Restrições à compra e venda: a situação da aquisição pelo mandatário de bens do mandante

Resumo: O estuda trata das restrições à compra e venda, fazendo um cotejo das regras previstas no código civil de 1916 com as do código em vigor.

Palavras-chave: compra e venda. Restrições. Mandato.

Sumário: 1.As restrições à compra e venda; 2. A correta interpretação dos dispositivos legais; 3. Conclusão; 4 – Referências bibliográficas.

1. As restrições à compra e venda

O artigo 497 do Código Civil enumera as vedações ao contrato de compra e venda. Para uma visão mais clara da questão, vamos comparar a redação deste dispositivo com o art. 1133 do antigo Código, que regulava a matéria:

Feitos os ajustes de redação (p. ex., a substituição de “empregados públicos” por “servidores públicos”), a grande inovação trazida pelo novo código foi a supressão do inciso II do antigo art. 1133, que vedava a aquisição pelo mandatário dos bens administrados do mandante.  Com a supressão da regra, alguns autores passaram a sustentar que não haveria mais no ordenamento jurídico a citada proibição. Neste sentido, afirma Flávio Tartuce que

“Quanto ao mandato, realmente o Código Civil de 2002 não poderia trazer mais essa restrição, eis que autoriza o mandato em causa própria, em que o mandatário pode adquirir o bem do mandante (arts. 117 e 685 do CC)”. [1]

No mesmo sentido afirma Carlos Roberto Gonçalves que

“O código de 1916 proibia expressamente que os mandatários adquirissem, ainda que em hasta pública, os bens de cuja administração ou alienação estavam encarregados. O Código de 2002 não faz tal proibição no art. 497 supratranscrito. Desse modo, como norma que restringe direito não pode receber interpretação extensiva, nela não se incluindo as pessoas ou situações não expressamente referidas, o mandatário ou procurador agora pode realizar tais negócios, ainda que a outorga de poderes não tenha sido feita expressamente em causa própria.”[2]

Também Maria Helena Diniz passou a sustentar que “os mandatários não estão atualmente proibidos de adquirir bens de cuja administração ou alienação estejam encarregados” [3]; por fim, cabe citar Fábio Zonta Pereira, ao sustentar que “o artigo 497, que dispõe sobre as restrições para aquisição de bens, excluiu tal proibição, não acolhendo a proibição de aquisição pelo mandatário de bens que esteja encarregado de contratar.” [4]

Contudo, esta não nos parece ser a melhor exegese do dispositivo legal. Vejamos as razões.

2. A correta interpretação dos dispositivos legais.

Para uma correta compreensão da questão vamos analisar a ratio das hipóteses de vedação. Ambos os códigos (o velho e o novo) estipulam a vedação para dois grupos de pessoas: a) as pessoas investidas do poder de representação do vendedor (inciso I do diploma novo, incisos I e II do antigo); e b) as pessoas que, mesmo sem poderes de representação, podem se valer de uma determinada situação para obter vantagens indevidas no contrato de compra e venda. Nesta segunda hipótese entram os serventuários, juízes, leiloeiros, peritos, etc. Nestes casos – e a enumeração feita pelo dispositivo legal parece ser meramente exemplificativa – as pessoas ali mencionadas, em função das atividades que exercem, poderiam obter vantagens indevidas.

Acerca da justificativa para as hipóteses de vedação da compra e venda, afirma J. M. Carvalho Santos [5] que:

“Visa-se, em suma, com a proibição que aí no texto está consignada, a evitar que o cumprimento do dever entre em conflito com o interesse, correndo risco de ser por este dominado. “E se o dever daqueles a quem se confiam interesses alheios é procurar auxiliar que as coisas por ele administradas alcancem o melhor preço, quando são postas à venda, se a lei lhes permitisse ou pudessem trair o seu dever, afastando os concorrentes, de modo a conseguirem comprar os bens por preço ínfimo”.

No mesmo sentido, já firmou o STJ o entendimento de que “da análise sistemática da legislação adjetiva e material, extrai-se que o impedimento à aquisição de bens em hasta pública atinge quaisquer serventuários da justiça que se encontrarem lotados no local em que for realizada a arrematação. Tais restrições objetivam resguardar a ética e a moralidade públicas, impedindo as pessoas que se encontrem vinculadas ao juízo, possam tirar vantagens nas compras e vendas realizadas sob sua autoridade e fiscalização.”  [6]

Mas o que nos interessa no presente caso são as hipóteses em que há representação, em especial a do mandatário.  Tutores, curadores, testamenteiros, administradores e mandatários representam alguém. A lista também não nos parece exaustiva: ficaram de fora, por exemplo, o inventariante e o síndico.

Em todos os casos de representação espera-se que o representante atue da melhor forma possível na defesa dos interesses do representado. O mandatário, por exemplo, deve sempre buscar o melhor negócio possível para o mandante. Ao contrário do que parecer indicar, a etimologia da palavra mandato não vem de mandar, mas sim de confiar[7].  Admitir-se que possa uma pessoa, usando-se da condição de mandatário, celebrar consigo mesmo um contrato seria chancelar uma clara situação de conflito de interesses. Mas “a proibição, que tem por ratio o contraste de interesses, prescinde da questão do contrato consigo mesmo: o mandatário pode comprar mesmo sem pôr em vida tal contrato (p.ex., mediante sub-delega: art. 1748).” [8] Ou seja, utilização de interposta pessoa não é óbice para o reconhecimento do vício na alienação, pois “é óbvio que o ordenamento jurídico não pode consentir que se obtenha por via indireta, aquilo que veda seja alcançado diretamente, pois caso contrário estaria admitindo o negócio em fraude à lei”. [9]  No caso do contrato consigo mesmo o conflito de interesses está in re ipsa[10]; nos demais casos, depende da prova da utilização da interposta pessoa como meio de obumbrar o conflito de interesses.

Por outro lado, não se pode deixar de observar que

“Mesmo que no mandato consigne o mandante o preço da venda, nem assim poderá o mandatário adquirir os bens, de cuja alienação esteja encarregado, porque ainda aí haveria risco de ficar o mandatário com os bens sem pagar o preço, criando-se uma situação difícil para o mandante vendedor, que ficaria obrigado a demandar o mandatário para cobrar-lhe o preço, ou rescindir a venda”.[11]

Não se pode também cogitar da necessidade da prova do prejuízo aplicando-se o mesmo princípio que regula a alienação de bens do ascendente ao descendente. Tal situação, no direito anterior, implicava em nulidade. A jurisprudência evoluiu e passou a sustentar que a venda do ascendente ao descendente poderia ser válida se provado que a alienação se dera a preço de mercado[12]. No novo Código Civil (art. 496) a questão é tratada como um caso de anulabilidade. A questão da aquisição pelo mandatário de bens do mandante é diversa: o valor pode até ser o de mercado, mas não se pode olvidar a regra do art. 668 do Código Civil que determina é obrigação do mandatário transferir ao mandante “as vantagens provenientes do mandato, por qualquer título que seja”. Poderia o negócio ser celebrado com terceiro por valor acima do firmado pelo mandatário, ainda que este preço represente o do mercado. Ademais, não custa relembrar que o que a lei coíbe é o conflito de interesses, não o aproveitamento de uma situação pelo mandatário.

Há duas situações em que a aquisição pelo mandatário dos bens do mandante seria válida. A primeira, quando o mandante intervém diretamente no negócio. Neste caso, afirmava Pontes de Miranda que tal situação “contém implícita revogação do mandato conferido para administrar ou para alienar.” [13] Não nos parece que tal revogação pudesse ser admitida, mas nesta situação evidentemente não há o conflito de interesses (ainda que potencial) que justifica a previsão da nulidade. A segunda hipótese seria a do mandato em causa própria, como se verá adiante.

Não se poderia afirmar que a vedação existente no nosso sistema anterior seria uma singularidade. Ao contrário, a regra é encontrada em vários códigos de países com ordenamentos jurídicos semelhantes ao nosso. Assim está prevista a questão no Código Civil da Argentina:

“Art. 1361 – Es prohibida la compra, aunque sea en remate público, por sí o por interpuesta persona:

1º – omissis;

2º – omissis;

3º – omissis;

4º – A los mandatarios, de los bienes que están encargados de vender por cuenta de sus comitentes;”

Também afirma o Código Civil Espanhol:

“Art. 1459 – No podrán adquirir por compra aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia:

1º – omissis;

2º – Los mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen encargados”

E o diploma uruguaio [14]:

“Art. 2070 – No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender ni vender de lo suyo al mandante o que éste le ha ordenado comprar, si no fuese con su aprobación expresa.”

Também no Paraguai:

“Art 739 –  Se prohíbe la compraventa, aunque sea en remate, por sí o por interpósita persona:

a)Omissis;

b)A los representantes legales o convencionales, de los bienes comprendidos en su representación.”

Por fim, cite-se o Código Civil Cubano:

“Art. 388 – No pueden adquirir por compra los bienes, derechos y acciones:

a)Omissis;

b)Los apoderados, mandatarios y albaceas, los que tengan en administración”;

Como se observa, o nosso ordenamento anterior não discrepou das regras previstas em outros países. Mas o que então teria levado o legislador a suprimir a proibição prevista no inciso II do art. 1133 do nosso primeiro código civil? 

O Código Civil de 1916 não disciplinava uma “teoria geral” da representação. Preferia tratar o instituto de forma pontual, em cada uma das suas modalidades. O Código Civil atual, ao contrário, criou nos artigos 115 a 120 um capítulo dedicado às regras gerais da representação, aplicável a todas as hipóteses previstas no nosso ordenamento.

No artigo 116 o código ressalta o traço característico da representação: “a manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado”.

No artigo 117, a lei afirma que “salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo”. Esta é a regra geral que veda a prática de qualquer negócio jurídico (do qual os contratos e, em especial, a compra e venda são uma espécie) pelo representante (valendo-se desta situação) com o representado. Evidentemente que não se veda a venda direta do mandante ao mandatário, situação autorizada pelo enunciado 165 da súmula do STF. Na denominada veda direta há o comparecimento do mandante, que poderá, melhor do que ninguém, zelar pelos seus interesses.

Também no art. 119 há uma outra regra geral que afirma que “é anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou”.

Neste sentido (e em diversos outros momentos espalhados pelo nosso código civil em vigor) parece que tivemos a influência do Código Civil Português[15]. Não há lá uma proibição expressa que vede o mandante de adquirir bens do mandatário, mas no artigo 261 afirma-se que

“Art. 261º – Negócio consigo mesmo

1. É anulável o negócio celebrado pelo representante consigo mesmo, seja em nome próprio, seja em representação de terceiro, a não ser que o representado tenha especificadamente consentido na celebração, ou que o negócio excluía por sua natureza a possibilidade de conflito de interesses.

2.  Considera-se celebrado pelo representante, para o efeito do número precedente, o negócio realizado por aquele em quem tiverem sido substabelecidos os poderes de representação”.

Em suma, podemos afirmar que a supressão da vedação da compra pelo mandante de bens do mandatário feita na migração do art. 1133 do código antigo para o 497 do novo não se deu por uma mudança da regra, tradicional no direito brasileiro, mas simplesmente porque era desnecessário repetir na parte especial (nas regras da compra e venda) uma vedação que consta do capítulo dedicado à representação. O art. 117 veda o autocontrato e o art. 119 reprime os negócios celebrados em conflito de interesse. Em relação a estes princípios, afirma-se que

“A este respecto conviene destacar que la doctrina reciente afirma la posibilidad de consagrar como principio general en derecho privado la prohibición de la actuación en conflicto de interés, sin que tal principio, por lo demás, se deba limitar al mandato, sino que debe cobijar todos los casos en que una persona debe actuar en interés ajeno.”[16]

A mudança que de fato ocorreu no direito brasileiro foi que a hipótese da compra pelo mandatário de bens do mandante deixa de ser tratada como nulidade (como dito no caput do art. 497) [17] e passa a ser tratada como anulabilidade, nos termos do art. 117 e 119.

Por outro lado, ainda que se desconsiderassem as regras dos artigos 117 e 119 do código, há que se endossar a posição de Arnaldo Rizzardo [18] que afirma que a proibição da venda do mandante ao mandatário hoje se encontra incorporada na proibição genérica do administrador, prevista no inciso I do art. 497. De fato, o mandatário se equipara ao administrador na gestão dos bens do mandante. Este conceito mais amplo da figura do administrador também justificaria a supressão da regra especificamente dedicada às relações do mandante e mandatário.

Evidentemente que a vedação não se aplicará se o mandante de antemão autorizar o mandatário a celebrar o contrato consigo mesmo. Tal hipótese é expressamente admitida na parte inicial do art. 117, não obstante nos pareça que sua aplicação pode dar margem a inúmeros conflitos de interesse.

Não se justifica também o entendimento de que a vedação teria caído porque o Código Civil de 2002 passou a admitir a procuração in rem suam. Este parece ser o entendimento de Flavio Tartuce, ao afirmar que “realmente o Código Civil de 2002 não poderia trazer mais essa restrição, eis que autoriza o mandato em causa própria, em que o mandatário pode adquirir o bem do mandante”[19]. Ora, não é razoável afirmar-se que o mandato em causa própria seria uma inovação trazida pelo novo código civil. Na verdade,

“no direito pátrio a procuração em causa própria foi sempre recebida e praticada. RAMALHO, em uma de suas lições proferidas no ano de 1865, explicou desenvolvidamente o significado da procuração em causa própria. Procurador em causa própria, dizia ele, de acordo com o compendio adotado na Faculdade de Direito de São Paulo, é aquele que trata de negócios por utilidade própria e não do mandante. ”[20]

Também não nos parece correto afirmar que no mandato em causa própria “o mandatário pode adquirir o bem do mandante”. Parte da doutrina parece demonstrar certa confusão na interpretação da natureza do mandato em causa própria. Vejamos o correto entendimento sobre este instituto.

No mandato comum o interesse é sempre do mandante. Este interesse pode ser integral, sem qualquer interesse do mandatário (p.ex., no mandato gratuito), ou pode concorrer com o interesse deste (p.ex., no mandato oneroso). Ressalte-se que o interesse do mandatário pode também surgir durante a execução do contrato, quando tenha que realizar despesas ou tenha sofrido qualquer prejuízo (em ambos os casos, com a expressa previsão legal de indenização por parte do mandante). Não é por outra razão que a doutrina afirma que o mandato é um contrato bilateral imperfeito: ele pode ser unilateral na sua gênese e se tornar bilateral em função de fato posterior.

O mandato em causa própria é uma situação absolutamente diversa. Nesta modalidade o mandante recebe de antemão o preço, dá quitação e dispensa o mandatário de prestar contas. Vê-se que ele não tem mais nenhum interesse na coisa objeto do contrato. Como dito pelo Eg. STJ “ao transferir os direitos, o mandante se desvincula do negócio, não tendo mais relação com a coisa alienada, pelo que não há que se falar em extinção do contrato pela morte do mandante”. [21] Aqui, o interesse é exclusivamente do mandatário. Nas palavras de De Plácido e Silva [22]

“E por ela, o mandatário, embora atue em nome do mandante, está tratando de negócio ou de afazer, que já se fez próprio, pelo que tem nele interesse direto. É o dominus real do negócio, desde que o mandante, a quem se assegura semelhante faculdade, consentiu em lhe ceder ou transferir o negócio ou a coisa, objeto do mandato, com a condição de sem manter proprietário, até que se cumprisse a execução do mandato, reservada, em caráter irrevogável, ao mandatário. “

Em última análise, trata-se de “representação na forma e alienação na essência.” [23] Não há, portanto, como vislumbrar qualquer conflito de interesses na hipóteses de contrato firmado com base em mandato em causa própria.

3.  Conclusão

Em conclusão, podemos afirmar que a redação do art. 497 do código civil em vigor, que preferiu omitir a proibição da aquisição pelo mandatário de bens do mandante, não pode levar à conclusão de que tal operação hoje seja possível. A proibição continua, e seu fundamento pode ser buscado nos artigos 117 a 119 do citado diploma.