Processo civil: as tutelas provisórias brevemente comentadas

Resumo: Dentro da organização do Estado Brasileiro, otimiza-se um instrumento processual que atua na busca de seus objetivos, traduzindo o bem comum coletivo e a satisfação pessoal das partes, mediante a solução pacífica dos conflitos. O Código de Processo Civil é um instrumento que ordena o processo, sendo um instrumento de realização da paz social. Referido diploma, instituído pela Lei 13.105, de 2015, entrou em vigor em março/2016, parece refletir com entusiasmo esses interesses. Esse trabalho tem o objetivo de aclarar com breves comentários os artigos que tratam das tutelas provisórias, cujo assunto encontra-se elencado nos artigos 294 a 770.

Palavras-chave: Código de Processo Civil; Tutelas de urgência; evidência; provisória.

Abstract: Within the organization of the Brazilian State, a procedural instrument is optimized that seeks to achieve its objectives, translating the collective good and the personal satisfaction of the parties through the peaceful resolution of conflicts. The Civil Procedure Code is an instrument that orders the process, being an instrument of social peace. This diploma, instituted by Law 13,105, of 2015, came into force in March / 2016, seems to reflect with enthusiasm these interests. This paper aims to clarify with brief comments the articles dealing with provisional guardianships, whose subject is listed in articles 294 to 770.

Keywords: Code of Civil Procedure; Emergency care; evidence; Provision.

I – INTRODUÇÃO

O Código de Processo Civil instituído pela Lei 13.105, de 2015, entrou em vigor em março/2016, e atualmente parece refletir com entusiasmo seus interesses.

Cássio Scarpinela Bueno, fazendo menção a “atividade satisfativa”, enfatiza que a atividade jurisdicional não se esgota com o reconhecimento (declaração) dos direitos, mas também com a sua concretização[1]

De um lado, o conflito instaurado entre as partes e de outro, a procura pela paz, leva o Estado-juiz como responsável na busca desta satisfação a se utilizar dos meios que dê equilíbrio e estabilidade as partes.

 O aludido diploma aborda na parte geral do Livro I, as tutelas provisórias, cujo assunto vem elencado nos artigos 294 a 770, ou seja, no último Livro da parte geral do CPC.

“Esse livro V, foi subdivido em títulos que tratam:

Título I: Disposições gerais, aplicáveis em todas as espécies de tutelas provisórias, previstas nos artigos 294 a 299.

Título II – Tutela de urgência – é uma das espécies de tutela provisória e tal assunto foi dividido em 3 Capítulos, trazidos nos artigos 300 a 310.

Disposições gerais aplicáveis a todo o procedimento de tutela de urgência;

Do procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente;

Do procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente).

Título III – Tutela de evidência, prevista no artigo 311, que é a outra espécie de tutela provisória.”

Destaca-se por primeiro, que o CPC criou um capítulo destinado a procedimentos gerais aplicáveis aos institutos respectivos, a exemplo do que fez com os recursos (arts 994 a 1008), com a execução (arts 771 a 780) e também com as tutelas provisórias (arts 294 a 299), como se pode observar.

I – AS DISPOSIÇÕES GERAIS APLICAVEIS AS TUTELAS PROVISÓRIAS

As disposições gerais apontadas para as tutelas provisórias, nada mais são do que comandos em que o legislador prescreveu para que sejam aplicadas em quaisquer modalidades, seja na tutela de urgência, seja na de evidência.

As tutelas provisórias se fundamentam na URGÊNCIA ou na EVIDÊNCIA do direito.

No primeiro caso, pressupõe que ambos os requisitos (e não isoladamente) estejam presentes quais sejam, o “periculum in mora” e o “fumus boni iures”.

Já na tutela de evidência, como foi uma novidade trazida pelo diploma processual, conforme será demonstrado, não carece do requisito da urgência, bastando tão somente a evidência do direito.

Dispõe o artigo 294, que as tutelas de urgência por sua vez, se subdividem em natureza cautelar ou antecipatória. A natureza destacada sofreu pequenas modificações em relação aquelas estabelecidas no Código de 1973.

“Art.294 A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único: A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.”

Ambas as tutelas e por previsão expressa prevista no artigo 294 do CPC, podem ser concedidas em caráter antecedente ou incidental. No primeiro caso, o pedido de urgência pode ser requerido antes da ação principal e no segundo, no meio da ação principal.

Delas nota-se que ambas as tutelas, independentemente de suas pormenoridades, possui natureza de provisoriedade. Isso significa que a decisão que concede a tutela conserva a sua eficácia na pendência do processo, podendo ser revogada ou modificada pelo juiz expressamente a qualquer tempo.

É o que se extraí do artigo 296:

“Art.296 A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.

Parágrafo único: Salvo decisão judicial em contrário, à tutela provisória conservará a sua eficácia durante o período de suspensão do processo”.

A decisão que defere ou indefere o pedido de tutela provisória requerida pela parte, deverá estar fundamentada pelo juiz, determinando os fatores que motivaram o seu convencimento de modo claro e preciso, possibilitando a defesa da parte contrária. (Inteligência dos artigos 11 e 298).

“Art.298 Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso.”

A tutela provisória que for integralmente concedida ou dada no meio do processo, ou mesmo se confirmada em sentença, produzirá seus efeitos até que a parte obtenha uma decisão que a modifique ou revogue.

Aqui é importante destacar que a regra do recebimento do recurso de apelação pelo Tribunal será no duplo efeito.

Mas no caso de uma sentença que concede e depois confirma a tutela provisória, mesmo que a parte contrária interponha recurso de apelação, esse recurso não será recebido neste duplo efeito, mas sim no efeito devolutivo por expressa previsão legal trazida no artigo 1012, inciso V do novo CPC. Isso quer dizer, que nesse caso específico, a decisão que concede a tutela provisória continua a produzir efeitos mesmo após a publicação da sentença. Assim, o recurso de apelação tramitará no Tribunal até que outra decisão venha modificar a decisão anterior.

 Mas, a eficácia da decisão recorrida pode ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme estatui o parágrafo único do artigo 995, cabendo a parte que a interpôs requerê-la ao relator, demonstrando tais condições.

O dispositivo 296, confere que mesmo durante o período de suspensão do processo, a tutela provisória conservará a sua eficácia, salvo se houver uma decisão judicial em contrário que possa modificar essa eficácia.

Com efeito, a decisão que concede a tutela provisória ou analisa o mérito, sem finalizar o procedimento comum por se apresentar natureza de decisão interlocutória, é passível de recurso de agravo de instrumento, previsto no artigo 1015, inciso I e II, o qual como se sabe, não possui efeito suspensivo.

Assim, mesmo com a interposição do recurso de agravo de instrumento, enquanto não houver a concessão de efeito suspensivo ou sua revogação pelo relator do Tribunal, nos mesmos moldes trazidos no artigo 995 e citados acima, a decisão anterior continuará a produzir seus efeitos.

“Art.295 A tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas.”

O artigo 295 estatuiu que a tutela provisória que for requerida em caráter incidental, ou seja, no bojo do processo, independerá do pagamento de custas. Mas, para o processo em que a tutela for requerida logo início, ou seja, em caráter antecedente, diferentemente ocorrerá, já que o pagamento das custas processuais ocorrerá no ato da sua propositura, considerando que o autor, por força do §4º 4, do artigo 303, deve mencionar o valor da causa que levar em consideração o pedido de tutela final.

“Art.297 O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória.

Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber.”

O artigo 297 confere ao juiz um amplo poder de cautela, podendo determinar medidas em que considere adequadas à efetivação da tutela provisória, restando lhe autorizadas, inclusive, se valer do disposto no processo de execução para a satisfação do crédito ao credor. Utiliza-se nesse caso, do procedimento de que trata o cumprimento provisório da sentença (e não execução propriamente dita), previsto nos artigos 520 a 522 do novo CPC[2].

Esses procedimentos executórios são aplicáveis às obrigações de pagar e, no que couber às obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa.

O novo Código confere poderes ao juiz, elencados no artigo 139, inciso IV, para, “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”.

Sobre a execução especifica a doutrina[3], que “a execução fundada num título provisório processar-se-á tal como a definitiva, ressalvando-se basicamente que o exequente responderá objetivamente pelos danos causados ao executado na hipótese de reforma da decisão, obrigando-se à restituição das partes ao status quo e, bem assim, que os atos executivos e/ou expropriatórios que causarem grave prejuízo ao executado são, via de regra, precedidos de caução”.

“Art.299 A tutela provisória se requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal.

Parágrafo único: Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária do tribunal e nos recursos, a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito.”

A tutela provisória poderá ser requerida já no início do processo, cujo pedido será direcionado ao juízo competente para conhecer futuramente do pedido principal. Quando se tratar de matéria de competência originária do Tribunal e nos recursos, a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito do pedido, ressalvada disposição especial a respeito do tema.

Na tutela de urgência incidental, o pedido é apresentado no meio do processo judicial em curso. Nesse caso, já existe um juiz prevento e competente para analisar o pedido.

Já na tutela incidental antecedente, o pedido de urgência é requerido antes da propositura da ação propriamente dita. Esse pedido é realizado ao juízo competente para conhecer do pedido principal.

Discute-se na doutrina, a possibilidade de um juiz incompetente decidir sobre o referido requerimento, em virtude da urgência que o caso requer. O novo Código de Processo Civil nada abordou à respeito, cabendo à doutrina e a jurisprudência discorrer nesse sentido.

Na visão constitucional, há um comando fundamental que estabelece que “não será excluído do Poder Judiciário nenhuma lesão ou ameaça de direito”.

Por conseguinte, sobreleva pensar que o juiz é um servidor público concursado é devidamente investido no seu cargo, e logo apto a decidir e tomar medidas imediatas e urgentes que evitem o perecimento do feito, remetendo-se o processo logo após, ao juiz competente para o prosseguimento da ação. A este último, restará resguardado o direito de manter ou não a decisão anterior, até porque, as tutelas provisórias podem ser modificadas ou revogadas a qualquer tempo.

Sob o mesmo entendimento, o professor Athos Gusmão Carneiro destaca que “as ações jurisdicionais preventivas devem em principio ser requeridas no foro competente para conhecer da causa principal a ser proposta. Todavia, cumpre lembrar que, em casos de manifesta urgência, tem-se por exceção, admitido que o juiz territorialmente incompetente possa conhecer da medida cautelar, em conformidade com o antigo preceito: Quando est periculum in mora incompetência non attenditur (…)”.

Por qualquer ângulo que se olhe a questão, independentemente da classificação que adote, a tutela de urgência, como ponto curial, não pode prescindir de seu núcleo, ou seja, seu elemento vital: a urgência em si mesmo considerada.[4]

Portanto, em resumo, são estes os dispositivos gerais aplicáveis às tutelas provisórias de urgência e de evidência:

“1. Provisoriedade, ou seja, perdura até que se obtenha uma nova decisão judicial que venha modificá-la, alterá-la ou revogá-la.

2. Destinada ao juízo competente para conhecer da causa principal, sempre que possível.

3. Transparência. O juiz deve elencar os motivos que ensejaram na sua concessão ou não, possibilitando defesa as partes.

4. Custas – devidas apenas com a propositura de uma ação principal.

5. Amplo poder de cautela do juiz – objetivando dar efetividade a sua decisão.

6. A execução será realizada no procedimento que trata do cumprimento provisório da sentença, previsto nos artigos 520 a 522 do novo CPC.”

II – A Tutela Provisória de Evidência

EVIDÊNCIA (não precisa da urgência)

 TUTELAS PROVISÓRIAS

•••••• ► Cautelar ► antecedente

 URGÊNCIA (necessita demonstrar a urgência)

••••• ►Antecipada ► antecedente

Tutela de evidência é uma das espécies de tutela provisória.

 O novo CPC aborda o tema num único artigo 311 e para melhor compreensão, iniciaremos a abordagem por aqui. Dispõe o artigo:

“Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.”

A tutela de evidência, mesmo que elencada nas tutelas provisórias é diferente da tutela provisória de urgência, pois estas últimas seguem os requisitos para a sua concessão tal como o “fumus boni iures” e do “periculum in mora. Já a primeira, não se baseia na urgência do direito invocado.

O artigo 311, caput, estabelece que “a tutela de evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco de resultado útil do processo”.

Fundamenta-se exclusivamente no alto grau de probabilidade do direito, cabendo ao juiz concedê-la desde já, naquilo que muito provável viria ao final da ação, quando da prolação da decisão de mérito.

Teresa Alvin[5], comentando a medida, esclarece que “trata-se de uma tutela provisória, mas não de urgência, porquanto fundada exclusivamente na evidência do direito, não se cogitando de periculum in mora. O caput traz, desde logo, esse conceito ao referir que a “tutela de evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo”. Bem se vê, portanto, que o periculum in mora não é um requisito para sua concessão”.

O parágrafo único do referido artigo, consigna que a tutela de evidência, por ter natureza provisória, pode ser concedida liminarmente, ou seja, sem a oitiva da parte contrária, se o juiz estiver diante de um pedido que envolva manifesto direito do autor.

Para tanto, o artigo 311 do CPC trouxe expressamente as seguintes hipóteses, elencadas nos incisos II e III, que estabelecem os requisitos para a sua concessão:

“II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou sem súmula vinculante.”

O inciso supra possibilita a concessão liminar da tutela pelo juízo, sempre que o pedido do autor se referir a objeto de tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. Essas situações são verdadeiros vetores na aplicação do direito pelos advogados.

Será possível também a concessão da tutela se o juiz verificar que o autor comprovou regularmente seus pedidos, através de documentos, que não deixem dúvidas a respeito daquela concessão.

“III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa.”

Diz o inciso II, que o juiz também poderá decidir liminarmente quando se tratar de pedido que esteja fundado em prova documental, mas pertinente a contrato que envolva depósito de coisa ou bem. Neste caso, determinará a entrega do objeto, sob pena de multa. È de suma importância que o autor apresente prova documental do contrato firmado para depósito da coisa ou bem, tudo de modo a compelir o depositário a lhe devolver, face a patente negativa de devolução, demonstrada nos autos.

Há outras situações especificas listadas pelo legislador no artigo 311, em que o juiz não poderá decidir liminarmente (parágrafo único do artigo 311), pois antes de se pronunciar acerca da tutela de evidência, deve primeiramente ouvir o réu. Tratam-se dos incisos I e IV.

“Inciso I – Ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte”.

Esse primeiro inciso enfatiza que há situações em que se evidencia o manifesto propósito protelatório das partes, notadamente, quando insistem em discutir matéria já preclusa, repetir alegações indeferidas ou recursos que foram inadmitidos, emergindo nesse caso, a maior probabilidade de vitória da pretensão da parte autora.

Mesmo assim, para que se tenha maior segurança a respeito do fato alegado, o CPC confere a parte contrária, o direito de manifestar-se previamente à respeito do eventual abuso do direito de defesa ou acerca do manifesto propósito protelatório, antes mesmo que o juiz se manifeste acerca do pedido de tutela provisória de evidência.

“IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não se oponha prova capaz de gerar dúvida razoável”.

Outra situação em que o juiz não poderá conceder a tutela de evidência sem a oitiva primeira do réu, será quando o fato requerido pelo autor tiver sido comprovado apenas por documento, que se mostre suficiente para constituir seu direito, a que o réu não possa opor prova capaz de gerar dúvida razoável. Diante desse fato, face a inexistência de súmula ou caso repetitivo que julgado à respeito, o juiz não poderá decidir liminarmente, cabendo a oitiva do réu primeiramente.

O processo neste caso seguirá seu fluxo normal previsto no CPC, cabendo ao juiz confirmar, reformar, conceder ou revogar o pedido de tutela formulado pela parte autora com a inicial, em sentença, facultado as partes a reforma da decisão por intermédio de recurso de apelação.

A decisão ao final fará coisa julgada material. Aqui não há que se falar em estabilização da medida provisória, pois o legislador o fez expressamente apenas quando tratou da tutela de urgência de natureza antecipada, que será objeto de estudo próximo.

Lembre-se que se a decisão acerca da concessão da tutela de evidência, quando proferida no curso do processo, o recurso cabível da decisão interlocutória, será o de Agravo de Instrumento, por força do artigo 1015, inciso I. E apenas quando confirmada e/ou revogada em sentença, é que caberá o Recurso de Apelação.

III A Tutela Provisória de Urgência

A tutela de urgência é a outra espécie prevista para a tutela provisória.

Os artigos 300 a 302 tratam das disposições gerais específicas às tutelas de urgência, devidamente aplicável a ambas tratadas neste trabalho.

“Art.300 A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”

A tutela de urgência, seja cautelar, seja antecipada está precipuamente voltada a afastar o periculum in mora, servindo, portanto, para evitar um prejuízo grave ou irreparável enquanto durar o processo.

Ambas as tutelas de urgência, quais sejam, incidental ou antecedente serão concedidas em duas hipóteses, quando o pedido urgente evidenciar:

“a probabilidade do direito e;

o perigo de dano(periculum in mora) ou o risco ao resultado útil do processo”

Ambos os requisitos devem estar presentes!

A probabilidade do direito é o conhecido como “fumus boni iures”. O perigo de dano é o “periculum in mora” ou ainda, aquele perigo que enseja risco de prejudicar o resultado útil do processo.

“§1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz, pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vier a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la”.

Dispõe o §1º do artigo 300, que o juiz poderá conceder a tutela de urgência liminarmente ou se não convencido num primeiro momento, pode permitir que a parte requerente traga mais elementos de prova, quanto aos requisitos necessários em audiência de justificação prévia, quando então, o juiz poderá decidir com mais tranquilidade acerca da sua concessão.

 O autor é responsável pelo pedido de urgência ofertado na ação e para assegurar sua concessão, o juiz poderá (aqui não está obrigado, pois fica a seu critério e conforme o caso), exigir que a parte requerente preste caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte venha por hipótese sofrer se a decisão vier a ser revogada ou modificada. Essa caução pode ser dispensada, se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la, por previsão expressa do §1º do artigo supra. A caução aqui terá natureza de contracautela.

O artigo 520, inciso IV do novo CPC, dispõe expressamente de casos em que o juiz não tem a faculdade, mas sim o dever de exigir caução: Trata-se de atos que importam em transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real, ou dos quais possam resultar grave dano ao executado. A caução aqui deve ser suficiente e idônea e será arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos. Esse procedimento pode ser adotado pelo juiz, quando estiver diante da execução da tutela provisória (ver artigo 297),

“§2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.”

O juiz pode conceder a tutela liminarmente, sem a oitiva prévia da parte contrária ou mesmo, quando não estiver convencido acerca da alegação da parte autora, e assim agendar previamente uma audiência de justificação para que as partes tragam elementos suficientes e convincentes à concessão

Isso diante do perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, que consequentemente pode implicar em responsabilização pecuniária da parte autora, inclusive em situações que foram pré-definidas pelo próprio CPC, no artigo 302. O §3º, do 300, traz a situação de irreversibilidade, como regra para a não concessão. Veja-se:

“§3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”

O § 3º deve ser avaliado pelo juiz, com cautela pois há casos em que mesmo diante da irreversibilidade, a tutela deve ser concedida para resguardar interesses maiores. A Professora Teresa Arruda Alvin (página 501) cita um caso nesse sentido:

“Imagine-se, por exemplo, um requerimento de autorização para uma transfusão de sangue emergencial a um menor, para salvar-lhe a vida, porque um dos pais, por questões religiosas, opõe-se, ou ainda, um pedido para liberação de mercadorias perecíveis, retidas na alfândega para exame sanitário que, por greve de servidores, não é realizada. Nessas e em outras tantas situações, mesmo diante da irreversibilidade, há de ser concedida a tutela de urgência.

Nessas situações, os efeitos irreversíveis ocorrerão em qualquer hipótese concedendo-se ou não a tutela de urgência. Cabe ao juiz, em casos tais, proceder a uma valoração comparativa dos riscos, escolhendo aquele que causar o menor dos males. É o que Cândido Rangel Dinamarco denomina de juízo do mal maior”.

Aludida autora complementa dispondo que “nessas situações de irreversibilidade, havendo reforma da decisão, o retorno ao status quo, ficará limitado, quando possível, à reparação pecuniária”.

“Art.302 Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I – a sentença lhe for desfavorável;

II – obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

III – ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

IV – o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor;

Parágrafo único: A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.”

O artigo 302 traz as hipóteses expressas em que surge o dever do autor de indenizar.

A parte requerente da tutela será obrigada a reparar, caso a efetivação de seu pedido cause dano à parte adversa, cuja indenização será liquidada sempre que possível, nos mesmos autos em que foi concedida a medida nas seguintes hipóteses: a tutela venha a ser revogada em sentença ou acórdão, ou até mesmo a decisão perder a sua eficácia em qualquer hipótese legal; ainda quando obter a tutela em caráter antecedente, deixar de fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 dias. Outra situação prevista no código que enseja reparação, é quando o juiz na sentença acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

“Art.301 A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.”

Bem diferente do Código de 1973, em que as cautelares existiam em número expressivo, o Código de 2015 elenca no artigo 301, e de forma bem sucinta, as hipóteses de cautelares. As partes podem dispor de outras medidas que sejam assecuratórias ao seu direito, considerando que esse rol não é taxativo,.

As cautelares expressamente previstas, são:

Arresto: Medida cautelar de apreensão de bens, destinada a assegurar a efetividade de uma quantia certa (em dinheiro).

Sequestro: Medida cautelar de apreensão de bem, objetivando entregar coisa certa, garantindo sua entrega em bom estado. Obs.: O CPP fala em sequestro, se referindo a assegurar o recebimento em dinheiro.

Arrolamento de bens: consiste na descrição, avaliação e depósito do bem. Tem por fim, inventariar e proteger bens litigiosos, que se encontrem em perigo de extravio ou dilapidação. Efetiva-se pela descrição dos bens e seu depósito em mãos de um depositário judicial.

Registro de Protesto contra alienação de bem: Segundo Teresa Alvin[6], “visa a tornar inequívoco que o autor está em desacordo com a alienação de bens de outrem, alegando ter algum tipo de direito ou preferência”.

As tutelas de urgência conforme mencionado, dividem-se em cautelar ou antecipada, podendo ser concedidas em caráter antecedente ou incidental. Ambas são revogáveis e provisórias e estão precipuamente vocacionadas a neutralizar os males do tempo no processo judicial, mesmo que por meio de técnicas distintas, ou seja, a cautelar preservando e a antecipada satisfazendo.

IV – TUTELA PROVISÓRIA – DE URGÊNCIA – ANTECIPADA

 Natureza antecedente

O código de Processo Civil, traz no Capítulo II, a tutela de urgência antecipada, mas em caráter ANTECEDENTE, e no Capítulo III, o procedimento da tutela cautelar, que também requerido em caráter antecedente. Ambos os institutos não possuem aplicabilidade dos dispositivos para a natureza incidental.

Mas, por outro lado, como as disposições gerais previu tal natureza incidental dos institutos, inclusive os tratados nos Capítulos II e III, logo de se concluir pela sua aplicabilidade, desde que se evidencie uma situação de urgência, em que previstos os requisitos do artigo 300, quais sejam: quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito – “fumus boni iures” e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo – do “periculum in mora”

Os artigos 303 a 304 disporão sobre a tutela antecipada em caráter antecedente. Passamos a estudar:

“Art.303 Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.”

Menciona o artigo 303 que a parte poderá pleitear a antecipação da tutela, requerendo-a expressamente e indicando brevemente o pedido final, com a exposição da lide. Excetuadas as hipóteses de cautelares, a tutela antecipada será requerida sempre que o pedido de urgência for pretendido em caráter antecedente.

A antecipação da tutela deve ser entendida[7] como o adiantamento dos efeitos futuros do provimento de mérito, pedido final, que deve ser desde logo indicado, permitindo a fruição imediata pelo autor daquilo que só teria possibilidade de usufruir ao final, mediante a procedência do pedido e esgotados eventuais recursos com efeito suspensivo.

Os parágrafos do artigo 303 estabelece o procedimento após a concessão da tutela antecipada pelo juiz, se realizada em caráter antecedente.

“§ 1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:

I – o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;

II – o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334;

III – não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.”

Concedida a tutela, o autor deverá em 15 dias ou em outro prazo que o juiz fixar, aditar a petição inicial, desta vez para complementar sua argumentação e incluir novos documentos que possam confirmar seu pedido.

Na prática, é bem provável que na petição inicial, o autor já faça a juntada de todos os documentos pertinentes à ação, o que certamente servirá de base para o requerimento do pedido e não em posterior aditamento, a exemplo do modelo adotado para a tutela antecipada no código de 1973.

Se não for realizado o aditamento, o processo será extinto sem resolução do mérito. É o que coleciona o parágrafo §2º, in verbis:

“§ 2o Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito.”

A extinção com o mesmo fundamento ocorrerá, caso o réu não apresente recurso de Agravo de Instrumento dessa decisão interlocutória, hipótese prevista no artigo 304, caput, que será comentada a seguir.

Após concedida a tutela antecipada e emendada a inicial, o réu será citado para uma audiência de conciliação ou mediação, com pelo menos 20 dias de antecedência. Caso o autor não possua interesse nessa composição amigável, poderá assim informar o juízo já na petição inicial, e assim, a audiência não será agendada.

O artigo 334 aduz especificamente tal hipótese, enfatizando que a Audiência de Conciliação ou de Mediação não será realizada, se as partes manifestarem expressamente desinteresse na composição consensual, da seguinte forma: por parte do autor, essa manifestação deverá ser indicada na petição inicial. Quanto ao réu, deverá ser apresentado seu desinteresse com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data estabelecida pelo juiz para a audiência de conciliação.

O não comparecimento do autor e do réu, injustificamente a esta audiência de conciliação, será considerada como ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União e do Estado. É o que especifica o §8º do artigo 334.

Se o juiz não designar a audiência por desinteresse do autor, será dado prazo normal para o réu contestar a ação. Lembre-se que neste caso, a contestação terá o prazo normal de 15 (quinze) dias para ser apresentada, cujo termo inicial será a data do protocolo da petição ofertada ao juiz, informando o seu não interesse pela conciliação (art.303 e 335, inciso II).

Mas, havendo a audiência de conciliação por interesse das partes, o prazo para contestação contará da data da audiência.

Comenta Teresa Arruda Alvin[8] que “a audiência será realizada antes da apresentação de defesa pelo réu, tendo como objetivo principal a economia e a celeridade processual. E como ainda não será sido apresentada defesa, o saneamento do processo é postergado para outro momento processual”.

Como já fora citado, o novo CPC estimula a conciliação.

“§ 3o O aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais.

§ 4o Na petição inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor terá de indicar o valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final.”

Nesse caso, não haverá incidência de novas custas processuais, já que foram recolhidas no início do processo, com a distribuição da tutela e calculadas sobre o valor do pedido de tutela final.

“§ 5o O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo.”

É necessário que quando o autor pretender a concessão da tutela de urgência de natureza antecipada, que a requeira expressamente no texto da ação, demonstrando os requisitos estabelecidos no caput do artigo 303, sob pena desta análise de urgência não vir a ser avaliada pelo juiz, já que em desconformidade com o §5º supra.

“§ 6o Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito.”

Dispõe o §6º, que o prazo para o autor emendar a inicial será de apenas 5 (cinco) dias, caso o juiz entenda que não há elementos para a concessão da tutela antecipada, sob pena de ser indeferida e o processo ser extinto sem resolução do mérito.

“Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

§ 1o No caso previsto no caput, o processo será extinto.

§ 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.

§ 3o A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2o.

§ 4o Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2o, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.

§ 5o O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1o.

§ 6o A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2o deste artigo.”

A tutela antecipada vigerá até que se esteja diante de nova decisão que altere, modifique ou revogue expressamente.

Nesse caso, concedida a medida, caberá ao réu, se pretender modificá-la, interpor recurso de Agravo de Instrumento.

A novidade trazida no instituto da tutela antecipada, é a estabilização da medida, caso o réu não apresente recurso ao tribunal, que venha modificar a decisão. Nesse caso, a tutela antecipada conservará seus efeitos.

 A tutela será estabilizada, mas não fará coisa julgada, até porque, a ação será extinta sem julgamento de mérito, permitindo-se a propositura de outra ação. Porém, a extinção aqui não traz a revogação tácita da tutela.

Mas dispõe o §5º, que a parte tem o direito de rever, reformar ou invalidar essa decisão que concedeu os efeitos da tutela, desde que solicite o desarquivamento do feito e o faça em até 2 (dois) anos nestes mesmos autos, contados da data de extinção do processo.

Extrai-se do parágrafo supra, que a estabilidade dos respectivos efeitos pode ser afastada a qualquer tempo, já que não faz coisa julgada. Até 2 (anos) anos, estabelece o legislador a viabilidade de se discutir o assunto, nos mesmos autos do processo que a concedeu. Fora desse prazo, certamente terá a parte que pretender rever, reformar ou invalidar, a decisão, ajuizando uma nova demanda, objetivando rediscutir o assunto.

A técnica da estabilização só se verifica com a antecipação de tutela, não ocorrendo o mesmo com a tutela cautelar.

No que tange a tutela antecipada incidental, conforme já comentamos, o novo CPC silenciou-se a respeito. Alguns doutrinadores já vêm apontando a questão. Vejamos[9]:

“Merece também ponderar que, ao que parece, o NCPC previu a estabilização somente para a tutela antecipada concedida em caráter antecedente. …

A questão é interessante e merece ser discutida. Por que se justifica o tratamento diferente? Segundo HumbertoTheodoro Junior, com quem concordamos, “nada justifica o tratamento diverso, pois não há diferença substancial entre a estabilzação no curso do procedimento de cognição plena ou naquele prévio ou antecedente: em ambos os casos, a tutela sumária é deferida com base nos mesmos requisitos e cumpre o mesmo papel ou função”.

 V – TUTELA PROVISÓRIA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE

A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito (art.301).

Esse tipo de cautelar serve o processo principal, já que apresenta característica de instrumentalidade.

Quando o próprio CPC discorre em tutela de urgência para efetivar qualquer outra medida idônea, ele mesmo dá a entender que preenchidos os pressupostos genéricos da aparência do bom direito e havendo periculum in mora ou perigo que enseje risco de prejudicar o resultado útil do processo, logo a providência pleiteada deverá ser concedida, ainda que a hipótese não se enquadre em nenhuma das medidas expressamente citadas no artigo 301, supracitadas.

Importante destacar que o novo CPC não prevê mais as cautelares típicas que antes previstas no código de 1973. Mas cita no artigo apenas algumas. Teresa Arruda comenta o artigo[10]:

“O NCPC, ao mesmo tempo em que não prevê mais as cautelares típicas, cita-as, ao mencionar que a tutela urgente de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, seqüestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem. O rol é exemplificativo, mas traz consigo uma dificuldade: o que seria, então, “arresto, seqüestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem”? O NCPC não dá a resposta. Para entender que medidas são essas, será preciso recorrer ao CPC de 1973”.

As cautelares foram elencadas nos artigos 305 a 310.

“Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303”.

Na cautelar em caráter antecedente, o pedido de urgência deve ser apresentado antes da propositura da ação principal, além de trazer os pressupostos do “fumus boni iures” e havendo periculum in mora ou perigo que enseje risco de prejudicar o resultado útil do processo.

A petição inicial da cautelar indicará a lide e seu fundamento, além de uma exposição breve do direito em que se pretende assegurar no mérito da ação (art.304). Se a parte pretender, poderá deixar a causa de pedir para ser mencionada na ação principal, pois o parágrafo §2º, do artigo 308 assim possibilitam.

Se o juiz, ao receber a inicial, verificar não se tratar de cautelar, mas de tutela antecipada (satisfativa), adotará os procedimentos previstos para a tutela antecipada.

Comenta a professora Teresa Alvin[11] sobre o tema:

“Diante do NCPC, como vimos, não há mais qualquer razão para diferenciar os requisitos para a concessão de uma tutela cautelar e de uma tutela satisfativa de urgência. Assim, diante do reconhecimento de que os requisitos são os mesmos, nossas ponderações relativas à “teoria da gangorra” ficam ainda mais evidentes.

Com efeito, ambos os requisitos, fumus e periculum, devem estar presentes, mas o periculum o fiel da balança para a concessão da medida, porque, afinal de contas, o que importa no palco da tutela de urgência é reprimir o dano irreparável ou de difícil reparação à parte, seja pela via direta (tutela satisfativa), seja pela reflexa, afastando o risco de inutilidade do processo (tutela cautelar).

“Art. 306. O réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir.

Art. 307. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias.

Parágrafo único. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento comum.

Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais.

§ 1o O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar.

§ 2o A causa de pedir poderá ser aditada no momento de formulação do pedido principal.

§ 3o Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu.

§ 4o Não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.”

Efetivada a cautelar, o pedido principal deve ser formulado em 30 dias, pela parte autora nos mesmos autos em que foi deduzido o pedido. As custas do processo serão pagas no momento da distribuição da cautelar incidental, não incidindo novas custas quando da propositura da ação principal (art.308, §1º).

Se a parte pretender, pode formular o pedido principal com a ação cautelar, tudo de uma só vez, conforme faculta o §1º do artigo 308.

O réu será citado para contestar o pedido em 5 (cinco) dias e indicar desde logo as provas que pretende produzir (art. 306). Os fatos trazidos em contestação estarão adstritos a petição inicial que veiculou o pedido de tutela cautelar e não o pedido principal que somente será deduzido posteriormente.

 Se o réu não contestar a ação, o juiz presumirá os fatos aceitos pelo réu e decidirá em 5 (cinco) dias.

Após concedida a cautelar, nos mesmos moldes da tutela antecipada, e se emendada a inicial ou assim já estiver, o réu será citado para uma audiência de conciliação ou mediação, com pelo menos 20 dias de antecedência.

Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas através de seus advogados ou pessoalmente, para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma do artigo 334, sem a necessidade de nova citação do réu.

O procedimento adotado especificamente para a audiência de conciliação e contestação será o mesmo adotado para a tutela antecipada, já que ambos seguem o procedimento dos artigos 334 e 335.

Apresentado o pedido principal, o juiz designará audiência de conciliação ou mediação, com pelo menos 20 dias de antecedência, desde que ambas as partes (autor e réu) manifestem expressamente interesse na composição consensual. Tudo ocorrerá nos mesmos moldes que tecemos comentários quando falamos da tutela antecipada. Recordando:

Segundo o artigo 334, o autor deve mencionar tal interesse na conciliação já na petição inicial. O réu ao ser citado para a audiência, caso não concorde com a composição amigável, informará ao juiz por petição com antecedência de 10 dias, contados da data agendada para a audiência, oportunidade em que a mesma não ocorrerá. A contestação será recebida normalmente e se dará seguimento ao feito.

Lembre-se que neste caso, a contestação terá o prazo normal de 15 (quinze) dias para ser apresentada, cujo termo inicial será a data do protocolo da petição ofertada ao juiz, informando o seu não interesse pela conciliação (art.335, inciso II).

 Mas, havendo a audiência de conciliação por interesse das partes, independentemente do comparecimento de apenas uma das partes, o prazo para contestação contará da data da audiência (art.335 e 338, §4º).

“Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se:

I – o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal;

II – não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias;

III – o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito.

Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento.

Art. 310. O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição.”

Se o pedido de urgência na cautelar for indeferido, tal fato não obsta a continuidade da ação principal mediante a propositura no prazo de 30 dias. Até porque, na sentença, o juiz poderá reavaliar os fatos e rever sua decisão, para assim reformar ou confirmar sua decisão neste particular. A interposição da ação principal neste caso só não teria cabimento, caso o juiz ao indeferir o pedido de urgência, entendesse pela decadência ou prescrição do direito (art.310). A prescrição por sua vez, impede a propositura ou continuidade de qualquer ação.

 Diferentemente do que ocorre na tutela antecipada, em que se a urgência for deferida, seus efeitos estabilizarão se a parte não apresentar pedido principal, já na cautelar, isso não ocorre por força do artigo 309. Nesse caso, cessará a eficácia da decisão, o juiz extinguirá o feito sem resolução, mas o autor só poderá repropor a ação, sob novo fundamento.

Concedida a tutela cautelar, seus efeitos cessarão em 30 dias, caso sua eficácia não se efetive dentro deste prazo. Extrai-se do aludido artigo, que o objetivo é coibir eventual inércia do autor.

Adverte a Professora Teresa Arruda Alvin, “que, se, eventualmente, a execução da medida não ocorrer no prazo previsto na norma por fatos alheios à vontade do autor, não poderá haver a cessação da medida”.

Se o juiz, ao decidir sobre o mérito da ação principal julgar improcedente o pedido, a tutela anteriormente concedida será revogada, cessando-se a sua eficácia.

Finaliza-se esse trabalho, na expectativa de que tal diploma processual possa dar celeridade as questões que envolvam urgência na decisão pelo Estado-juiz, sem prejuízo de sempre preservar as relações jurídicas constituídas, assegurando, portanto, que o fiel da balança esteja totalmente sintonizado com o ideal de justiça almejado tanto pelos aplicadores do novo Código de Processo Civil, quando por aqueles que sofrem seus efeitos.