Periculosidade e insalubridade: uma nova pespectiva que se forma no direito trabalhista brasileiro sobre o acumulo destes benefícios

Resumo: O presente artigo tem como objetivo principal trazer a reflexão um assunto que dentro do ramo do Direito do Trabalho aparentava ter uma interpretação pacifica, mas que não deixavam claro o motivo de tê-la interpretada de modo a desfavorecer o empregado indo de encontro, portanto, aos valores principiologicos deste ramo do Brasil. Se trata da acumulação do recebimento dos adicionais de Periculosidade e Insalubridade, cuja a lei não os proíbem o recebimento em conjunto, porém tornou-se comum o entendimento de que deveria ser de escolha alternada, levando em consideração aquele que dos dois mais beneficiasse o trabalhador. Ocorre que, observando a legislação vigente, não há nenhuma menção a vedação de pagamentos de ambos, e na vida de fato do trabalhado ocorre sim deste se deparar com situações comuns de conviver em seu ofício com ambos os perigos.*

Palavras Chaves: Insalubridade; Periculosidade, Direito do Trabalho.

Abstract: This article aims to bring the reflection a subject within the labor law branch appeared to have a peaceful interpretation, but left unclear the reason to have it interpreted to disadvantage the employee going against, therefore, principiologicos the values of this branch of Brazil. It is the accumulation of receipt of the additional dangerous or unhealthy, which the law does not prohibit the receipt together, but it has become common understanding that it should be alternating choice, taking into account that that the two most benefit the worker . It happens that, observing the current legislation, there is no mention of seals on both payments, and in fact life worked so is this encounter common situations to live in their trade with both dangers.

Key Words: Unhealthy; Dangerousness, Labor Law.

1 – INTRODUÇÃO:

Em 1943, sob o Governo do então Presidente Getúlio Vargas, foi decretada uma das leis mais importantes na relação burguesia – proletariado que rompeu a caracterização da relação de trabalho que há pouco tempo ainda era escravocrata, e, porque não dizer, aparentava que o país não tinha saído ainda da revolução industrial: O Decreto-Lei  5.452/43, conhecido como Consolidação das Leis Trabalhistas, a CLT.

Hoje, a octogenária lei ainda é utilizada no sistema judiciário brasileiro, sendo considerada uma das grandes vitórias alcançadas pela população assalariada, a qual vem sendo acometida por reajustes durante esses anos para melhor se encaixar no seu objetivo principal: a proteção do trabalhador.  Nesse contexto, em 1977 foi sancionada a Lei 6.514, que modificou o Título II da CLT em seu Capítulo V, que trouxe provimentos sobre saúde e segurança do trabalho. Com esta Lei, passou-se a discutir dois tipos benefício ao trabalhador que exerce suas atividades laborais em condições especiais de perigo: A Periculosidade e A Insalubridade.

Antes disso, a CLT já mencionava a guarda da segurança no ambiente do trabalhador, como iluminação, sonoridade e segurança e higiene, porém deixando espaço para que tais condições sejam condicionadas a normas regionais, cabendo à legislação estadual e até municipal em alguns casos. Tal precedente não unificava a legislação, causando insegurança jurídica nas discursões quando cabíveis na esfera federal. Com o advento da Constituição Federal em 1988, houve uma preocupação maior com a proteção ao trabalhador, passando a ser norma constitucional os direitos considerados fundamentais à classe proletária. Com isso, a Carta Magna trás logo em seus primeiros artigos quais proteções que não poderiam ser modificáveis com leis ordinárias, pois se tratam de direitos indisponíveis, diretamente ligados ao Princípio da Proteção do Hipossuficiente e ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Ao realizar a leitura do Artigo 7º da Constituição Federal pode-se observar que:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[…]XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;”

Ao se falar da remuneração por atividades penosas, insalubres ou perigosas, nota-se que há a conotação dessas três condições de modo individual, como na realidade são. A doutrina trás definições diferentes para as três situações, como será abordado mais a frente, onde há um parâmetro distinto para definir se o trabalhador tem ou não direito a tal benefício.

Quando observado esse mesmo parâmetro na CLT, observa a Seção XIII que trata de tais atividades. Então, leia-se:

“Art. 189 – Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. […]

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica.

II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. […]

 Art. 195 – A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.”

A CLT trás o conceito do que seriam as atividades insalubres ou perigosas, fala sobre as normativas do Ministério do Trabalho que classificam as atividades correspondentes e qual seria a regra para pagamento. Em nenhum momento a CLT diz que o trabalhador deverá optar entre um ou outro benefício, mesmo quando a sua atividade laboral se encaixa perfeitamente em ambas situações.

Então porque o trabalhador é obrigado a escolher entre um ou outro, e porque esse também é o entendimento jurisprudencial, justificado no Princípio da Condição mais Benéfica?

A resposta está voltada para CF novamente, mais especificamente na partícula “OU”, que é interpretada como alternativa, não cabendo assim a percepção de mais de um benefício. Mas será que fora isso a real intenção do legislador, ou seria mera interpretação voltada para atingir o tão condenado enriquecimento ilícito por parte do trabalhador? E mais, estaria o Princípio da Condição mais Benéfica realmente sendo respeitado nessa opção, uma vez que o trabalhador realmente preenche os requisitos para serem alcançados mais de um dos benefícios, mesmo que essa função não esteja elencada pelo MT? E o Princípio da Verdade Real não estaria sendo suprimido?

É o que será discutido mais à frente. A crítica que será aqui exposta será voltada justamente para essas indagações, e de antemão já pode-se salientar que há sim um problema de interpretação das normas como um conjunto, que recentemente abriu precedente para novas discussões a partir de uma decisão proferida pela 7ª Turma do TST, ao qual concedeu ambas gratificações a um trabalhador, em 2014. Tal precedente marca as novas decisões jurisprudenciais, com o objetivo de desfazer esse mal entendimento interpretativo.

2 – DA PERICULOSIDADE E DA INSALUBRIDADE.

Adicionais são formas de pagamento complementares ao salário, que servem como espécie compensatória, pagas ao empregado que se submete a atividades mais gravosas. Geralmente, aqueles trabalhadores que se submetem a tais atividades possuem qualificações específicas, exercendo também atividades que exijam técnicas e/ou especializações em áreas determinadas. Ao estudar a nomenclatura dos dois tipos de benefícios aqui abordados, como já mencionado, pode-se traçar uma definição bastante clara entre ambos adicionais.

Periculosidade é paga quando as atividades que o trabalhador é exposto pode leva-lo ao risco de morte repentina e prematura, ou que possa agredir sua integridade física de modo a prejudica-lo de forma imediata. Já a Insalubridade é algo que prejudica a saúde do trabalhador ao poucos, levando-o a doenças e contaminações que o prejudiquem de forma passageira ou permanente. Em ambas as situações, quem estabelece tais situações de risco ou de tolerância é o Ministério do Trabalho e Emprego. Para PAULO e ALEXANDRINO (2010, p. 241 e 242), os dois adicionais devem ser pagos quando:

“O adicional de insalubridade é devido ao empregado que presta serviços em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

[…] O adicional de periculosidade é devido ao empregado que presta serviços em contato permanente com explosivos ou inflamáveis em condições de risco acentuado, bem assim aos eletricítários.”

Quanto ao pagamento, a lei estabelece em 30% do salário para periculosidade e para insalubridade os percentuais de 10%, 20% ou 40%, na forma da lei, sobre o salário mínimo. Mas segundo bem explica PAULO e ALEXANDRINO (2010, p. 242):

“Em virtude da edição da Súmula Vinculante n°. 4 pelo STF, o Tribunal Superior do Trabalho, mediante a aprovação da Resolução n°. 148/2008, cancelou a sua antiga Súmula n°. 17, que versava sobre base de cálculo do adicional de insalubridade, e alterou a redação da Súmula n°. 228, que passou a ser esta:

[Apud] “A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n°. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo”.

Ou seja, para tal entendimento, tais porcentagens devidas ao adicional de insalubridade também deverá ser paga calculado o salário do trabalhador. Lembrando que Súmula Vinculante é de obediência obrigatória. Entende-se como salário, o salário base somado aos salários utilidades, não contemplando abonos, prêmios, comissões, horas extras e gorjetas, nem outros benefícios como, por exemplo, Vale-transporte.

Cabem ainda horas extras para as horas a mais que o empregado estiver submetido ao perigo, tanto para o trabalho perigoso ou insalubre, apesar de não utilizar a hora extra no calculo para porcentagem do adicional, pois isso caracterizaria bis in idem.

Assim, como explica BARROS (2011, p. 526), sobre os cálculos de horas extras:

“O cálculo das horas extras é feito tomando-se por base a remuneração mensal (incluindo-se os adicionais habituais, de insalubridade ou periculosidade e noturno, conforme Súmulas n. 132 e 60 do TST) e dividindo-a por 220 horas. O quociente obtido equivale à hora normal, a qual será acrescida de pelo menos 50%. O divisor 220 foi obtido tomando-se as 44 horas semanais, dividindo-se por seis, para se saber

o número de horas diárias na semana e em seguida, multiplicando-se por 30, que é o número de dias do mês. A título de exemplo, o empregado que recebe o salário fixo de R$ 660,00 por mês terá o valor de uma hora extra calculada da seguinte forma: 660,00 : 220 = 3,00; 3,00 é o valor da hora normal, o qual será acrescido do adicional de 50%, pelo menos, pois poderá haver percentual superior em norma coletiva. Logo, a hora extra é igual a 3,00 + 1 ,50 = 4,50.”

Ainda na mesma linha, seguindo o entendimento de PAULO e ALEXANDRINO (2010, p. 238):

“Os adicionais podem ser percebidos cumulativamente, salvo os adicionais de insalubridade e de periculosidade entre si (CLT, art. 193, § 2.°). Um trabalhador, portanto, se for o caso de laborar em condições que o ensejem, pode fazer jus ao pagamento de adicional por horas extras, por trabalho noturno e por atividade insalubre, por exemplo. Somente não poderá perceber concomitantemente, em razão da mesma atividade, adicional de insalubridade e de periculosidade.”

Em linhas gerais, os doutos autores classificam tais adicionais praticamente como homônimos, assim como tantos outros doutrinadores e decisões judiciais. Isso ocorre justamente pela interpretação do Artigo 193, §2º, novamente devido a partícula “OU”, que fora traduzida como alternativa.

Sendo assim, tornou-se costume aceitar a alternativa entre um ou outro adicional. Ambos adicionais são obrigatórios nos casos de funções elencadas pelo Ministério do Trabalho.

3 – DA RECENTE DECISÃO DO TST QUE CUMULOU AMBOS ADICIONAIS.

Recentemente, uma decisão da 7ª Turma do TST abriu precedente inédito na justiça trabalhista brasileira. Um funcionário de uma empresa ferroviária, em face da exigência da escolha entre os dois adicionais, questionou judicialmente tal imposição uma vez que era possuidor de todos os requisitos que o recebimento de ambos adicionais.

O Ministro Cláudio Brandão, que foi o relator do recurso, reconheceu que a Constituição federal não faz alusão a escolha, sendo mais compreensível a interpretação de que o trabalhador teria como direito fundamental a recepção dos adicionais de periculosidade, insalubridade e penosidade, sem ressalvas. Com isso, tal interpretação deveria ser levada em conta, estando acima da CLT em duas formas, tanto na análise do direito comum que fala da norma constitucional está acima da legislação infraconstitucional, como dos princípios decorrentes no Direito do Trabalho que falam no in dúbio pro operário.

Segundo se pronunciou a Secretária de Comunicação Social do TST, em seu informativo que foi postado no portal daquele Tribunal no dia 26 de Setembro de 2014, tal decisão também baseou-se em normas internacionais, como as Convenções Internacionais do Trabalho, ao qual o Brasil é signatário. Segue trecho do texto:

“O relator (Cláudio Brandão) explicou que a opção prevista na CLT é inaplicável também devido à introdução no sistema jurídico brasileiro das Convenções 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), "que têm status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal", como foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal. A Convenção 148 "consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho", e a 155 determina que sejam levados em conta os "riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes"

Tais convenções, afirmou o relator, superaram a regra prevista na CLT e na Norma Regulamentadora 16 do Ministério do Trabalho e Emprego, no que se refere à percepção de apenas um adicional quando o trabalhador estiver sujeito a condições insalubres e perigosas no trabalho. "Não há mais espaço para a aplicação do artigo 193, parágrafo 2º, da CLT", assinalou.”

Assim, em decisão unanime o colegiado concedeu o direito ao recebimento retroativo dos adicionais. Um marco histórico não Direito Trabalhista brasileiro, que abre precedentes para outras discussões em casos parecidos. Muitas são as profissões ou cargos que poderiam se encaixar como requisito para recebimento de ambos adicionais, como por exemplo, o técnico de radiologia, o trabalhado de usina nuclear, o bombeiro, os trabalhadores da construção civil e os de mineradora.

Talvez ainda não ocorra um aumento significativo de ações judiciais na Justiça do Trabalho de trabalhadores nesses perfis que queiram questionar esse direito. Mas ao Tribunal Superior cabe uma reflexão sobre a possibilidade de positivar tão entendimento, em uma OJ ou Súmula, ou aos doutrinadores a oportunidade de criar uma nova corrente de defesa.

Vale ressaltar que apesar de aparentemente ter sido algo grandioso, tal decisão foi proferida por uma única turma do TST e que, por enquanto, tal pensamento é minoritário.

Também em 2014, outra decisão parecida foi proferida pelo Juiz Márcio Roberto Tostes Franco, atuando na 5ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora. No caso em questão, o magistrado entendeu que o reclamante ficou exposto simultaneamente a duas situações: ruídos excessivos, o que caracterizaria a insalubridade, e exposição a inflamáveis e explosivos. Com isso, condenou as empresas reclamadas ao pagamento de ambos adicionais, justificando que com a Convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho, que dispõe sobre Segurança e Saúde dos Trabalhadores, o § 2º do artigo 193 da CLT foi revogado. Isso porque há uma em sua redação, no artigo 11, o entendimento que sejam considerados os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes.

Sendo assim, não no entendimento do magistrado, não há mais o porquê de se manter a interpretação que um adicional deve ser escolhido em detrimento do outro, que a lei obrigaria a escolha facultando pelo mais benéfico. Caracterizado as duas situações, o certo deveria o trabalhador receber ambos.

4 – DA RELAÇÃO TRABALHISTA E DOS OUTROS RAMOS DO DIREITO – O ADVENTO DO NOVO CPC.

Outro assunto que marcou recentemente o meio jurídico brasileiro foi o do Novo Código de Processo Civil. Entre as mudanças que estão elencadas como as mais significativas para Direito brasileiro, está a possibilidade de decisões serem reaproveitadas em caso de lides com significativas semelhanças. Em outras palavras, os precedentes ganharão mais força e uma vez que já houver decisões jurisprudenciais sobre determinado assunto, condicionará ao juiz a seguir tal linha de precedente, sendo seu livre convencimento também condicionado a expressar quais as diferenças que encontradas nos julgamentos que casos semelhantes que o levam a acreditar não se tratar do mesmo procedimento.

A intenção do legislador ao determinar tal medida não foi levar o sistema jurídico brasileiro a ser mais parecido com o common law, mas aparentemente torna-lo mais justo quanto parece ser os sistemas jurídicos nos países que adotam tal sistema. Assim, evitaria um comportamento comum no poder judiciário comum nesse país, onde aqui apresenta-se em forma de crítica, onde as partes torcem, literalmente, para que o seu pedido caia em determinado juízo, pois tal Juiz ou tal turma tende a tomar decisões voltadas para um assunto, enquanto outros tendem a um entendimento diverso. Tornou-se uma “roleta russa”, onde a decisão muitas vezes não estava condicionada ao direito certo ou líquido das partes e sim ao livre convencimento motivado que ultrapassava o limite interpretativo da norma positivada.

No Direito do Trabalho não é diferente. É de conhecimento geral que pode acontecer do polo ativo litigante desistir da ação por ter sido encaminhado para um juízo cuja linha sentencial tende a favorecer a parte contrária.

Com o advento do Novo Código de Processo Civil, há uma expectativa que os precedentes ganhem mais força nas decisões de casos homônimos ou com as mesmas características, permitindo maior celeridade nas decisões judiciais e mais uniformidade. Tal fato também gera expectativa que outros ramos do Direito possam aderir analogicamente a tal forma de decisão em casos parecidos, sem necessidade de esperar por uma decisão de órgão superiores que unifiquem as jurisprudências, visando também a celeridade nesses aspectos.

Se a nova regra civil for usada analogicamente no Direito do Trabalho e tornar-se costumeira, também irá evitar tal insegurança que hoje existe na comunidade mais carente que recorre a esse ramo do poder judiciário, os trabalhadores. Não é incomum a desistência no inicio do processo ao torna-se ciente quem será seu julgador, na primeira instância, devido a essa prática hoje é deliberadamente conhecida na magistratura. Caso essa associação aconteça, facilitará o entendimento do devido direito do cidadão.

Voltando a decisão deferida em 2014 pela 7ª Turma do TST, nesse sentido, se mais trabalhadores procurarem o poder judiciário em buscar de confirmar esse direito, que é relativamente novo (vale lembrar que a Constituição é de 1988), também possa ser tornado como costume, ou simplesmente haja uma demanda suficiente para ser positivado. Por enquanto, está tudo no campo ficto das hipóteses, críticas e sugestões.

5 – CONCLUSÃO:

Eis que emerge no Direito Brasileiro um expecto de uma nova forma de valorizar o trabalhador. Classe que, em sua maioria, é oprimida, mal paga, deficitária do mínimo necessário a sobrevivência.

Segundo o Deese, em pesquisa realizada em 2012, o salário mínimo deveria ser de 2.529,97. Hoje, cerca de quatro anos se passaram e a fixação atual do salário é R$ 880,00, muito longe do que seria necessário para garantir as despesas familiares com alimentação, moradia, saúde, transportes, educação, vestuário, higiene, lazer e previdência, em sua parcela mínima para a Dignidade da Pessoa Humana.

Com todas essas deficiências, fica difícil entender porque se insistir em interpretar uma norma que não está clara de forma a prejudicar o trabalhador o impedindo de alcançar um direito que parece ser óbvio. Se há uma tendência principiológica de proteção ao mais fraco nas interpretações normativas nacionais, não há o porque denegar que o trabalhador de risco receba todos os beneficio a ele cabível.

Sabias as palavras da 7ª turma, que aqui foi tão destacada e apoiada. Sabia decisão do Magistrado Márcio Roberto Tostes Franco, da 5ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora. Era preciso que alguém se propusesse a ser neófito a essa nova visão, mais humanística, mais condizente com a realidade do trabalhado brasileiro. O pagamento acumulado dos benefícios de insalubridade e periculosidade não é mera forma de aumento da quantia percebida pelo trabalhador e sim uma forma condizente de se demonstrar que a ele é assegurado nas duas formas de trabalho perigoso e degradante. Não é porque a função exercida é insalubre que deixou de ser perigosa e vice e versa quando na prática á ambos os fatores que afetam o individuo.

Aqueles que trabalho sob ambas condições e escolhem em receber a periculosidade, podem sim acabar por desenvolver alguma patologia com o passar do tempo, assim como para aqueles que escolhem a insalubridade pode também ser acometido por algum sinistro. Tal escolha não é direito do trabalhador, não é justa, nem tão pouco é coerente com a norma admitida neste país. Tal escolha chega a ser desumana, pois tolhe o celetista receber algo que está positivado em lei, porém está mal interpretado. Uma má interpretação reiterada de tribunal em tribunal, de doutrina em doutrina, sem sua devida reflexão pensada par a parte vulnerável, aquela que sempre precisa de mais auxilio. Mas enfiam, surge a esperança.

Por fim, só resta aguardar que tal precedente abra espaço para mais decisões a favor da classe trabalhadora e que o advento do novo CPC em 2016 venha a corroborar a disseminar essa ideia.