Por Mariana Hamar Valverde Godoy, sócia Moreau Valverde Advogados
A realização de promoções comerciais sempre foi um impasse para os profissionais de marketing e publicidade. Acostumados com a criação e execução, o custo e a burocracia para realização de qualquer ação que implicasse em distribuição gratuita de prêmios sempre foi um fator limitador. Reguladas por uma legislação que advém da década de 70, as ações envolvendo promoções comerciais, devem ser submetidas a procedimento de autorização específico.
De acordo com a Lei nº 5.768/71, de 20 de dezembro de 1971, esse tipo de ação requer a autorização do Ministério da Fazenda e deve ser enquadrado nos limites da legislação. Além disso, implicam no pagamento de Taxa de Fiscalização calculada de acordo com o valor dos prêmios a serem distribuídos, que vai de R$ 27,00 para prêmios de até R$ 1000,00 a R$ 66.667,00 para prêmios acima de R$ 1.667.000,01.
Para evitar o pedido de autorização, muitos profissionais de criação tentavam adaptar a promoção para desvirtuar o cunho comercial e focar no cultural, realizando concursos para apresentação de textos, frases, artigos entre outros. Isso porque o artigo 3º da referida Lei exclui essa espécie de concurso do rol de promoções que devem ser submetidas ao processo de autorização.
Tal artificio, entretanto, sempre foi um risco, uma vez que o simples fato de um concurso ser utilizado para promoção específica de um produto ou serviço já desvirtua a conotação cultural.
Nesse sentido, a Portaria nº 422 de 18 de julho de 2013 determina de forma taxativa quais elementos que descaracterizam o concurso exclusivamente artístico, cultural, desportivo ou recreativo: I – propaganda da promotora ou de algum de seus produtos ou serviços, bem como de terceiros, nos materiais de divulgação em qualquer canal ou meio, ressalvada a mera identificação da promotora do concurso; II – marca, nome, produto, serviço, atividade ou outro elemento de identificação da empresa promotora, ou de terceiros, no material a ser produzido pelo participante ou na mecânica do concurso, vedada, ainda, a identificação no nome ou chamada da promoção; III- subordinação a alguma modalidade de álea ou pagamento pelos concorrentes, em qualquer fase do concurso; IV – vinculação dos concorrentes ou dos contemplados com premiação à aquisição ou uso de algum bem, direito ou serviço; V – exposição do participante a produtos, serviços ou marcas da promotora ou de terceiros, em qualquer meio; VI – adivinhação; VII – divulgação do concurso na embalagem de produto da promotora ou de terceiros; VIII – exigência de preenchimento de cadastro detalhado, ou resposta a pesquisas, e de aceitação de recebimento de material publicitário de qualquer natureza; IX – premiação que envolve produto ou serviço da promotora; X- realização de concurso em rede social, permitida apenas sua divulgação no referido meio; XI – realização de concurso por meio televisivo, mediante participação onerosa; XII – vinculação a eventos e datas comemorativas, como campeonatos esportivos, Dia das Mães, Natal, Dia dos Namorados, Dia dos Pais, Dia das Crianças, aniversário de Estado, de Município ou do Distrito Federal e demais hipóteses congêneres; XIII – efetuadas por meio de ligações telefônicas ou de serviço de mensagens curtas (em inglês, “Short Message Service – SMS”) oferecido por operadora de telefonia denominada móvel (“celular”); XIV – subordinadas à adimplência com relação a produto ou serviço ofertado pela promotora ou terceiros; ou XV – exclusivas para clientes da promotora ou de terceiros.
Em época de mídias sociais em alta e divulgação dos produtos e serviços online, os sorteios e concursos passaram a ser realizados comumente, a maioria de forma irregular, o que pode implicar na abertura de procedimento administrativo e aplicação de multa de até 100% o valor dos prêmios prometidos além de sanção como a proibição de realização de promoções por 2 a 3 anos dependendo do caso.
Não obstante o texto da lei original não tenha sido modificado como um todo, o que é pleiteado por muitos profissionais que atuam no setor, e apenas sofrido pequenas modificações ao logo desses anos, a verdade é que, atualmente, a obtenção de autorização para essa espécie de promoção é bem mais rápida e menos burocrática.
A partir da Lei nº 13.756 de 12 de dezembro de 2018, as emissões de autorização e a fiscalização das promoções que envolvem distribuição gratuita de prêmios que anteriormente passaram a ser de competência da Secretaria de Avaliação, Planejamento, Energia e Loteria – SECAP.
O sistema eletrônico para abertura dos processos de autorização também foi modificado o que proporcionou maior agilidade e clareza na análise dos processos. Dentre alguns dos benefícios dessa alteração, podemos citar: análise dos processos vem sendo realizada em até 6 (seis) dias uteis (anteriormente o processo levava em média 30 a 40 dias); documentos que instruem o processo não precisam mais de reconhecimento de firma em cartório das assinaturas; possibilidade de impressão de peças publicitárias sem o número da autorização, apenas indicando onde tal número poderá ser encontrado. Muitos processos atrasavam, pois, as peças só poderiam ser produzidas após a concessão da autorização; confecção eletrônica do regulamento;
Considerando os custos envolvidos, a maior agilidade no processo de autorização e acima de tudo os riscos na realização de uma promoção de forma irregular é, sem dúvida, a hora de regularizar a prática e evitar a aplicação de sanções decorrentes da realização das campanhas de distribuição gratuita de prêmios sem autorização.
