João Henrique de Almeida Scaff [1]
Resumo: O estudo explora alguns aspectos da responsabilidade civil do médico cirurgião plástico, que tem ganhado importância, ante o contínuo crescimento anual do número de procedimentos, e, consequentemente, do número de erros médicos. Para isso, busca analisar os meios jurídicos aptos a ofertar segurança jurídica para o desenvolvimento da atividade profissional, beneficiando, tanto o médico, quanto o paciente, considerando, os aspectos do Código Civil, quanto o Código do Consumidor. Apresentando, por fim, a discussão acerca da bipartição das obrigações – meio e resultado, ante os posicionamentos jurisprudenciais, bem como doutrinários acerca do tema, sem ignorar os aspectos fáticos que envolvem o fato estudado.
Palavras-chave: CIRURGIA PLÁSTICA; RESPONSABILIDADE CIVIL; TERMO DE CONSENTIMENTO; OBRIGAÇÃO.
Abstract: The study explores some aspects of the civil liability of the plastic surgeon, which has gained importance, due to the continuous annual growth in the number of procedures, and, consequently, in the number of medical errors. To this end, it seeks to analyze the legal means available to offer legal security for the development of the professional activity, benefiting both the doctor and the patient, taking in consideration the Civil Code and the Consumers Code’s aspects. Finally, it presents the discussion about the bipartition of obligations – means and results, in view of the jurisprudential positions, as well as doctrinal about the theme, without ignoring the factual aspects that involves the studied fact.
Keywords: PLASTIC SURGERY; CIVIL LIABILITY; CONSENT FORM; OBLIGATION.
Sumário: Introdução. 1 Termo de Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE). 2 Aspectos Legais do Código do Civil e do Código do Consumidor. 3 Da RESPONSABILIDADE CIVIL. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
A cirurgia plástica deixou de ser um privilégio de artistas e pessoas ricas, atualmente, podemos dizer que o acesso a tais procedimentos já está popularizado, tanto é que o Brasil é o país que mais realiza procedimentos estéticos cirúrgicos no mundo[2] (ISAPS, 2019).
A especialidade médica da cirurgia plástica subdivide-se em duas modalidades: 1) Estética/Cosmética/Embelezadora, que visa o melhoramento ou o aperfeiçoamento estético e físico do paciente, sem que haja uma moléstia ou uma deformidade física e 2) Reparadora/Corretiva, cujo objetivo do especialista se dirige à correção de defeitos congênitos ou adquiridos, além de reparar lesões deformantes. Nesse aspecto, o fim terapêutico está diretamente ligado ao fim estético, trazendo benefícios para a saúde do paciente[3] (ex. cirurgia reparadora da fenda palatina, lábio leporino, gigantomastia, entre outras).
Segundo dados publicados no livro Erro Médico, de autoria de Raul Canal, com base em números do Superior Tribunal de Justiça, há um aumento de 1.600% no número de ações judiciais envolvendo médicos, já nos Tribunais de Ética dos Conselhos Regionais de Medicina, constatou-se um aumento de 180% no número de condenações. Além disso, 7% dos médicos brasileiros respondem a processos (SANTANA, 2014).
Não obstante, o Conselho Regional de Medicina de São Paulo (Cremesp) apurou que 97% dos processos relacionados à cirurgia plásticas são promovidos contra médicos que não possuem título de especialista (TARGETSP, 2013).
Outro fator interessante foi a valorização dada pelas pessoas à sua aparência. Conforme dados do ano de 2018 da Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica, 49,9% foram procedimentos não cirúrgicos e 50,1% cirúrgicos, sendo os procedimentos de aumentos de mama, lipoaspiração e abdominoplastias os mais procurados (MARQUES, 2019), havendo um aumento expressivo no número de procedimentos a cada ano.
Contudo, os motivos que conduzem o paciente a procurar um cirurgião plástico não se restringem apenas ao fator estético, mas, também, a cura de uma dor psicológica, um vez que enxerga, no procedimento, a solução da angústia de conviver com uma aparência não necessariamente tida como “aceitável” por ela ou pela sociedade como, por exemplo, um indivíduo que procura um médico para correção estética do seu nariz (rinoplastia) motivado por diversos comentários que desencadearam um mal psicológico.
O ser humano é vulnerável a doenças, enfermidades, bem como dor física ou psicológica/somática e, quando isso ocorre, é natural a procura do tratamento. No entanto, o profissional da medicina atual não se restringe apenas à cura de enfermidades, mas explora as chamadas cirurgias de caráter “puramente estético”.
Logo, sendo a medicina uma ciência não exata, o cirurgião plástico tem, em seus ombros, uma responsabilidade considerável, uma vez que a intervenção mal sucedida, ou que não atenda as expectativas do paciente, poderá gerar um abalo emocional ainda maior, apenas servindo para maximizar a dor psicológica que esta pessoa tem com a sua aparência.
Ressaltamos que resultados insatisfatórios podem decorrer de fatores alheios ao trabalho do profissional, assim, para a proteção do médico nesses casos, faz-se o uso de um instrumento legal: o Termo de Consentimento Livre e Esclarecido, o qual prova o assentimento do paciente, bem como demonstra a sua ciência dos riscos inerentes.
Nesse sentido, o trabalho busca realizar a análise de alguns aspectos da responsabilidade civil do médico cirurgião plástico, analisando os dispositivos do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, bem como a discussão acerca da bipartição das obrigações – meio e resultado. Para isso, o trabalho foi construído através de pesquisa bibliográfica/jurisprudencial.
1 TERMO DE CONSENTIMENTO LIVRE E ESCLARECIDO (TCLE)
Historicamente, informar não era uma prática médica. Na Grécia antiga, era indesejável a participação do paciente na tomada de decisões (KFOURI NETO, 2002, p. 288). Contudo, a tradição hipocrática, base na medicina ocidental de cunho paternalista, na qual o médico era o detentor do conhecimento e, consequentemente, o responsável por todo o processo de tomada de decisões, uma vez que o paciente não deteria o saber e, em razão disso, não saberia lidar com as informações que lhe seriam passadas, não prevalece nos dias atuais.
Atualmente, o termo de consentimento livre e informado tem total ligação com o Princípio da Autonomia, devendo o médico respeitar a vontade do paciente, seus valores morais e crenças, ponderando e protegendo essas convicções quando a pessoa estiver com a sua capacidade decisória reduzida.
Com a capacitação tecnológica e o progresso do conhecimento, somados aos diversos casos de abusos na área da medicina que subjulgaram a vontade do enfermo, bem como ignoraram a sua capacidade decisória, o princípio da autonomia é inserido no domínio bioético como uma garantia de proteção ao homem.
Para isso, Kant teve relevante influência, colocando a autonomia como atributo do ser humano, constituindo-se como um dever e uma responsabilidade. Nessa linha, pondera Olga Maria de Oliveira Almeida que:
“Os princípios éticos de KANT são um resultado lógico da sua crença na liberdade fundamental do indivíduo. Não de uma liberdade anárquica, mas de uma liberdade que pressupõe responsabilidade, com a qual o indivíduo pode orientar-se por si. KANT considera cada indivíduo como um ser autônomo e independente, com crenças e valores que devem ser respeitados e, portanto, para este Autor, um ser racional age autonomamente de acordo com a sua perspectiva de bem individual e de bem comum. Assim sendo, o Ser Humano, ao possuir desejo e vontade, é considerado um fim em si mesmo. KANT vai mais longe e acredita que a felicidade do individuo é alcançada quando este é considerado um fim em si mesmo, qualidade que determina o valor incondicional do homem, que se designa por “dignidade. Este seria o atributo pelo qual o mundo deveria lutar, para alcançar uma sociedade ideal representativa da vontade de um povo inteiro. Para enfatizar esta ideia KANT afirma que “age apenas segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal”. De acordo com esta proposta, a autonomia não é incondicional, mas passa por um critério de universalidade.” (ALMEIDA, 2007, p. 13)
Já no século XIX, o médico Thomas Percival editou o livro denominado “Medical Ethics“, que é considerado um dos primeiros trabalhos a tratar da ética médica moderna. A obra ressaltava que “quando um médico ou cirurgião for chamado para dar evidências, ele deve evitar, tanto quanto possível, todos os termos técnicos ou obscuros e as demonstrações desnecessárias de erudição médica” (GOLDIM, 2006). A afirmação realizada no século XIX demonstra a interligação já reconhecida entre o termo de consentimento (TCLE) e o princípio da informação adequada, em que é dever do profissional informar todos os procedimentos e riscos, utilizando, para isso, uma linguagem simples e compreensível pelo paciente.
No âmbito do poder judiciário, a doutrina do consentimento informado foi introduzida pelo Direito Norte-Americano, sendo primeiramente reconhecida em abril de 1914 pelo juiz Benjamim Nathan Cardozo no caso Schloendorff v. Society os New York HospitalI, em que consagrou o direito da autonomia da pessoa como sujeito livre e autônomo para tomar as decisões de aceitar, ou não, o tratamento ofertado, destacando a seguinte frase “every human being of adult years and sound mind has a right to determine what shall be done with his own body“[4] (KFOURI NETO, 2002, p. 282).
Todavia, apenas 50 anos depois, o termo de consentimento informado (informed consent) estabeleceu-se na seara jurídica, vinculando-se com o conceito de autonomia. Fato ocorrido no caso Salgo v. Leland Stanford Jr University Broad of Trustees, julgado pelo Tribunal da Califórnia (E.U.A), em que o paciente não havia sido informado do risco de paralisia permanente em consequência de uma aortografía translumbar. Na ocasião, a Corte, ressaltando a obrigatoriedade do consentimento do indivíduo, deu ganho de causa ao autor (CALLEGARI; OLIVEIRA, 2014).
O Código de Nuremberg tipificou o termo “consentimento voluntário”, sendo a expressão consagrada pela Declaração de Helsinque, que inspirou, de certa forma, a Constituição Federal de 1988, trazendo a importância da apresentação do termo de consentimento informado.
O termo não substituirá a consulta entre médico e o paciente, nem mesmo poderá prever as diversas indagações recíprocas entre eles, que fazem parte do processo de consentimento. Contudo, o termo de consentimento é o instrumento jurídico em que o paciente manifesta a sua vontade e, por isso, é importante constar as principais informações do ato cirúrgico, os cuidados pós-operatórios, como também os riscos inerentes à cirurgia e ao tratamento.
Nessa linha, destacamos as palavras de Gilberto Baumann de Lima:
“Ora a vontade do ser humano, no caso de tratamento de saúde, é manifestada através do consentimento, o qual deverá ser precedido de informações tais que possibilitem ao paciente saber dos riscos inerentes à sua opção afirmativa ou negativa, das alternativas mais rápidas ou mais demoradas, mais ou menos dolorosas, mais ou menos onerosas”. (LIMA, 2005, p. 37/38).
O termo de consentimento (TCLE) não se consubstancia em um salvo conduto para o cirurgião plástico, é evidente que, mesmo com a sua existência, o médico poderá responder civilmente, desde que o profissional haja com culpa. No entanto, a sua obrigatoriedade é fundamental para o atendimento de determinados requisitos legais[5].
2 ASPECTOS LEGAIS DO CÓDIGO DO CIVIL E DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR
A Constituição Federal, por intermédio do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, inc. III), resguardou o direito do indivíduo de ser informado, além da obrigatoriedade da sua concordância, em regra, para a realização de todo e qualquer procedimento que afete a sua integralidade física.
O próprio caput do art. 5º da Carta Magna estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei“. Logo, o termo de consentimento reflete o respeito à autonomia do paciente que encontra-se expresso nos vocábulos obrigado e fazer do artigo mencionado.
Nesse aspecto, o Código Civil de 2002, tratando o tema sob um perspectiva civil-constitucional, inseriu capítulo especial, denominado direitos da personalidade (arts. 11º a 20º), na esteira de disposições semelhantes ao Código Civil italiano (art. 5º a 10º), motivo pelo qual Silvio de Salvo Venosa diz que os “direitos da personalidade são os que resguardam a dignidade humana” (VENOSA, 2007, p.169).
Dentro desse contexto, Gustavo Tepedino, visando a efetivação dos direitos e garantias fundamentais, sustenta a existência de uma cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, ou seja, temos que enxergar as disposições constitucionais como um instrumento guia na interpretação de todo o ordenamento. Desse modo, o rol constante no Código Civil caracteriza-se como não exaustivo.
Neste sentido, o professor Gustavo Tepedino ressalta que:
”Com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, associada ao objetivo fundamental de erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades sociais, juntamente com a previsão do §2º do art. 5º, no sentido da não exclusão de quaisquer direitos e garantias, mesmo que não expressos, desde que decorrentes dos princípios adotados pelo texto maior, configuram uma verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, tomada como valor máximo pelo ordenamento.
A tutela da personalidade – convém, então, insistir – não pode se conter em setores estanques, de um lado os direitos humanos e de outro as chamadas situações jurídicas de direito privado. A pessoa, à luz do sistema constitucional, requer proteção integrada, que supere a dicotomia direito público e direito privado e atenda à cláusula geral fixada pelo texto maior, de promoção da dignidade humana”. (TEPEDINO, 2004, p. 50 e 52/53)
O legislador brasileiro visando todo o aspecto histórico doutrinário, bem como as novas correntes teóricas, consagrou o princípio da autonomia no art. 15º do Código Civil, a saber: “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica“. Desse modo, a legislação protegeu o paciente em face da má informação por parte do prestador do serviço, além de garantir o respeito da sua vontade.
No que tange à forma, o legislador possibilitou a aplicação do princípio da liberdade de formas na confecção do TCLE (art. 107 do Cód. Civil), ou seja, não exigiu do instrumento uma forma específica. Todavia, o termo de consentimento, por se constituir em uma manifestação de vontade que produz efeitos jurídicos, deve-se submeter aos pressupostos genéricos de validade previsto no art. 104 do Código Civil: I- agente capaz; II- objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III- forma prescrita ou não defesa em lei.
Em razão disso, nos casos de pacientes menores de 16 anos, estes são tidos no âmbito jurídico como absolutamente incapazes (art. 3º, C.C.[6]), nesse caso, o termo de consentimento deve ser assinado pelos seus genitores (responsáveis). Nos casos de adolescentes maiores de 16 anos e menores de 18 anos, o TCLE deve ser assinado por este com a assistência do seu representante legal, pois são considerados como relativamente incapazes (art. 4, inc. I, C.C.[7]), sob pena de anulabilidade do instrumento, uma vez que o legislador entende que, apesar de o adolescente ter um certo grau de maturidade, ainda carece de auxílio para a prática dos atos da vida civil.
Em tais casos, o TCLE deve descrever se o procedimento influenciará, ou não, no desenvolvimento corporal do paciente, evitando futuras complicações ao profissional, pois “o consentimento deficientemente prestado – ou a falta de comprovação do assentimento – acarreta a presunção de que o ato médico se realizou sem a aquiescência do enfermo. Se daí advier dano, poderá responder civilmente o médico” (KFOURI, 2002, p. 314).
Apesar de os dispositivos mencionados serem referentes ao novo Código Civil, cabe voltarmos um pouco na história, mais especificadamente, no Código Civil de 1916, cuja base era o modelo liberal, época que foi marcada mundialmente como o ápice da ideologia “individualista”, ideia espalhada pelos diversos códigos civis das mais variadas nações, bem como pelos mais distintos ramos do conhecimento humano: liberalismo político, liberalismo econômico, liberalismo jurídico. Nesse período, o valor atribuído à liberdade contratual era grande, imperando de forma contundente o princípio do pacta sunt servanda – o contrato faz lei entre as partes (TIMM, 2010, p. 292/294).
A Constituição de 1988, no art. 170, inc. V e, especialmente no seu art. 5º, inc. XXXII, estabeleceu que o Estado brasileiro promoveria, na forma da lei, a defesa do consumidor, bem como a Carta de Outubro dispôs no art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias a elaboração pelo Congresso Nacional do Código de Defesa do Consumidor que teria que ser elaborado dentro do prazo de 120 dias após a promulgação do texto Constitucional, contexto que resultou na edição da lei 8.078/1990.
Nesse sentido, Claudia de Lima Marques leciona:
“Vale e frisar que foi a Constituição Federal de 1988, a que modificou e moldou profundamente o Direito Privado brasileiro ao estabelecer as bases para o tratamento privilegiado de uns atores econômicos, os consumidores (Art. 5,XXXII da CF/1988), impondo uma nova ordem constitucional do mercado (Art. 170 da CF/1988), e, por fim, mandou organizar um Código especial de proteção deste sujeito de direitos fundamentais (Art. 48 ADCT/CF/88), reconstruindo, assim, com uma divisão tríplice (de direito civil, comercial e de proteção do consumidor, art. 22,I c/c Art. 48 ADCT da CF/88), o Direito Privado brasileiro” (MARQUES, 2008).
A mudança de pensamento ocorreu em razão das práticas comerciais desleais e dos diversos problemas de produtos defeituosos. Ante essa realidade, surgiu a necessidade de impor freios ao estado liberal (CASADO, 2010, p. 587/588) e, com a vigência do Código de Defesa do Consumidor (lei nº 8.078/1990), estabeleceu-se, determinantemente, o Princípio da Informação (art. 6º, inc. III), constituindo-se, em definitivo, o dever do médico de informar o paciente de todos os aspectos do serviço prestado.
Nesse sentido, cabe destacar as palavras de Oliveira; Pimentel; Viera:
“É direito do paciente e dever do médico prestar-lhe a mais correta informação sobre o estado de saúde e condições de tratamento. Tal direito é consubstanciado no art. 6º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, que prevê que a informação deva ser adequada e clara, contendo os riscos decorrentes.” (OLIVEIRA; PIMENTEL; VIEIRA, 2011)
No mesmo sentido, na seara administrativa, o Código de Ética Médica (CFM – Resolução nº 193, de 17 de setembro de 2009), nos seus artigos 22 e 34, impede a conduta omissiva do médico de não obter o consentimento prévio do paciente ou de se negar em repassar qualquer informação sobre a sua saúde.
Art. 22. Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte.
Art. 34. Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal.
Nessa linha, entende o Superior Tribunal de Justiça que o termo de consentimento (TCLE) é uma demonstração de respeito aos ditames da boa-fé objetiva exigida nas relações negociais (STJ – REsp. nº 1180815/MG, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe de 26/08/2010[8]). Assim, destacamos as palavras do Ministro Ruy Rosado de Aguiar ao afirmar que “a obrigação de obter o consentimento informado do paciente decorre não apenas das regras de consumo, mas muito especialmente das exigências éticas que regulam a atividade médico-hospitalar, destacando-se entre elas o consentimento informado” (REsp 467.878/RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 10/2/2003).
Assim, no momento da aferição da responsabilidade civil, esse complexo sistema legislativo deve ser analisado à luz da Teoria do Diálogo das Fontes, desenvolvida na Alemanha pelo Prof. Erik Jayme, bem com trazida para o Brasil pela Prof. Cláudia de Lima Marques que prega, em resumo, que uma norma jurídica não exclui a outra, mas se complementam.
Essa visão unitária foi incorporada no artigo 7º do Código de Defesa do Consumidor, bem como foi reconhecida pelo STJ, para o qual “sempre que uma lei garantir algum direito ao consumidor, ela poderá se somar ao microssistema do CDC, incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da relação de consumo” (STJ, REsp 103.7759, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJ 05/03/2010).
3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Tendo em vista que a arte de curar envolve diversos fatores, tais como diagnóstico, prognóstico, tratamento, intervenções cirúrgicas, características biológicas, tudo acaba se tornando opinável ou conjectural. Em razão disso, a Academia de Medicina de Paris, em 1829, proclamou que a responsabilidade deveria ser exclusivamente moral, imperando essa tese na doutrina e na jurisprudência francesa durante um período significativo. Em decorrência, foi gerado o entendimento de que o laudo médico é decisivo, bem como que o ônus de provar o erro incumbia ao paciente, o médico somente responderia pela culpa material, igual a cometida por um homem comum, podendo, inclusive, ocorrer a escusa da sua responsabilidade se demonstrada as dificuldades existentes no exercício da Medicina (GIOSTRI, 2011, p. 30/31).
O grande problema desse entendimento é que cada pessoa tem uma “determinada” moral, constituindo-se ela na “formação do caráter individual”, sendo “aquilo que leva as pessoas a enfrentar a vida com um estado de ânimo capaz de enfrentar os reveres da existência”. Logo, “moral é expressão por todos conhecida, embora nem sempre observada”. (NALINI, 2013, p.38/39).
Nesse sentido, assinalamos as palavras de Dias e Prado:
Com efeito, tanto as normas jurídicas quanto as regras relativas à moral têm como objetivo regular comportamentos humanos. Entretanto, nem sempre aquilo que se tem como regra moral é refletida no direito. Assim, em que inúmeras distinções mais complexas, pode-se diferenciar o direito da moral em relação à sanção imposta àquele que infringirá suas regras: no direito, a sanção é imposta pelo Estado; quanto à moral, a sanção advém da consciência do homem, sem qualquer caráter coercitivo (DIAS; PRADO, 2010, p. 422).
Atualmente, a responsabilidade civil “é um instituto fundamental às relações sociais porque trata de estabelecer os critérios pelos quais uma pessoa deve responder a outra pelos prejuízos eventualmente causados” (TIMM, 2010, p. 289). Entretanto, ressaltamos que essa proteção, especialmente após o advento da Constituição de 1988, com fulcro no princípio da proteção da pessoa humana, “gerou no sistema particular da responsabilidade civil, a sistemática extensão da tutela da pessoa da vítima, em detrimento do objetivo anterior de punição do responsável” (MORAES, 2007, p. 238).
A origem da responsabilidade civil tem fundamento em duas pilastras: a primeira na responsabilidade civil contratual ou negocial consubstanciada nos art. 389, 390 e 391 do Código Civil e a segunda é a responsabilidade civil extrapatrimonial ou aquiliana baseada no ato ilícito (art. 186) e no abuso de direito (art. 187), demonstrando o modelo dual ou binário do instituto, fato criticado pela doutrina[9].
Silvio de Salvo Venosa (2010) entende ser quatro os pressupostos do dever indenizar, são eles: a) ação ou omissão voluntária; b) relação de causalidade ou nexo causal; c) dano e d) culpa. No entanto, destacamos que os chamados filtros da responsabilidade civil, que se consubstanciavam na (i) demonstração do caráter culposo lato sensu da conduta do ofensor e na (ii) demonstração do nexo de causalidade entre a conduta do ofensor e o dano, constituíam-se como critério de seleção de demandas de indenização que merecessem acolhimento judicial (SCHREIBER, 2005).
Todavia, o direito moderno se caracteriza pela erosão desses filtros, pois:
“Ocorre, contudo, que em sede de responsabilidade civil, a tendência é a erosão dos filtros tradicionais da responsabilidade civil, consubstanciada na perda relativa da importância da prova da culpa e do nexo causal na dinâmica contemporânea. A ênfase moderna é a reparação do dano. Trata-se de foco mais consentâneo com os ideais do Direito Civil-Constitucional, por demonstrar mais aptidão à efetiva tutela da dignidade humana, bem como por atender, dentre outros princípios, o da solidariedade social” (COSTA, 2009).
Essa mitigação evolui quando começou a ser verificado que, em muitos casos, se encontrava presente a denominada prova diabólica, que é quando o paciente tem que produzir uma prova impossível de ser realizada, tanto para a comprovação da culpa, quanto para a caracterização do nexo causal, o que acabava por resultar em injustiças.
Neste sentido, Anderson Schreiber destaca que:
“A fim de evitar tais dificuldades, presunções de culpa foram, em toda parte, esculpidas pela doutrina e pela jurisprudência com base no próprio texto das codificações. Ideologicamente, tais presunções representavam uma solução intermediária, que impedia as injustiças perpetradas pela severa exigência da prova da culpa, ao mesmo tempo em que negava acolhida a novos fundamentos de responsabilidade. Na prática, todavia, as presunções de culpa foram passando, na experiência jurisprudencial e na abordagem doutrinária, de presunções relativas para presunções absolutas, de tal modo que o juiz, ao final, já presumia de forma tão definitiva a culpa do ofensor que isso equivalia a dispensar a culpa para a responsabilização.” (SCHREIBER, 2005, p. 4).
Apesar dessa evolução teórica ter sido um dos fatores da implementação da responsabilidade civil objetiva no ordenamento jurídico brasileiro, a responsabilidade civil do médico foi estampada no artigo 951 do código civil brasileiro:
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.
Se, por um lado, nota-se o legislador saindo da análise casuística e entrando para o festejado arranjo das cláusulas gerais[10] trouxe a presente cláusula geral de exercício profissional, em que manteve a responsabilidade subjetiva para os profissionais da saúde, necessitando da demonstração da culpa no aferimento da responsabilidade civil por erro médico, adotando, nesses casos, a Teoria da Culpa que, aliás, foi seguido pelo legislador do Código de Defesa do Consumidor[11], em que estabeleceu no art. 14, §4º a seguinte redação: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa“.
Por outro lado, tratando-se de responsabilidade civil de médico cirurgião plástico, verificamos que as demandas versarão sobre procedimentos clínicos com “hora marcada”, ou seja, pré-agendados. Logo, correto afirmar que a natureza jurídica da responsabilidade será contratual, inclusive, no direito internacional, prevalece o respectivo posicionamento, tendo como uma das primeiras manifestações o Acórdão da Câmara Civil francesa de 20.05.1936: “se forma entre o médico e seu paciente um verdadeiro contrato […], que a violação mesmo involuntária desta obrigação contratual é punida por uma responsabilidade da mesma natureza” (PENNEAU apud GIOSTRI, 2011, p. 58).
Nesse sentido, apesar de restar pacificado que a responsabilidade do cirurgião plástico é a denominada contratual[12], ainda se discute a natureza da avença celebrada entre médico e paciente, porquanto determinados juristas entendem que se trata de contrato de assistência médica (Arturo Ricardo Yuangano), para alguns é um contrato intuitu personae (Silvio de Salvo Venosa) e para outros um contrato sui generis (Hermes Rodrigues de Alcântra; José de Aguiar Dias; Hildegard Taggesell Giostri e Sergio Cavalieri Filho)[13]. Entretanto, a presente divergência doutrinária da natureza jurídica do contrato em nada altera a responsabilidade do médico cirurgião plástico, “posto que, tratando-se de responsabilidade contratual, o que importa saber é se a obrigação gerada pela avença é de resultado ou de meio[14]” (CAVALIERI FILHO, 2004, p. 371).
Na apreciação da presente questão, deve-se considerar que o profissional da saúde não tem o absoluto controle sobre os resultados, uma vez que a ciência médica não é exata e depende de diversos fatores para alcançar os objetivos esperados. Logo, a cirurgia plástica não está a mercê disso, sendo esse pensamento um dos principais argumentos para os defensores da aplicação da obrigação de meio[15].
Defendendo esse posicionamento, encontra-se o eminente Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr que, depois de anotar a orientação vigente na França, na doutrina e na jurisprudência, inclina-se por admitir que a obrigação a que está submetido o cirurgião plástico não é diferente daquela dos demais cirurgiões, pois está sujeito aos mesmos riscos e depende da mesma álea, uma vez que em toda operação existe risco ligado à reação do próprio organismo humano, tipo de pele, infecção hospitalar, entre outros fatores, situações, muitas vezes, imprevisíveis e que não podem ser imputadas ao médico. A eventual falta de informação precisa sobre o risco e a não obtenção de consentimento plenamente esclarecido, conduzirão à responsabilidade do cirurgião, mas por descumprimento culposo da obrigação de meio (RT 718/40) [16].
Nessa linha de entendimento, já apontou o Superior Tribunal de Justiça que: “Cirurgia estética – obrigação de meio. O profissional que se propõe e realizar cirurgia, visando melhorar a aparência física do paciente, assume o compromisso de que, no mínimo, não lhe resultarão danos estéticos, cabendo ao cirurgião a avaliação dos riscos. Responderá por tais danos, salvo culpa do paciente ou a intervenção de fator imprevisível, o que lhe cabe provar”. (STJ – AgRg no Ag: 37060 RS 1993/0011918-4, relator: Ministro Eduardo Ribeiro, data de Julgamento: 28/11/1994, T3 – Terceira Turma, data de publicação: DJ 06/02/1995 p. 1348).
Entretanto, o próprio Ministro Ruy Rosado Aguiar entende ser cabível a responsabilidade civil quando o médico realiza procedimento temerário, senão, vejamos: “RESPONSABILIDADE CIVIL. Cirurgia estética. Não ofende a lei o acórdão que atribui ao médico a responsabilidade pelos danos causados à paciente, por ter assumido o risco de realizar operação de resultado absolutamente inconfiável. Recurso não conhecido”. (REsp 326.014/RJ, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 28/08/2001, DJ 29/10/2001, p. 212).
Kfouri Neto vai além:
“É inquestionável, porém, que incorrerá em responsabilidade o médico que, conhecendo o desequilíbrio entre o muito que se arrisca e o pouco que se espera obter, executa uma intervenção desse tipo, ainda que conte com o consentimento do paciente e mesmo que tal assentimento tenha sido manifestado após uma correta e completa informação” (KFOURI NETO, 2003, p. 167).
Para os defensores da responsabilidade de resultado, estes não ignoram que procedimentos e técnicas eficazes, mesmo que devidamente aplicados, podem, em virtude das características peculiares do próprio organismo do paciente, não detectáveis antes da operação, resultar em um insucesso.
No entanto, entendem que é incontroverso que quem procura uma cirurgia plástica estética/cosmética/embelezadora está com a sua saúde plena e não visa se submeter aos riscos de uma cirurgia, nem se dispõe a ter despesas para permanecer com a mesma aparência ou piorá-la. Logo, “o resultado que se quer é claro e preciso, de sorte que, se não for possível alcançá-lo, caberá ao médico provar que o insucesso – total ou parcial da cirurgia – deveu-se a outros fatores imponderáveis” (CAVALIERI FILHO, 2004, p. 380).
Nesse aspecto, destaca Rui Stoco:
“O que importa considerar é que o profissional na área de cirurgia plástica, nos dias atuais, promete um determinado resultado (aliás, essa é a sua atividade-fim), prevendo, inclusive, com detalhes, esse novo resultado estético procurado. Alguns se utilizam mesmo de programas de computador que projetam a simulação da nova imagem (nariz, boca, olhos, seios, nádegas etc), através de montagem, escolhida na tela do computador ou na impressora, para que o cliente decida.
Estabelece-se, sem dúvida, entre médico e paciente relação contratual de resultado que deve ser honrada. Portanto, pacta sunt servanda”. (STOCO, Rui. 2004, p. 548) [17].
Logo, a jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça aponta para a relação médico e paciente nas cirurgias plásticas de caráter estético cuja natureza é contratual com obrigação de resultado (AgRg no REsp 1.468.756 / DF, REsp 1.395.254-SC, AgRg no AREsp 678.485 / DF, AgRg nos EDcl no AREsp 328.110/RS, REsp 1.097.955-MG, REsp 1.104.665-RS, REsp 236.708-MG, REsp 985.888-SP, AgRg no Ag 1.132.743-RS).
A doutrina estrangeira também se curva a esse entendimento, conforme exposto por Jorge Bustamante Alsina:
“Lo expuesto es suficiente para que en el juzgamiento de la responsabilidade del médico en estos casos. Se considere el fracaso de la intervencion con un critério riguroso, tanto si no se obtiene el mejoramento estético buscado, como si de la intervención o tratamento resulta una secuela desfavorable para la salud o integridad física del paciente.
Según las circinstancias y cuando se trate de correcciones simples, como la línea de la nariz, que constituye una hipótesis muy frecuente, puede estimarse que la obrigación del médico es de resultado y no meramente de prudencia y diligencia, de donde no sería necessario probar la culpa de éste, y solo podría exonerarse de responsabilidad demonstrando un caso fortuito o de fuerza mayor”. (ALSINA, 1993, p. 519)
Contudo, importante frisar que “nas obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao médico, entretanto, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia[18]” (REsp 1180815/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª T., julgado em 19/08/2010, DJe 26/08/2010).
Por fim, Kfouri Neto, baseando-se na doutrina de Georges Bouyeur Chammard e Paul Monzein, cita a denominada Regra de Ouro, que deve ser sempre respeitada em matéria de cirurgia estética, estabelecendo “todas as vezes que a saúde, a integralidade física ou a vida do paciente estejam em perigo, o médico deve renunciar ao aperfeiçoamento de caráter estético, independentemente da vontade do paciente” (CHAMMARD; MONZEIN, apud KFOURI NETO, 2003, p. 157). Constituindo, deste modo, uma exceção ao princípio da autonomia, ante o confronto com o princípio maior – a vida.
CONCLUSÃO
Como se extrai do estudo do tema, a cirurgia plástica estética vem crescendo e se popularizando de forma significativa, especialmente, no Brasil. Esse cenário acarreta um aumento das demandas judiciais. Verifica-se que, apesar de a regra da responsabilidade civil do médico ser a de meio, a corrente majoritária da doutrina, bem como da jurisprudência, entende que a responsabilidade do médico cirurgião plástico é a de resultado.
Essa dicotomia de posicionamentos elevou a importância do termo de consentimento livre e esclarecido (TCLE), constituindo-se como um instrumento de proteção jurídica essencial do médico, não sendo apenas um ato de respeito ao princípio da autonomia do paciente, mas um documento que será o pilar para a formação de eventual defesa jurídica do profissional.
Além do mais, a atuação do cirurgião plástico deve ser embasada na coerência e na real possibilidade de alcançar o resultado pretendido pelo paciente. Entendendo não ser possível concretizar o ato ou prevendo um resultado não satisfatório, é dever do médico recusar a realização do procedimento.
Por fim, tendo em vista que a relação médico paciente é tida como uma relação de natureza contratual, torna-se essencial que o profissional se previna juridicamente, mesmo porque a cirurgia plástica explora um dos bens mais preciosos do homem: o seu corpo.
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[1] Advogado, especialista em processo e direito penal pela Universidade Estadual de Londrina, mestre em direito negocial pela Universidade Estadual de Londrina – E-mail: [email protected].
[2] Cabe destacar que, quando realizada a soma dos procedimentos estéticos cirúrgicos e não cirúrgicos, o país que mais realiza procedimentos é o Estados Unidos com 4.361.867 de procedimentos. O Brasil aparece em 2º lugar, com 2.267.405 e o México com 1.043.247. Os EUA e o Brasil são responsáveis por 28,4% do total dos procedimentos estéticos realizados no mundo (ISAPS, 2019).
[3] O Sistema Único de Saúde (SUS) realiza a cobertura desse tipo de procedimento.
[4] “Todo ser humano na idade adulta e a mente sã têm o direito de determinar o que deve ser feito com seu próprio corpo” (Tradução nossa).
[5] Podemos citar o art. 15, do Código Civil, art. 14, do Código do Consumidor, arts. 31, 34, 22 do Código de Ética Médica.
[6] Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.
[7] Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:
I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
[8] RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. ART. 14 DO CDC. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. CASO FORTUITO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. 1. Os procedimentos cirúrgicos de fins meramente estéticos caracterizam verdadeira obrigação de resultado, pois neles o cirurgião assume verdadeiro compromisso pelo efeito embelezador prometido. 2. Nas obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao médico, contudo, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia. 3. Apesar de não prevista expressamente no CDC, a eximente de caso fortuito possui força liberatória e exclui a responsabilidade do cirurgião plástico, pois rompe o nexo de causalidade entre o dano apontado pelo paciente e o serviço prestado pelo profissional. 4. Age com cautela e conforme os ditames da boa-fé objetiva o médico que colhe a assinatura do paciente em termo de consentimento informado, de maneira a alertá-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o pós-operatório. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (STJ – REsp. 1180815 MG 2010/0025531-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 19/08/2010, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2010).
[9] Os críticos sustentam que as duas modalidades têm os mesmos princípios e regramentos, nascendo de um mesmo fato, qual seja a violação de dever jurídico preexistente.
Vide: MARTINS-COSTA. Judith. Comentários ao novo código civil: do inadimplemento das obrigações. Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2003. T.II, p.97.
Vide: TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012, p. 417.
[10] Considerada, pois, do ponto de vista da técnica legislativa, a cláusula geral constitui uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente “aberta”, “fluida” ou “vaga”, caracterizando-se pela ampla extensão do seu campo semântico. Esta disposição é dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competência) para que, à vista dos casos concretos, crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas mediante o reenvio para elementos cuja concretização pode estar fora do sistema; estes elementos, contudo, fundamentarão a decisão, motivo pelo qual não só resta, ao assegurado, o controle racional da sentença como, reiterados no tempo fundamentos idênticos, será viabilizada, por meio do recorte da ratio decidendi, a ressistematização destes elementos, originariamente extra-sistemáticos, no interior do ordenamento jurídico. (MARTINS-COSTA, Judith, 2000).
[11] Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como os riscos que apresentem.
Art. 9º. O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos […]
- 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
[12] Interessante destacar as palavras do jurista Silvio de Salvo Venosa, ao destacar que “a doutrina tradicional discute o caráter contratual dessa responsabilidade, procurando afastá-la da responsabilidade aquiliana. Como já assentamos, inexiste diferença ontológica entre as duas modalidades de responsabilidade, contratual e extracontratual. Sob qualquer prisma, ocorrendo culpa, aflora o dever de indenizar. Contudo, existindo contrato, é no âmbito de seus limites que será apurado o inadimplemento total ou descumprimento, ou inadimplemento parcial ou mora. Se não há contrato e a culpa emerge de um dever de conduta, é nessa ação do agente que a culpa deve ser aferida. No entanto, em toda responsabilidade profissional, ainda que exista um contrato, há sempre um campo profissional a ser examinado, inerente à profissão e independente de existência de contrato”. (VENOSA, 2004, p. 114).
[13] Vide: GIOSTRI, 2011, p. 58/59; VENOSA, 2004 114/115; CAVALIERI FILHO, 2004, p. 370/371.
[14]A obrigação de meio limita-se a um dever de desempenho, isto é, há o compromisso de agir com desvelo, empregando a melhor técnica e perícia para alcançar um determinado fim, mas sem se obrigar à efetivação do resultado. Na obrigação de meio, compete ao autor a prova de conduta ilícita do réu, demonstrando que este, na atividade desenvolvida, não agiu com a diligência e os cuidados necessários para a correta execução do contrato.
Já na obrigação de resultado, o contrato se compromete a alcançar um resultado específico, que constitui o cerne da própria obrigação, sem o que haverá a inexecução desta. Nas obrigações de resultado há a presunção de culpa, com inversão do ônus da prova. (STJ, REsp 1395254/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 29/11/2013, grifo nosso).
[15] Pondera a Des. Carpena Amorin, do TJRJ: “Não me parece, data venia, que se possa classificar uma cirurgia e, nesse plano, as cirurgias plásticas se equiparam às de qualquer outra espécie, de obrigação de resultado porque, como se sabe, quando se trata de mexer com fisiologia humana, além da técnica empregada pelo médico, havida no conhecimento científico, há sempre um outro componente que o homem, frágil e impotente diante do desconhecido, chama de imprevisível. (…) Nenhum homem seria capaz de afirmar que uma cirurgia tem 100% de possibilidades de êxito e 0% de insucesso. Sintetizando: não há cirurgia sem risco” (TJRJ – ApCiv 1.329/90 – ADV/COAD, Sel. Jur., p. 78, maio 1994, apud KFOURI NETO, 2002, p. 245/246).
[16] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 5. Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 380.
[17] Vide a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – AgRg nos EDcl no AREsp 328.110/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, quarta turma, julgado em 19/09/2013, DJe 25/09/2013.
[18] Alguns fatores conhecidos podem influir em um resultado indesejável como a raça de origem do paciente; hereditariedade; idade; fatores locais; tensão entre os bordos da ferida; ocorrência de infecção; suturas muito apertadas; descumprimento aos cuidados exigidos no pós-operatório. Nesse sentido, Rui Stoco sustenta que “em algumas dessas hipótese em que a manifestação adversa é absolutamente imprevisível, não obstante o procedimento cirúrgico mostre-se escorreito e sem jaça e, portanto, exsurge como verdadeiro fortuito, não se poderá imputar responsabilidade ao profissional pelo insucesso, desde que tenha alertado previamente o paciente da possibilidade dessas intercorrências”. “Fora dessas hipóteses, a não obtenção do resultado prometido empenha responsabilidade” (STOCO, 2004, p. 549).
