiça”. Vale lembrar, que não é a gravidade da pena que inibe a prática de um crime, mas a certeza de punição.