Reposição ao erário de pagamentos indevidos

Resumo: Este artigo discute a reposição ao erário em decorrência de erro ou má interpretação da Lei por parte da Administração Pública. Pretende-se, dessa forma, debater o posicionamento dos julgados no que diz respeito à reposição em decorrência de erro ou má interpretação da Lei por parte da Administração. Assim sendo, os autores Di Pietro (2012), Mazza (2011) e, principalmente Nobre Junior (2002), dentre outros, serviram de suporte para a análise de sentenças e acórdãos referente ao tema proposto. [1]

Palavras-chave: boa fé; reposição; erário; Administração Pública; princípios.

Abstract: This article discusses the replacement to the exchequer due to error or misinterpretation of the law by the Public Administration.The aim is thus to discuss the positioning of the trial with regard to replacement due to error or misinterpretation of the law by the Administration. Therefore, the authors Di Pietro (2012), Mazza (2011) and especially Junior Nobre (2002), among others, would support the analysis of sentences and judgments relating to the proposed theme.

Keywords: good faith; replacement; purse; Public Administration; principles.

1-Introdução

Por muitos anos, a questão que envolve a devolução de importância recebida por servidor investido em cargo público de valores pago por erro da administração ou má interpretação da lei aqui no Brasil, vem provocando descontentamento aos servidores públicos e gerando ações no judiciário pleiteando a anulação do ato administrativo que determinou as devoluções.

A Súmula nº 249 do TCU afirma que:

“É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebida, de boa fé, por servidores ativos e inativos e pensionistas em virtude de erros escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais.”

Logo se entende que os valores pagos indevidamente aos servidores na hipótese de erros da Administração não devem ser ressarcidos, desde que recebidas de boa fé, conforme a Súmula 249 ora apresentada. Desse modo, o órgão fiscalizador das contas públicas estabeleceu, na hipótese mencionada, a dispensa de reposição ao erário. Assim sendo, cabe à Administração Pública adotar tal orientação evitando, de tal modo, a discussão da matéria no Judiciário. Caso a Administração adote tal orientação não haverá desconto de valores na remuneração dos servidores e nem parcelas a serem ressarcidas.

O presente trabalho discute a reposição ao erário e aponta o princípio da boa fé como um importante fator para a legitimação de um ato administrativo, principalmente no que diz respeito à necessidade de proteger a confiança do servidor na estabilidade das relações trabalhistas. Assim pretende-se pontuar as incidências de reposições em decorrência de erro ou má interpretação. Para tanto, recorreu-se a autores de renome como Di Pietro (2012), Mazza (2011) e, principalmente Nobre Junior (2002), dentre outros, assim como analisaram-se sentenças e acórdãos referente ao tema para uma melhor explanação do assunto em pauta.

O princípio da boa fé veio dar mais segurança dos atos administrativos aos administrados reduzindo estes as oscilações da Administração Pública.

2- A força normativa dos princípios

Os princípios Constitucionais são atualmente considerados normas jurídicas, encontrando-se na mesma posição hierárquica das regras os quais podem ser invocados para controlar a atuação do Estado.

As Constituições, nos últimos dez anos do século XX, com o advento da era Pós-positivista, passaram a reforçar “a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual se assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais”. (BONAVIDES, 2003,p.264 apud OLIVEIRA, 2011, p. 21).

Oliveira (2011) afirma que o “traço característico do Pós-positivismo é o reconhecimento da normatividade primária dos princípios constitucionais”.

A Lei de Introdução do Código Civil Brasileiro estabelece que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” com isso demonstra que o período do positivismo reconhecia os princípios somente como fonte subsidiária. Contudo essa realidade não mais prospera no ordenamento vigente.

Oliveira (2011, p.22) expõe que:

“, os princípios são considerados normas jurídicas primariam e devem ser levados em consideração mesmo nas hipóteses em que existam regras jurídicas sobre determinados assunto. É possível, inclusive, a declaração de inconstitucionalidade de regras legais violadoras de princípios constitucionais.”

A partir dessa reflexão é possível afirmar que os atos administrativos estão sujeitos aos princípios gerais do Direito, haja vista que são normas constitucionais.

3.1-Princípios da Administração Pública

3.1.1-Conceito

A Administração Pública possui princípios fundamentais que funcionam como verdadeiros alicerces de toda atividade administrativa. Nesse sentido Marcelo e Vicente (2007, p. 137) conceituam princípios como fundamentos de um sistema em que são estabelecidas suas diretrizes que conferem ao citado sistema um sentido coerente e harmonioso.

Com base nesse conceito, entende-se que os princípios são normas que fundamentam um ordenamento e que consagram os valores essenciais de uma determinada sociedade.

3.1.2-Funções dos princípios

A doutrina apresenta uma variedade de opiniões diferentes a respeito da função dos princípios, isso se justifica por ser impossível relacionar todas as funções desenvolvidas pelos princípios. Para Floréz-Valdés (1990) apud Nobre Junior (2002), os princípios surgiam com regularidade retraídos nos regulamentos e serviam de auxilio da lei e dos costumes, ao passo que os princípios passaram a ser previstos no texto constitucional como condição de valores fundamentais de uma sociedade. Assim, o entendimento dos princípios como tal perdeu a razão de ser daquela concepção. A partir da necessidade dos referidos princípios sofrerem ampliação, Floréz-Valdés (1990) apud Nobre Junior (2002) aponta três funções dos princípios: “fundamento da ordem jurídica, orientação do labor interpretativo e integração da insuficiência da lei”.

Os princípios exercem outra função importante que é a de guiar o intérprete a encontrar o verdadeiro o significado das normas jurídicas. Os princípios encontram-se explicito e implícito no texto constitucional.

3.1.3Conflito entre princípios

Quando dois princípios se fazem presente em uma mesma situação, e estes tendem a se chocar, é necessário fazer a ponderação dos valores incidentes para analisar qual princípio se sobreporá. Nesse sentido pode-se afirmar que:

“Os princípios possuem uma dimensão ausente nas regras, qual seja a dimensão do peso ou importância. Desse modo, quando dois princípios se chocam, a solução de qual deles deve prevalecer no caso concreto tem de ser tomada em consideração ao peso relativo de cada um. Com isso, evita-se que um dos princípios em contradição seja alijado do sistema” (NOBRE JUNIOR, 2002, p. 51).

Assim, passa-se a estudar os princípios da legalidade, da segurança jurídica, da boa fé e seu emprego na reposição ao erário de valores pago indevidamente a titulo de remuneração a seus servidores.

3.1.5-Principio da legalidade

O principio da legalidade é a essência do Estado de direito, pois subordina a administração Pública à vontade popular, tendo em vista que toda atuação da administração deve ser pautadas em lei.

A doutrina europeia apresenta dois subprincípios do conteúdo da legalidade, o principio da primazia da lei e o princípio da reserva legal. O primeiro preceitua que os atos administrativos só podem ser praticados mediante autorização legal, e este, os atos administrativos não podem contrariar a lei (MAZZA, 2011, p.77)

A lei que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, no artigo 2º, parágrafo único, I, determina que a atuação da Administração deve ser conforme a lei e o Direito. Mazza (2011) diz que:

“A redação do dispositivo permite contemplar o que a doutrina estrangeira tem chamado de principio da juridicidade, isto é, a obrigação de os agentes públicos respeitarem a lei e outros instrumentos normativos existentes na ordem jurídica. A juridicidade é uma ampliação do conteúdo tradicional da legalidade. Além de cumprir leis ordinárias e leis complementares (lei em sentido estrito), a Administração está obrigada a respeitar o denominado bloco da legalidade. Significa dizer que as regras vinculantes da atividade administrativa emanam de outros veículos normativos, a saber: a) Constituição Federal, incluindo emendas constitucionais; b) Constituições Estaduais e Leis Orgânicas; c) medias provisórias; d) tratados e convenções internacionais; e) costumes; f) atos administrativos normativos, como decretos e regimentos internos; g) decretos legislativos e resoluções (art. 50 da CF); h) princípios gerais do direito” (MAZZA, 2011, p.77).

Os princípios constitucionais devem ser observados obrigatoriamente por todos os poderes, em especial para a Administração Pública quando no exercício da função pública.

3.1.6-Principio da segurança jurídica

O conteúdo do principio da segurança jurídica tem por fundamento a garantia de previsão dos atos administrativos e a estabilidade nas relações jurídicas firmadas entre esta e o particular.

É importante pontuar que a própria evolução do direito faz com que haja mudanças nas interpretações das leis e estas devem acompanhar as evoluções. O que não é permitido é que tais mudanças retroajam a situações já consolidadas com base em interpretações anteriores.

3.1.7-Princípio da boa fé

Apresenta-se a boa fé como um dos princípios de maior relevância da teoria geral do direito, princípio este de suma importância em qualquer ramo do direito.

Paulo Lobo (1989) citado por Nobre Junior (2002,p.13) pontua bem que:

“O principio da boa fé foi reafirmado em toda sua grandeza ética e histórica no direito das condições gerais… Não apenas no Direito Civil a boa fé resurge. Em quase todos os ramos do direito o principio geral é referencia obrigatória… através de cláusulas gerais, como a boa fé, a aplicação do direito retoma a realidade social, captando os valores típicos pela mediação concretizadora do Juiz…como cláusula geral, a boa fé não é princípio dedutivo, não é argumentação dialética; é medida e diretiva para a norma de decisão, da regra a aplicar no caso concreto, sem hipóteses normativas preconstituída”.

3.1.9-A boa fé e sua aplicação ao direito administrativo.

A aplicação do princípio da boa fé desde seu surgimento irradiou a sua utilidade para o direito privado. Com isso houve necessidade de investigar se o referido princípio possuía incidência no Direito Público, em especial no Direito Administrativo (Nobre Júnior, 2002, p. 127).

Marzuoli (1992) apud Nobre Júnior (2002) já defendia a aplicação do princípio da boa fé no Direito Administrativo:

“A boa fé, mesmo se ela é uma característica das relações entre particulares, exprime uma regra de honestidade aplicável para todos, no direito privado como no direito público. A mais forte razão à aplicação deste princípio é justamente necessária quando a Administração age em posição de supremacia, a fim de conter esta ultima nos limites da razão, da equidade e da justiça”.

Após grandes discussões doutrinarias a respeito da aplicabilidade do princípio da boa fé no Direito Público, precisamente no Direito Administrativo, está pacificado a sua aplicação, e segundo Nobre Junior (2002) esta justificativa “advém da sua qualidade de princípio geral do direito”.

3.1.10-A noção e a função da boa fé no direito administrativo

O principio da boa fé como diz Aulete (1980) apud Nobre Junior (2002), significa correção de método, honestidade, sinceridade, autenticidade. Este princípio manifesta-se por meio de dois ângulos, no sentido objetivo e no subjetivo, apresentando uma definição clara:

“A boa fé subjetiva, que significa ausência de ma fé, de intenção dolosa ou mentirosa, a ausência de consciência (defeituosa) do caráter errôneo ou ilegal de um comportamento do homem normalmente equitativo e razoável, que age tendo em conta interesses legítimos da outra parte e que tende a impor novas regras de comportamento, com vistas a obter soluções melhores, mais equitativas, mais leais e mais racionais que aquelas obtidas pela aplicação das regras jurídicas existentes. Ela consiste em esperar que a outra parte se comporte lealmente LAGASSE (1992) apud NOBRE JUNIOR” (2002).

Afirma Nobre Junior (2002, p.149) que a boa fé tem valor também no direito administrativo, “ora como padrão de conduta, a exigir dos sujeitos do vinculo jurídico atuação conforme a lealdade e a honestidade (boa-fé objetiva), ora como uma crença errônea e escusável de uma determinada situação (boa- fé subjetiva)”.

4- Boa fé e a reposição ao erário: análise.

É importante que haja a aplicação da boa fé na devolução de importância recebida por servidor investido em cargo público de valores pago por erro da administração ou má interpretação da lei.

A Lei 8.112 de 1990 estabelece no artigo 46 os procedimentos de como serão realizados as reposições ao erário, decorrentes de pagamento indevido, cujo valor não poderá ser inferior a dez por cento da remuneração, provento ou pensão, e nos casos em que o pagamento indevido tenha ocorrido no mês anterior ao do processamento da folha, a reposição será feita imediatamente, em uma única parcela.

Nobre Junior (2002,p.267), indaga “se a determinação de reposição configura regra de contornos absolutos, a esconder a existência de limites, ou, contrariamente, admite flexibilização”.

O legislador constituinte ao tratar do instituto da reposição ao erário no Estatuto do Servidor Público, não fez qualquer referencia à boa fé ou a má fé do servidor, entretanto tais situações não pode receber tratamento igualitário, do contrario estariam sendo desprezados os princípios gerais do direito.

De acordo Nobre Junior (op.cit.,p.269) a jurisprudência majoritária embora com pontos de vista contrários prestigiam a interpretação que, em razão da boa fé, está expresso a suavização da severidade que a administração tem procurado atribuir ao artigo 46 da Lei 8.112/90. Pode-se citar circunstâncias reais, dentre elas: o reconhecimento de que a Administração Pública não pode efetuar descontos na folha de pagamento dos servidores em face de alteração da interpretação da lei.

Em obra voltada à interpretação do artigo 46 da Lei 8.112/90, Matos[2](1995) citado por Nobre Junior (2002. Pag 268) “é forte em insistir que, a partir do instante em que se comprova não haver o servidor cometido ato que caracterize má-fé, incabível haja desconto em seus estipêndios”.

Nesse mesmo sentido foi publicada no dia 17 de setembro de 2008 a súmula 34 da AGU[3] que estabelece que “Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública”.

Sobre essa matéria, recentemente o Superior Tribunal de Justiça – STJ manifestou-se no sentido da impossibilidade de reposição ao erário de valores recebidos de boa fé, o que se pode verificar no REsp[4] 1283693/SC e 124182 / PB, em que os relatores esclarecem que o artigo 46, caput, da Lei 8.112/90 deve ser interpretados com alguns temperamentos, principalmente em decorrência de princípios gerais do direito como a boa fé, e determina no caso, em sob exame, que não cabe a restituição de valores de caráter alimentar recebidos de boa fé pelo servidor em decorrência do equivoco de interpretação ou de má aplicação da lei pela administração.

A Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ informa que o entendimento a respeito da matéria aqui estudada esta pacificado, com isso espera-se a redução de volumes de demandas oriundas dos tribunais de justiça dos estados e dos tribunais regionais federais.

Do exposto, está superada a controvérsia que existia entre as jurisprudências que terminava por direcionar os magistrados em suas decisões que, em recente julgados, determinava a reposição ao erário os valores recebidos pelo servidor em decorrência de erro ou má interpretação da lei por parte da Administração Pública. Entretanto observou-se a existência de controvérsia no que se refere à devolução dos valores descontados da remuneração do servidor no curso do processo. Como ilustração, cita-se a decisão que se segue do Tribunal Regional Federal da primeira região em que não admite a devolução das parcelas descontas:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. RECEBIMENTO DE GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE CONSIDERADO ILEGAL PELO TCU. DECADÊNCIA NÃO OPERADA. LEI Nº 9.784/99. VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DOS DESCONTOS ADMINISTRATIVOS JÁ EFETIVADOS. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, PARCIALMENTE PROVIDAS. (…)

5. Aplicando-se o princípio da proteção à boa-fé, permite-se que o servidor deixe de restituir aos cofres públicos aquilo que já havia recebido. Na verdade, em nome da boa-fé, afasta-se a aplicação do princípio da legalidade. No entanto, se já houve algum desconto nos contracheques dos Autores, como efetivamente ocorreu neste caso concreto, como se vê às fls. 23, 26, 30, 32, 36, a determinação da devolução de tais valores, como constou da sentença recorrida, implicaria fazer com que a Administração novamente efetuasse um pagamento indevido, com o agravante de que, dessa feita, sequer poderá o servidor alegar que estará recebendo de boa-fé, dado que já está absolutamente ciente de que não faz jus a tal recebimento. Com efeito, mostra-se inadmissível que sob o manto da proteção à boa-fé se albergue a possibilidade de enriquecimento ilícito. Assim sendo, a Administração não deverá devolver quaisquer parcelas já descontadas nos contracheques dos Autores.

6. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, a que se dá parcial provimento para excluir da condenação a devolução das parcelas já descontadas administrativamente. Diante da sucumbência recíproca, cada parte deverá arcar com os honorários de seus respectivos patronos. Custas pelas partes, isenta a União.” AC N. 2003.40.00.005216-4/PI; Relatora Juiza Federal SÔNIA DINIZ VIANA (Relatora convocada): 21/01/2009.

Contrária à decisão ora apresentada, aprecia-se a decisão do mesmo Tribunal que determinou a devolução das parcelas descontadas:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. PAGAMENTO INDEVIDO. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. BOA-FÉ DO SERVIDOR. CARÁTER ALIMENTAR. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS”.

1. Não cabe a reposição ao erário dos valores recebidos pelo servidor em decorrência de equívoco de interpretação ou de má-aplicação da lei pela Administração, por ter natureza alimentar e terem sido recebidos de boa-fé.

2. Os valores indevidamente descontados dos vencimentos do servidor devem ser restituídos já que, no caso concreto, não era devida nenhuma parcela a título de reposição ao erário com exigido pela Administração.

3. Juros e correção monetária na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal.

4. Honorários advocatícios majorados para 10% sobre o valor da condenação.

5. “Apelação da União, apelação adesiva do autor e remessa oficial parcialmente providas”. AC/REEXAME NECESSÁRIO N. 2005.41.00.000094-3/RO; Relator Juiz Federal MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES (Relator Convocado): 17/10/2012.

No STJ, o Ministro Humberto Martins ao julgar o AgRg[5] no Recurso Especial de nº 1.284.109- DF (2011/0225209-1- 17/04/2012), julga improcedente o pedido do autor no que tange à devolução das parcelas descontadas a titulo de reposição ao erário com o fundamento que sob o manto da proteção à boa fé se albergue a possibilidade de enriquecimento ilícito, esclarecendo que determinar a devolução de valores já descontados implicaria em novamente fazer com que a Administração efetuasse pagamento indevido.

Em vias diferentes o entendimento do Ministro Herman Benjamin no AREsp em Recurso Especial de nº 136.574-CE (2012/0016514-1) julgado no STJ no dia 17 de maio de 2012, reputou correta a sentença que determinou a restituição das quantias descontadas a partir da propositura da ação.

Demonstrada a controvérsia sobre a matéria é necessário fazer algumas ponderações sobre a incidência do principio da boa fé na devolução de valores que tenham sido descontados no curso do processo.

Analisando a matéria em apreço, de pontos de vista diferentes, de um lado, parece ser legitimo a não devolução dos valores já descontados, por outro se deve analisar a amplitude do principio da boa fé objetiva diante do estado de consciência do servidor que acreditou na legalidade dos valores remuneratórios, ante a presunção de serem legítimos os atos praticados pela Administração Pública.

Nesse sentido, o princípio da boa-fé age como formidável meio de medir a legitimidade de um ato administrativo sob a ótica da necessidade de se resguardar a confiança do administrado na firmeza das relações jurídicas com a Administração Pública, de modo que possa haver uma flexibilização do princípio da legalidade.

Pontuou bem o Ministro Paulo Medina ao julgar REsp[6] nº 612101/RN ao esclarecer que os valores recebidos indevidamente pelo servidor a titulo de vencimento ou de remuneração não servem de fonte de enriquecimento como declarou a Juíza Federal Sônia Diniz Viana na apelação cível AC de nº 2003.40.00.005216-4/PI., embora no seu julgamento ela afirme serem indevidas as restituições aos cofres públicos os valores recebidos pelo servidor, mas sim, de subsidio para ele e para sua família.

Considerações Finais

É indiscutível o abalo financeiro ocasionado ao servidor público pela supressão dos valores pago que acreditava serem devidas, bem como com os descontos efetuados em sua remuneração, o que termina por trazer profundo desequilíbrio na renda familiar em decorrência de tais abalos financeiros ocasionados por um erro da Administração Pública, posto que, as devoluções das parcelas descontadas poderiam viabilizar uma nova readaptação da renda familiar.

A posição do Ministro Paulo Medina serve de fundamento para este trabalho, uma vez que se entende que as parcelas descontadas sobre a remuneração ou vencimentos do servidor, a titulo de reposição ao erário no curso da ação, devem ser ressarcidas, por achar que não perderam seu caráter alimentar e nem constitui fonte de enriquecimento ilícito.

Desta forma, se o Poder Judiciário reconhece a impossibilidade de reposição ao erário em face do princípio da boa fé, havendo parcelas descontadas no curso da ação, estas devem ser ressarcidas, uma vez que o Judiciário ao determinar a anulação do ato que determinou a reposição este por sua vez não pode mais gerar efeitos no mundo jurídico.