Sumário: I – Os bancos e o Código de Defesa do Consumidor. II – Introdução ao tema. III – Omissão dos bancos. IV – Decisão inédita em Indaiatuba/SP – V – Conclusão. VI – Bibliografia

I – Os bancos e o Código de Defesa do Consumidor

Cumpre ressaltar inicialmente, que as instituições financeiras de crédito e bancária, sujeitam-se às normas do Código de Defesa do Consumidor de sorte que respondem objetivamente pelos danos que vierem a causar aos consumidores por falhas na prestação de serviço. Significa dizer que o consumidor eventualmente lesado, ao propor ação de reparação do dano, bastará demonstrar a ocorrência do dano e o nexo de causalidade que ligue o dano ao serviço defeituosamente prestado, sem que seja necessário discutir-se a culpa do agente causador do dano.[1]

Neste aspecto, cumpre esclarecer que o Supremo Tribunal Federal decidiu em 7 de junho de 2006, que os bancos estão sujeitos às regras do Código de Defesa do Consumidor, ao julgarem improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o parágrafo 2°, do artigo 3° da Lei 8.078/90, que trata do conceito de fornecedores e, define serviços como toda e qualquer atividade fornecida ao mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária. Desta forma, os ministros entenderam ser perfeitamente aplicável aos bancos, sem nenhuma restrição, as regras insculpidas na lei consumerista, encerrando de vez a polêmica de que os bancos, por se subordinarem a legislação que regula o mercado financeiro, estaria fora do alcance da legislação protetiva do consumidor.[2]

Importante tecer essas considerações iniciais porque o fato da demanda contra bancos ser enquadrada dentre aquelas que devem ser regidas pela lei consumerista cria, para o consumidor, algumas vantagens. Não se olvide de que a aprovação da Lei nº 8.078/1990 provocou uma verdadeira revolução nas concepções vigentes no direito pátrio, notadamente no que diz respeito à responsabilidade civil e às regras processuais, impondo alguns postulados que visam facilitar o efetivo exercício dos direitos do consumidor, e dentre estes, pela importância, destacamos os seguintes: a) o princípio da boa-fé objetiva, pelo qual se exige das partes que procedam segundo um mínimo de lealdade e padrão ético e em estrito respeito às leis (art. 4º, III), decorrendo destes princípios outros deveres anexos, tais como: o dever de informação, de lealdade, de cooperação mútua e de assistência técnica; b) a possibilidade de cumulação do dano moral com o dano patrimonial, de forma efetiva, isto é, integral e sem tarifação, com vista à efetiva prevenção e reparação de danos individuais ou coletivos (art. 6º, VI); c) a inversão do ônus da prova, como forma de facilitação da defesa do consumidor em juízo (art. 6º, VIII); d) a responsabilidade objetiva do fornecedor em face da prestação de serviços defeituosos, tanto com relação ao consumidor, o utente ou qualquer outra pessoa eventualmente atingida pelo evento danoso (art. 14 e art. 17 c/c o art. 6º, VI); e) a responsabilidade solidária do fornecedor por seus prepostos ou representantes autônomos, em face da teoria da aparência (art. 34); f) a obrigatoriedade dos bancos de dados de cadastros de consumidores (tipo Serasa e SPC), de informar ao consumidor sobre abertura de fichas e cadastros e de suas fontes de informação (art. 43); g) a interpretação das cláusulas contratuais sempre de forma mais favorável ao consumidor (art. 47); h) a expressa previsão de nulidade no que diz respeito às cláusulas consideradas abusivas (art. 51 e incisos); i) a facilitação da defesa do consumidor com o estabelecimento de foro privilegiado, em se tratando de ação por responsabilidade civil, visto que a demanda poderá ser proposta no foro do seu domicílio (art. 101, I).[3]

Desta forma, resta evidente que qualquer demanda, quando proposta com base na lei consumerista, carreia para seu autor, algumas vantagens, tudo com a finalidade de igualizar a relação entre o consumidor (fraco) e o fornecedor (forte), justificada na máxima Aristotélica de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais nas proporções de suas desigualdades.

Não se esqueça ademais, dos princípios da vulnerabilidade e da hipossuficiência do consumidor e do alargamento da função judicante a partir do permissivo para que o juiz, frente às máximas de experiências, e desde que verossímeis as alegações, decida a questão à luz dos princípios da boa-fé e da equidade, como forma de se fazer justiça ao caso concreto. Referindo-se a equidade diz o mestre Rizzatto Nunes: “a equidade supre o erro proveniente do caráter absoluto da disposição legal. Ela é, portanto, a justiça levada a cabo no caso concreto”.[4]

II – Introdução ao tema

Em muitas situações se pode verificar a possibilidade de que as instituições financeiras e bancárias causem danos, tanto material quanto de ordem moral, aos seus clientes em razão de falhas na prestação dos serviços, tais como: devolução indevida de cheque; pagamento de cheques falsos ou adulterados; abertura de conta ou fornecimento de crédito com documentos roubados; não creditação dos valores depositados em envelopes de caixa eletrônico; pagamento de cheque com assinatura falsificada; liberação de dinheiro de conta corrente com cartão clonado, etc.

Da mesma forma naquilo que diz respeito ao atendimento e a forma de abordagens de seus clientes, quando não respeitam a dignidade do ser humano, expondo as pessoas a situações vexatórias, tais como: impedir o ingresso nas agências através da retenção em porta giratória; prestar atendimento desrespeitoso afrontando a dignidade da pessoa; negativa de crédito sob argumento discriminatório, dentre outras.

Há também que ser lembrado que os bancos, além da responsabilidade contratual com seus clientes, têm responsabilidade extracontratual com aqueles que se servem de seus serviços e até mesmo daqueles que transitam nas imediações das agências bancárias, implicando dizer que há um dever de segurança ínsito à atividade bancária que, em vindo a ser descumprida, poderá gerar o direito indenizatório para o lesado. A segurança que estamos falando não é somente aquela de proteção física aos usuários de seus serviços, mas também, a segurança na prestação dos serviços de tal sorte que os serviços não se apresentem defeituosos, viciados, causadores de danos.

Ademais, é preciso destacar que o Código de Defesa do Consumidor, ao disciplinar a responsabilidade do fornecedor pelo fato de produto e do serviço, criou a figura do consumidor por equiparação, para proteger todas as pessoas vítimas de qualquer evento, ainda que não sendo partícipes diretas de uma relação de consumo (lei n° 8.078/90, art. 2°, parágrafo único, art. 29 e, especialmente, art. 17), é aquilo que a doutrina americana chama de bystander. Conforme preleciona o mestre Roberto Senise Lisboa: “além do próprio consumidor, o terceiro prejudicado recebeu atenção do legislador, ante o dano sofrido decorrente da relação de consumo da qual não participou (…) podendo pleitear a reparação da ofensa com base na responsabilidade objetiva do fornecedor”.[5]

Em face desta equiparação, aquele prejudicado que tenha recebido um cheque sem suficiente provisão de fundos, estará legitimado para ingressar com ação contra o banco já que, a rigor, se equipara a consumidor, tendo sido prejudicado pela falha na prestação do serviço. Marcio de Mello Casado, afirma categoricamente que “na hipótese de concessão inadequada de crédito, não só aquele que tomou o crédito está legitimado a ingressar com ação de indenização, mas também o terceiro prejudicado com o estado de insolvência da empresa (ou do particular) gerado pelo banco fornecedor”.[6]

III – Omissão dos bancos

Importante fazer desde logo uma observação. Os bancos têm adotado, historicamente, uma postura de tranqüila omissão no que se refere a melhor averiguar as condições de seus clientes no que diz respeito ao fornecimento de talonário de cheques. Esta omissão tem causado inúmeros prejuízos aos particulares, aos comerciantes e a economia em geral, na exata medida em que milhares de cheques sem suficiente provisão de fundos são, diuturnamente, emitidos por pessoas inescrupulosas que de posse deste poderoso instrumento de crédito, fraudam a boa-fé daqueles com os quais transacionam.

É de notória sabença que os bancos no afã de obterem novos clientes e, conseguintemente, mais lucros, abrem novas contas sem se aterem ao mínimo de cautela exigida para a movimentação regular de contas correntes. Ocorre que algumas responsabilidades devem ser imputadas aos bancos, pois a teor do que dispõe a Resolução n° 2.025/93 do Banco Central do Brasil, a manutenção de contas bancárias e o fornecimento de talões de cheques, exige alguns critérios mínimos, dentre estes, o de existência de saldo médio na conta, como condição sine qua non para a obtenção de talonário e da regular movimentação de conta corrente.[7]

IV – Decisão inédita em Indaiatuba/SP

Nesta linha de proceder, o brilhante advogado paulista – Dr. Volnei Simões Pires de Matos Todt, representando empresa sediada na cidade de Indaiatuba, estado de São Paulo, ingressou com ação de indenização por danos materiais e morais contra um dos grandes bancos brasileiro, pedindo a condenação da instituição financeira por ter agido com culpa, do tipo negligência, ao fornecer talonário de cheques a pessoas inescrupulosas que lesaram seu cliente com a emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos na conta bancária.[8]

Dentre os argumentos utilizados para embasar a pretensão de seu cliente, Volnei Todt argumentou que “contas são abertas sem os devidos cuidados por funcionários pressionados, que têm que cumprir metas de vendas de produtos e serviços, como seguros e títulos de capitalização”.  Considerando existir outros fatores mais graves, o ilustre causídico argumenta que “a entrega do talão é feita (automaticamente) quando o sistema denota que já foram emitidas dez folhas do talão anterior”, argumento este extraído da declaração do preposto do próprio banco (gerente) em audiência de instrução e julgamento.

Não bastasse o pouco zelo nos controles de abertura de novas contas e emissão de talões de cheque, Volnei Todt alerta também para outro fato importante: “os bancos lucram com a emissão de cheque sem fundos ao cobrar taxas sobre a apresentação e devolução dos mesmos, taxas que fazem parte da receita do banco, como admitem os gerentes em seus depoimentos”.[9]

Em decisão inédita, o ilustre magistrado José Eduardo da Costa, acolheu os argumentos esgrimados por Volnei Todt e julgou procedente a ação, condenando o banco por danos materiais, a ressarcir os valores correspondentes aos cheques devolvidos, de cuja sentença se transcreve os seguintes trechos: “Na condição de fornecedor, o réu prestou serviços defeituosos. Isto ocorreu porque todos aqueles que recebem cheque como pagamento esperam que o banco tenha cumprido todas as normas regulamentares relativas à conta corrente e à entrega de talões de cheque. Trata-se de norma do senso comum, da observação do que comumente ocorre. Quem recebe um cheque acredita, de forma justificada, que a conta foi regularmente aberta e que a entrega do talão de cheques obedeceu às normas regulamentares. Tendo em vista as necessidades comerciais, tal crença é fundamental”. Continua o ilustre magistrado: “Ao não fornecer a segurança esperada, o serviço é defeituoso. Ora, a defeituosa prestação de serviços do réu gerou danos ao autor, na medida em que os correntistas, de posse do talão de cheques que lhes foi irregularmente entregue, emitiam, para pagamento de débito, diversas cártulas sem suficiente provisão de fundos”.[10]

Com argumentos similares, embora tratando de abertura de conta com documentos falsos, o ilustre Desembargador Raimundo Antônio de Queiroz, do egrégio Tribunal de justiça da Bahia, decidiu que “na qualidade de prestadora de serviços, têm as instituições financeiras o dever de velar, rigorosamente, pelos documentos apresentados por sua clientela, bem como, pela verificação de seus dados cadastrais. Banco que permite a abertura de conta corrente com base em documentos falsos, com emissão de talonário de cheques, os quais são devolvidos por falta de provisão de fundos, age com culpa, no mínimo, na modalidade de negligência, impondo-lhe reparar os danos sofridos pelo autor”.[11]

Desta forma, independentemente da responsabilidade dos bancos ser objetiva, age no mínimo com culpa por negligência, a instituição bancária que, sem as cautelas necessárias, fornece talonário de cheques a seus clientes, de tal sorte a afirmar que, também por este aspecto, deve ser responsabilizada pela emissão dos cheques emitidos por seus clientes sem suficiente provisão de fundos.

Outro aspecto que releva comentar é que, se atentarmos para a teoria do risco-proveito, inserta na lei consumerista, verificaremos que a responsabilização se dá tão somente em razão da colocação de um serviço defeituoso no mercado consumidor (Lei 8.078/90, art. 14). Assim, ao fornecer talonário a seus clientes, os bancos estão prestando um serviço que, em sendo defeituoso, caso de uso inadequado com emissão de cheques sem fundos, e em vindo a causar danos a terceiros, fará surgir a responsabilidade do banco pela reparação, independentemente de culpa, pelo simples fato de ter fornecido a seus clientes o instrumento causador do dano. Nestas circunstâncias, o lesado se equipara a consumidor, pelo fato do serviço, na exata medida em que seu prejuízo decorreu diretamente de um ato de comércio realizado entre a instituição financeira e o emitente do cheque sem fundos.

De outro lado, se considerarmos que os emitentes de cheques sem fundos, somente lesam a terceiros porque as instituições bancárias fornecem o talonário sem as cautelas necessárias, temos que, no mínimo, há uma solidariedade entre o banco (fornecedor do talão) e o emitente do cheque sem provisão de fundos. Se a instituição bancária, no afã de obter novos clientes e, conseguintemente, vender seus produtos, aumentando assim suas fontes de receitas, deixa de pautar sua ação com as cautelas necessárias deve arcar com os riscos de seu empreendimento, respondendo isoladamente ou em solidariedade, pelos prejuízos que, pela sua ganância, contribuiu para causar a outrem.[12]

Esclareça-se que o contrato de conta corrente, firmado entre o banco e seus clientes, faz da instituição financeira um parceiro de seus usuários na realização de diversos negócios, porquanto passa a administrar o dinheiro ali depositado, realizando pagamentos de cheques emitidos à sua ordem, débitos de carnês, impostos, taxas e outros serviços (débitos automático), empréstimos (cheque especial) e tantos outros serviços. De outro lado o cliente tem a comodidade da realização de seus pagamentos sem a necessidade de dinheiro em espécie, sendo certo que o estabelecimento bancário tem a possibilidade de aumentar a sua receita, na exata medida em que, normalmente, acaba por aplicar os excedentes em fundos de intermediação de crédito. Desta forma, resta claro que há uma perfeita parceria entre o agente bancário e os seus clientes, fato da maior importância conforme se verá a seguir.[13]

Muito embora a regra geral seja a da responsabilização do agente por ato próprio, sabemos que a lei estabelece algumas exceções, segundo as quais, o agente será obrigado a ressarcir os danos, ainda que não tenha sido o responsável direito pelo evento danoso – é aquilo que chamamos responsabilidade por fato de terceiro. Desta forma, quando discorremos sobre a responsabilidade por fato de outrem, vimos que os pais respondem pelos atos danosos de seus filhos menores, assim como o patrão responde pelos atos de seus empregados e preposto que, nesta condição, causem prejuízos a terceiros.[14] Nestas circunstâncias, cabe indagar: por que não responsabilizar os bancos pelos atos praticados por seus clientes inescrupulosos, na exata medida em que o instrumento que será utilizado para lesionar terceiros é exatamente a cártula que, de forma pouco cautelosa, foi fornecida pela instituição financeira?

V – Conclusão

Estamos convencidos de que responsabilizar os bancos pelo pagamento dos cheques de seus clientes, emitidos sem suficiente provisão de fundos, poderá ser a maneira pela qual se possa exigir melhoria na qualidade dos serviços prestados pelos mesmos, de tal sorte a prevenir e evitar os incalculáveis prejuízos que são impostos à população, fato que não ocorreria se os bancos não disponibilizassem, com tanta facilidade, este poderoso instrumento de crédito nas mãos de qualquer um.

Com esta medida, estaríamos exigindo das instituições financeiras uma efetiva contribuição para a moralização deste importante título de crédito – o cheque. Constata-se atualmente, que o cheque se encontra banalizado, exatamente em razão do grande número de devoluções ocorrente por insuficiência de fundos, fato que decorre diretamente da falta de critérios na abertura e controle destas contas correntes, responsabilidade, repise-se, única e exclusiva dos bancos.

Cabe anotar por fim, que realizado o pagamento do cheque sem fundos, o banco passa a ter um crédito em relação a seu cliente, em face do pagamento do cheque emitido sem suficiente provisão de fundos, crédito este que poderá ser cobrado judicialmente. Significa dizer que os bancos não arcarão com os prejuízos na exata medida em que poderão se ver ressarcidos, bastando para tanto o manejo da ação de regresso através da qual poderiam cobrar do emitente do cheque sem fundos, os valores que eventualmente foram despendidos para honrarem o pagamento do cheques indevidamente emitidos.

Informações Sobre o Autor

Nehemias Domingos de Melo

Advogado, palestrante, conferencista e parecerista.
Professor de Direito Civil nos cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito do Centro Universitários das Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU/SP). Professor de Direito Civil, Direito Processual Civil e Direitos Difusos (Consumidor, Ambiental e ECA) nos cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito na Universidade Paulista (UNIP/SP). Professor Convidado da Escola Superior da Advocacia (ESA/OAB/SP). Professor Convidado de cursinhos preparatórios para carreiras jurídicas. Mestre em Direitos Difusos e Coletivos (ênfase em Direitos do Consumidor) e Especialista em Direito Civil e Direitos do Consumidor. Ocupou diversos cargos na OAB Seccional de São Paulo: Membro da Comissão de Defesa do Consumidor; Assessor da Comissão de Seleção e Inscrição; Membro efetivo da Comissão da Criança e do Adolescente e Examinador na Comissão de Exame da Ordem. Também no Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP) onde é Associado efetivo e Membro da Comissão de Direitos do Consumidor. Membro do Conselho Editorial da Revista Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e Consumidor. Tem artigos jurídicos publicados em Sites e Revistas especializadas. Publicou os seguintes livros: Dano moral – problemática: do cabimento à fixação do quantum, 2ª. ed. (Atlas, 2010); Da culpa e do risco – como fundamentos da responsabilidade civil (Juarez de Oliveira, 2005); Direito do Consumidor (Robortella, 2006); Dano moral trabalhista (Atlas, 2007); Dano moral nas relações de consumo (Saraiva, 2008); Manual de prática jurídica civil (Atlas, 2008); Responsabilidade civil por erro médico (Atlas, 2008) e Da defesa do consumidor em juízo (Atlas, 2010).