Tortura quanto a crianças e adolescentes: é preciso saber quando haverá a desclassificação para crime de maus-tratos

Resumo: Diante de tantos casos envolvendo torturas contra crianças e adolescentes, é que se tornou necessária a elaboração do presente artigo. Recentemente, uma criança de menos de um ano de idade, foi torturada até a morte pelo padrasto. Outro caso que chocou a sociedade, foi a morte da menina Joanna Marcenal, provocada pelos maus-tratos do pai, funcionário do Tribunal de Justiça do Estado do Rio, a madrasta, e um falso médico, e alvo de chacota e humilhação por uma promotora de Justiça, amiga do acusado, que levou o caso em aula, zombando da pobre mãe, que perdeu a guarda, de forma injusta, e desconhecia os requintes de maldade contra a criança.

Diante de tantos casos envolvendo torturas contra crianças e adolescentes, é que se tornou necessária a elaboração do presente artigo. Recentemente, uma criança de menos de um ano de idade, foi torturada até a morte pelo padrasto. Outro caso que chocou a sociedade, foi a morte da menina Joanna Marcenal, provocada pelos maus-tratos do pai, funcionário do Tribunal de Justiça do Estado do Rio, a madrasta, e um falso médico, e alvo de chacota e humilhação por uma promotora de Justiça, amiga do acusado, que levou o caso em aula, zombando da pobre mãe, que perdeu a guarda, de forma injusta, e desconhecia os requintes de maldade contra a criança.

Casos como estes, infelizmente, não puderam ser revertidos. Na sobrevivência dessa criança, os danos psicológicos, principalmente, são irreversíveis. Quando crianças ou adolescentes são agredidas por pais, padrasto, madrasta, tio/tia, babás, agentes públicos (caso estejam sob custódia do Estado), etc., conforme vemos todos os dias nos veículos de comunicação, os agressores tentam, a todo esforço, a desclassificação do crime de tortura para o de maus-tratos. No entanto, estamos diante de condutas bem distintas.

Prevê o artigo 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei nº. 8.069/90), que “a criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência”. Ademais, preceitua o artigo 15 que “a criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.”

O Brasil, através da Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997, puniu a tortura de modo geral, inclusive contra crianças e adolescentes, tanto é assim que no parágrafo 4º, II, prevê causa de aumento da pena se o crime é cometido contra criança (…) e adolescente”. Na oportunidade, revogou-se o artigo 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente, dando-se tratamento unitário e uniforme ao tema.

O delito de tortura caracteriza-se pela inflição de tormentos e suplícios que exasperam, na dimensão física, moral ou psíquica em que se projetam os seus efeitos, o sofrimento da vítima por atos de desnecessária, abusiva e inaceitável crueldade. Já os maus-tratos, comumente praticados por pessoas em condições superiores, são utilizados para práticas e crenças religiosas, motivos disciplinares e educacionais e com fins econômicos.

Assim, a questão dos maus-tratos e da tortura deve ser resolvida perquerindo-se o elemento volitivo. Se o que motivou o agente foi o desejo de corrigir, embora o meio empregado tenha sido desumano e cruel, o crime é de maus tratos. Se a conduta não tem outro móvel senão o de fazer sofrer, por prazer, ódio ou qualquer outro sentimento vil, então pode ela ser considerada tortura.

Vejamos o que entende os Tribunais Pátrios sobre a tentativa da defesa de desclassificar o referido crime:

STJ – HC 76335/SP – Publ. em 16-11-2009. GRAVIDADE DOS DELITOS PRATICADOS CONTRA MENOR COM TRÊS ANOS DE IDADE – ACUSAÇÃO DE HOMICÍDIO QUALIFICADO, TORTURA E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. A vítima, menino de 3 (três) anos de idade, era filho da corré e enteado do corréu. Crimes de suma gravidade de que são acusados os réus, tortura, atentado violento ao pudor e homicídio qualificado. Na decisão de pronúncia, com melhor fundamentação, o juiz confirmou a prisão preventiva decretada. Ordem denegada, por maioria de votos.

STJ – CC 102833/MG – Publ. em 10-9-2009. INQUÉRITO POLICIAL – AGRESSÕES FÍSICAS CONTRA MENORES INTERNADOS NA APAE. Para que se configure o delito de maus tratos é necessária a demonstração de que os castigos infligidos tenham por fim a educação, o ensino, o tratamento ou a custódia do sujeito passivo, circunstâncias que não se evidenciam na hipótese. Precedente desta Corte. A conduta verificada nos autos encontra melhor adequação típica na descrição feita pelo artigo 1º, inciso II da Lei nº. 9.455/97 (tortura), o que não exclui a possibilidade de outra definição do fato se verificado, depois de realizada mais aprofundada cognição probatória, serem outras as circunstâncias delitivas. Parecer ministerial pela declaração de que competente o suscitado. (…)

TJ-DFT – Ap. Crim. 0008758-88.2008.807.0010 – Publ. em 1-2-2010. CRIME DE TORTURA – CONTINUIDADE DELITIVA QUALIFICADA. Não obstante a negativa de autoria firmada pela Ré, a materialidade e a autoria do crime que lhe é imputado restaram comprovadas pelo acervo oral, pelas perícias médicas e psicológicas, em especial, as imagens gravadas na residência dos menores. Todas as provas a certificar que o agente, enquanto desempenhava suas funções de babá, torturou, física e psicologicamente, duas crianças, de tenra idade. Os atos de tortura caracterizaram-se por chutes, tapas, murros. A forma grosseira e bruta com que a Ré alimentava o infante, de apenas 2 (dois) anos, e outras agressões físicas, além de xingamentos que feriam a autoestima, ainda em formação, dos menores. Uma vez que o comportamento da Ré não tinha a finalidade de educar, ensinar ou disciplinar os menores, ao contrário, era gratuito e simplesmente imprimia, repetidamente, castigo pessoal nas vítimas por motivos banais, impossível de desclassificar a conduta para o crime de maus tratos. (…) Trata-se da continuidade delitiva qualificada, quando a agente pratica várias condutas criminosas, com o mesmo modus operandi, usando de violência e grave ameaça à pessoa, contra vítimas diversas, além de as circunstâncias judiciais indicarem maior responsabilidade do seu comportamento. Apelação desprovida.

TJ-MG – Ap. Crim. 1.0702.06.321098-4 – Publ. em 2-8-2007. TORTURA – MAUS TRATOS – DIFERENCIAÇÃO – ELEMENTO VOLITIVO – DESCLASSIFICAÇÃO – NOVA DOSIMETRIA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE. (…) Como se sabe, “a questão dos maus tratos e da tortura deve ser resolvida perquirindo-se o elemento volitivo – se o que motivou o agente foi o desejo de corrigir, embora o meio empregado tenha sido desumano e cruel, o crime é de maus tratos. Se a conduta não tem outro motivo senão o de fazer sofrer por prazer, ódio ou qualquer sentimento vil, então pode ela ser considerada tortura” (JTJ 148/280). A falta de zelo ou cuidado da ré não indica, necessariamente, que a criança tenha sido torturada, pois para que se configure este delito, faz-se necessário a análise do sofrimento causado à vítima, aliado à real intenção de seu sujeito ativo, tomado por ódio ou sadismo, o que não se apresenta na hipótese em julgamento. Quanto às lesões resultantes dos maus tratos, caso estas fossem comprovadas, por se tratarem de lesões corporais de natureza leve, se encontrariam absorvidas pelo delito capitulado no artigo 136, ‘caput’, do mesmo diploma legal. No que diz respeito ao benefício de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, entendo não ser possível a sua concessão, ante a expressa restrição imposta pelo inciso I do art. 44 do Código Penal, em razão da violência contra a criança. Pelas mesmas razões, inviável a concessão da suspensão da pena, prevista no artigo 77 do CPB. Recurso parcialmente provido.

TJ-MG – Ap. Crim. 1.0223.04.155372-6 – Publ. em 7-9-2007. ABANDONO MATERIAL – JUSTA CAUSA INEXISTENTE – ALEGAÇÃO DE EMBRIAGUEZ PATOLÓGICA – NÃO COMPROVAÇÃO – ÔNUS DEFENSIVO – MAUS-TRATOS – CRIME DE PERIGO – RECURSO DESPROVIDO. Não sendo a embriaguez da apelante consequência de uma ingestão acidental, ou seja, proveniente de caso fortuito ou força maior, resta afastada a disciplina da matéria trazida pelo artigo 28 do Código Penal. A alegação de que a acusada não era inteiramente capaz, objetivando o reconhecimento da culpabilidade diminuída (zona cinzenta), deve ser provada pela defesa. O crime de maus-tratos é crime de perigo, não exigindo a comprovação do dano. Recurso desprovido.

TJ-RJ – Ap. Crim. 2008.050.04979 – Publ. em 1-10-2010. TORTURA – CRIME PRATICADO PELA MÃE CONTRA FILHA MENOR – LAUDO PERICIAL E PROVA ORAL – CONDUTA DIRIGIDA A CASTIGAR E NÃO A CORRIGIR. Acusada processada e condenada como incursa nas sanções do artigo 1º, inciso II e § 4º, inciso II, da Lei nº. 9.455/97 às penas de dois anos e quatro meses de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado, isto porque teria submetido sua filha menor a intenso sofrimento físico como forma de aplicar castigo. Apelante que teria queimado com uma colher quente na vagina, ânus e perna da vítima após descobrir que ela teria brincado com um garoto. Laudo pericial realizado pelo Instituto de Criminalística que atesta as lesões sofridas pela vítima menor e as filia à ação da acusada. Existência de vestígios que, em concurso com a prova oral, reforçam a materialidade do crime. Conduta da apelante dirigida finalisticamente a castigar a jovem e não a corrigi-la, diferenciando-se, portanto, do crime de maus-tratos. Manutenção da pena privativa de liberdade, suficiente para a reprovabilidade do ilícito. Crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. Impossibilidade de substituição por pena restritiva de direitos, nos termos do que preconiza o inciso I do artigo 44 do Código Penal.

TJ-RJ – HC 20685-77.2010.8.19.0000 – Publ. em 31-5-2010. TORTURA – MENOR SOB GUARDA – PRISÃO PREVENTIVA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. (…) Decisão que decretou a prisão preventiva lastreou-se nos indícios fortes da autoria, demonstrada a materialidade. Há real necessidade de preservar a ordem pública; a instrução criminal e a aplicação da lei penal, mormente tendo a paciente resistido em acatar a ordem judicial de prisão, somente se entregando quando percebeu que estava prestes a passar de foragida a capturada, ante a divulgação de cartazes com sua fotografia e sucessivas matérias jornalísticas noticiando sua fuga. Testemunhas presenciais dos fatos manifestando temor com relação à paciente que, reiteradamente, gabava-se de seu status social e amizades influentes, para atemorizar os empregados. Entendimento pacificado nos Tribunais Superiores que, eventuais condições subjetivas favoráveis do denunciado, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a decretação da prisão preventiva, se há nos autos elementos hábeis a recomendar a sua manutenção, como se verifica no caso em apreço. 

TJ-RJ – Conf. Jurisd. 37348-05.2009.8.19.0205 – Publ. em 11-6-2010. TORTURA – CRIME PRATICADO POR PAI CONTRA FILHA MENOR – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. Pai que espanca a filha de 6 (seis) anos, após ter notícias de que ela tinha agredido uma coleguinha, em briga de rua. O caso dos autos é a clássica situação de “como as coisas se iniciam”, o germe da violência de gênero. O pai que bate na menina de hoje é o mesmo que baterá na mulher de amanhã. É uma questão cultural, vinculada à violência e ao poder masculinos. E, se existe uma lei especialmente criada para garantir maior proteção à mulher contra a violência empregada pelos homens, não tem sentido esperar que a menina, hoje vítima dessa violência, complete 18 (dezoito) anos, para só então ver-se aplicada a referida lei. A proteção conferida pelo ECA – Lei nº. 8.069/90 – é muito mais genérica do que aquela trazida pela Lei Maria da Penha, que, além disso, é expressa ao afirmar que sua proteção estende-se a todas as mulheres, independentemente de idade – Artigo 2º da Lei nº. 11.340/2006. 

TJ-RJ – Ap. Crim. 2009.050.02826 – Publ. em 3-11-2009. TORTURA – PAI CONTRA FILHO MENOR – PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA MAUS-TRATOS – APARENTE CONFLITO DE NORMAS. (…) O delito de maus-tratos apresenta um elemento subjetivo totalmente diverso do crime previsto no artigo 1º, inciso II, da Lei de Tortura. Enquanto no crime de maus-tratos, a finalidade estampada é a educação, ensino, tratamento ou custódia do sujeito passivo, no crime de tortura, o objetivo colimado é o de causar intenso sofrimento físico ou mental. Enquanto na hipótese de maus-tratos, a finalidade da conduta é a repreensão de uma indisciplina; já na tortura, o propósito é causar o padecimento da vítima. Para a configuração da segunda figura do crime de tortura é indispensável a prova cabal da intenção deliberada de causar o sofrimento físico ou moral, desvinculada do objetivo de educação. Tem-se que, de fato, os elementos dos autos comprovam que o caso sob apuração subsume-se ao delito do artigo 1º, inciso II, da Lei de Tortura. A brutalidade e a motivação das agressões e o fato de o acusado não ter ficado inibido perante terceiros revela o dolo de causar intenso sofrimento físico à vítima, sem prejuízo da humilhação, porquanto o fato se deu em local público. O fato de o acusado sustentar seu filho não é salvo-conduto para agressões e humilhações, nem tampouco transmuda o crime de tortura para o de maus-tratos. 

TJ-RJ – Ap. Crim. 2007.050.03489 – Publ. em 27-2-2009. TORTURA – CASTIGO A FILHO DE TENRA IDADE – PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE MAUS TRATOS – DESCABIMENTO. Caderno probatório que positivou, com grau de certeza, que a ação do réu estava informada pelo dolo de torturar, castigando a vítima, seu indefeso filho, de um ano e seis meses de idade, porque ele não parava de chorar. Reprimenda – respaldada por idônea motivação. Desprovimento do recurso. 

TJ-RJ – Ap. Crim. 2008.050.06877 – Publ. em 5-3-2009. TORTURA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA MAUS TRATOS – INVIABILIDADE – CONTINUIDADE DELITIVA. Se a prova revela que o acusado não agiu motivado pela vontade de corrigir ou disciplinar a vítima, mas que o único móvel de sua conduta foi o de fazer sofrer uma pequena criança de apenas dois anos de idade, consignando os boletins de atendimento da vítima as inúmeras lesões que o réu lhe causou, dentre outras fraturas na clavícula e na tíbia, traumatismo crânio encefálico, hemorragia subaracnideo traumática, comprovando que a desprezível conduta do acusado estava informada pelo dolo de causar ao sujeito passivo intenso sofrimento físico, resta comprovado o tipo descrito como crime de tortura de que trata a Lei nº. 9455/97. A continuidade ocorre quando os atos criminosos se apresentam entrelaçados, devendo os subsequentes ser havidos como continuação dos antecedentes, seja porque fazem parte do mesmo projeto criminoso, seja porque resultam de ensejo, ainda que fortuito, proporcionado ou facilitado pela execução desse projeto, ou aproveitamento da mesma oportunidade. No caso, a conduta imputada ao acusado é a de submeter alguém a intenso sofrimento físico, o que pode ser alcançado mediante uma única ação. Todavia, tendo ele feito perdurar esse sofrimento, repetindo agressões e outros atos de violência durante algum tempo, resta clara a continuidade desses atos, revelando, assim, a sua intenção de aumentar esse sofrimento intenso, porque consequentes do mesmo projeto. 

TJ-RJ – Ap. Crim. 2006.050.04058 – Publ. em 19-10-2006. TORTURA – COMPANHEIRO DA MÃE DA VÍTIMA – CRIANÇA DE SEIS MESES – CASTIGO PESSOAL. Se o sujeito ativo do crime é o companheiro da mãe da vítima, com quem convivia à época do crime, é evidente que exercia poder, ainda que de fato, sobre a mesma, caracterizando o elemento normativo exigido pelo tipo da lei especial. Prova robusta no sentido de que o sujeito ativo causou intenso sofrimento físico à vítima, mediante violência, como forma de aplicar castigo pessoal. Estando presentes as circunstâncias elementares e os elementos subjetivo e normativo do tipo do crime de tortura, impossível a desclassificação para o crime residual de lesão corporal. Se a prova pericial constante dos autos não constata a ocorrência das circunstâncias caracterizadoras da gravidade das lesões, aludindo à necessidade de exame complementar, que não foi realizado, não se firma o tipo qualificado do crime de tortura. Incide a causa de aumento de pena prevista na primeira figura do inciso II do § 4º do artigo 1º da Lei de Tortura, se o crime é cometido contra criança. 

TJ-RS – Ap. Crim. 70030827638 – Publ. em 30-8-2010. CRIME DE TORTURA. Crime de tortura contra criança que se encontrava sob a guarda e autoridade dos réus, que são os próprios genitores do menor, com emprego de violência e grave ameaça, a intenso sofrimento físico e mental, como forma de aplicar castigo pessoal. Os atos processuais foram realizados em absoluta conformidade com a lei processual, não configurando violação às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. (…) A situação dos autos passou muito longe de maus tratos, o que foi vivenciado neste caso foi a crueldade dos réus contra o próprio filho, que perdurou até a intervenção do Conselho Tutelar. Preliminar desacolhida. Apelos improvidos. Unânime.

TJ-RS – Ap. Crim. 70031173347 – Publ. em 23-10-2009. TORTURA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE MAUS TRATOS – IMPOSSIBILIDADE. Sabe-se que o crime de tortura é aquele praticado por puro sadismo imotivado. Segundo Guilherme de Souza Nucci, o dolo específico do agente neste delito “é o de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo, acrescentando que “não se trata de submeter alguém a uma situação de mero maltrato, mas, sim, ir além disso, atingindo uma forma de ferir com prazer ou outro sentimento igualmente reles para o contexto. Já o crime de maus tratos diz respeito ao propósito de punir para corrigir, o que, no meu entender, não é o caso, tendo sido o agente motivado pelo ódio ao choro do menor, bem como pelo ciúme da mãe em relação à criança. Se o fato é anterior à promulgação da Lei nº 11.719/2008, não há falar na aplicação do artigo 387, inciso IV, do Código Penal. Apelo ministerial provido. Apelo defensivo parcialmente provido.

TJ-RS – Ap. Crim. 70023566466 – Publ. em 26-6-2009. CRIME DE TORTURA. Caracterizada violência excessiva no agir do réu, que infligiu uma barbárie indescritível aos dois menores, batendo com a cabeça de um deles contra a parede, e o trancando no próprio quarto, sem comida e bebida por mais de um dia, tendo agredido o outro menor com uma vara, quando este chorava, deixando marcas pelo seu corpo, causando-lhes gravíssimo sofrimento físico e mental. Nestas circunstâncias, descabe a desclassificação do delito para maus-tratos, pois o intento do réu era mesmo o de torturar as vítimas. Quanto ao regime carcerário, não há que falar em afastamento do regime inicial fechado, pois a prática do crime de tortura é delito equiparado a hediondo e por força do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, o cumprimento da pena imposta deve iniciar-se no regime fechado. Da mesma forma, não procedem os pedidos de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e da concessão do sursis, eis que, apesar de adimplir o aspecto temporal, o réu não preenche os requisitos subjetivos ao alcance dos benefícios em apreço, exigindo o primeiro que o crime não seja cometido com violência. Também não vinga o pedido de aplicação da atenuante da baixa escolaridade do réu, prevista pelo artigo 14, inciso I, da Lei nº 9.605/98, pois tal dispositivo está previsto na Lei dos Crimes Ambientais e somente a estes se refere, não sendo o caso do presente crime de tortura. (…)

TJ-SP – Ap. Crim. 0007154-97.2009.8.26.0602 – Publ. em 13-12-2010. PAIS QUE CASTIGAM RECÉM NASCIDO, POR DIVERSAS VEZES (ESPANCAMENTOS E MORDIDAS). Casal (marido e mulher) que castiga filho recém-nascido, por diversas vezes, com espancamentos e mordidas. Impossibilidade de falar, em se tratando de bebê de quarenta dias de idade, de uso de meios de correção e disciplina e, portanto, de maus-tratos. Denúncia procedente. Recurso da defesa parcialmente provido, apenas para diminuição da pena.  

Desta feita, cabe aos Magistrados maior rigor nessa tese de defesa, levando em consideração as sequelas físicas e danos psicológicos que essa criança/adolescente sobrevivente levará para o resto de suas vidas.