Tutela antecipada de ofício no direito previdenciário

Resumo: Esse trabalho analisa o cabimento ex officio da Tutela Antecipada no Processo Previdenciário. Por se tratar de tema com uma amplitude de possibilidades infindáveis, focamos os aspectos mais relevantes para a seara do Direito. Procuramos apresentar uma visão panorâmica do instituto. Iniciamos com algumas considerações gerais da tutela antecipada. Em seguida, demonstramos que a tutela antecipada visa, em análise apertada, abreviar o tempo na demora da solução do processo. Passamos ao tema central, tutela antecipada de ofício apontando os diversos fundamentos que dão suporte jurídico a sua aplicação pelo juiz. A efetividade dos direitos passa, necessariamente pelo tempo processual, nesse sentido a tutela antecipada reconhecida oficiosamente pelo juiz atende tempestivamente os direitos sociais no mundo fenomênico. Com efeito, o Direito Previdenciário exige tutela diferenciada, na medida em que absorve questões marcadamente sociais.

Palavras-chave: Tutela Antecipada de Ofício. Antecipação de Tutela de Ofício. Tutela ex officio no Direito Previdenciário.

Abstract: This work examines the admissibility – ex officio – of the Anticipated Judicial Protection in Social Security Process. As the subject is too extensive, only the Process most relevant aspects will be treated. After an overview of the institute and some general considerations, the kinds of anticipated judicial protection and its effects on the process delay will be analyzed. The central theme refers to the several legal reasons that support the application of this judicial protection by the judge. Indeed, the anticipated judicial protection, if promptly recognized by the judge, can avoid inefficacy of labor laws. Finally, it must be pointed out that the law applicator should not be shy in observing the conditions of the anticipated protection, because the Social Security Law requires a distinct protection in reason of the strongly social issues involved.

Keywords: Anticipated Judicial Protetion. Tutela ex officio on Social Security Law.

Sumário: Introdução. 1. Aspectos gerais da tutela antecipada; 1.1. O tempo no processo. 2. Antecipação ex officio; 2.1. Aspectos Gerais; 2.2. O INSS e as Demandas; 2.3. Fundamentos para a Concessão Ex Officio; 2.3.1. Inércia/Demanda/Dispositivo/Impulso Oficial/Imparcialidade; 2.3.2. Princípio da Congruência/Adstrição ao Pedido; 2.3.3. Efetividade/Instrumentalidade. 3. Papel do judiciário. 5. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Com a globalização e a desigualdade crescente no mundo contemporâneo a concentração de renda se torna inabalável no cenário mundial e, na mesma toada, no Brasil. Não bastasse isso, esse desequilíbrio circunda o processo, onde o poderio econômico influi sobremaneira nas teses jurídicas aventadas em juízo. O caráter protelatório é tanto maior quanto maior é a possibilidade em resistir ao mundo capitalista, ou seja. Há um evidente paradoxo por parte do Estado demandista (no polo passivo das ações), e o Estado Social (profanador de políticas públicas). Naquele, a resistência ao adimplemento e reconhecimento do direito aos benefícios previdenciários postos sob o Judiciário é a regra. Nesse último, persegue-se uma visão de realização dos direitos sociais com vistas a premência necessidade de supri-los.

Este trabalho pretende demonstrar que a tutela antecipada de ofício é instrumento necessário a alterar a morosidade processual, tornando mais célere, efetivo e justo, o processo.

1. ASPECTOS GERAIS DA TUTELA ANTECIPADA

Assevera de modo perspicaz José Antonio Savaris: “ A urgência no recebimento dos valores correspondentes a um benefício da Seguridade Social se presume pela própria natureza (alimentar) e finalidade desse benefício, qual seja, a de prover – de modo eficiente e imediato – recursos para suprimento das necessidade elementares da pessoa.”[1]

 Por seu turno, a tutela antecipada é de aplicação fundamental no Direito Social (Previdenciário e Trabalhista), pois abrevia o tempo dispendido com o processo em temas revestidos de características sociais a suscitarem pronta e imediata resposta do Poder Judiciário.

A solução demorada do processo configura-se verdadeira denegação de justiça, e pior, com a “chancela judicial”, eis que observados os tramites formais.

Dessa forma, antecipar a tutela jurisdicional implica em afastar o procedimento normal de conhecimento, por expressa previsão legal do artigo 273, caput do CPC, para então dar uma solução substancial momentânea e provisória, com cognição sumária[2] e não exauriente[3] . A antecipação traz a lume decisão provisória, mas eficaz sobre a controvérsia levada a juízo, gerando alguns dos potenciais efeitos que somente seriam alcançados com a prolação da sentença ou acórdão.

Destacamos por ser elucidadora a doutrina de Luiz Guilherme Marinoni:

“ A tutela antecipatória produz efeito que somente poderia ser produzido ao final. Um efeito que, por obvio, não descende de uma eficácia que tem a mesma qualidade da eficácia da sentença. A tutela antecipada permite que sejam realizadas antecipadamente as consequências concretas da sentença de mérito. Essas consequências concretas podem ser identificadas com os efeitos externos da sentença, ou seja, com aqueles efeitos que operam fora do processo e no âmbito das relações de direito material.[4]”

Por fim, na antecipação de tutela há modificação da realidade no caso concreto, por meio de uma proteção jurisdicional que entrega o objeto – pedido mediato – antes do decurso normal do processo. Possibilita que o juiz outorgue à parte de forma antecipada os efeitos práticos objetivados, provisória e tempestivamente a gerar efeitos antes do provimento final, em razão de circunstâncias especiais.

1.1. O Tempo[5] No Processo

É possível afirmar-se, que o ônus do tempo processual recai mais para o autor que para o réu[6]. Nesse contexto, há uma indagação bastante proeminente de FADEL: “…Por que não admitir, se o direito do autor parece evidente e corre o risco de se perder, causando-lhe lesão grave, que ele comece o processo ganhando?”[7]

Evidente que essa situação não deve ser admitida como regra, senão em situações excepcionais, cuja morosidade, abuso ou incontrovérsia se verifiquem. Trata-se então de instrumento a ser utilizado com vistas a necessidade de reequilibrar o estado de fato que se encontra, e não desequilibrá-lo, e assim ocorrerá uma relativa igualdade temporal no processo.

O caminho a ser trilhado pelo autor até obter a satisfação de seu direito, mostra-se, quase sempre, numa recompensa para o réu inadimplente e num castigo injustificável para o autor.[8]

Notório ainda, que para suportar a demora processual deve-se possuir algum respaldo econômico, logo, a população pobre é mais afetada com a mora na prestação judicial, abre mão de direitos muitas vezes reconhecidamente viáveis. O tempo, por sua vez, não admite a fraqueza econômica. A demora do processo acaba por lesar o princípio da igualdade em sua acepção substancial.

Antes de se iniciar um processo qualquer, o réu, no mais das vezes, usufrui o bem da vida que virá a ser vindicado em juízo. A mera distribuição da inicial, nada altera na situação fática, privilegia o inadimplente, cuja demora na solução lhe propicia projetar e administrar o tempo processual[9].

O objetivo maior da tutela antecipada de ofício é fazer com que o tempo, inimigo comum a vida e ao direito, não impossibilite alcançar-se o bem da vida tempestivamente[10].

Insta observar, a demora não-razoável afronta o preceito constitucional, designado pela doutrina como verdadeiro principio, agora expressamente disposto na Lei Maior[11]. Em meio a isso, quando a mora processual – tempo – estiver contrária à ordem jurídica tendente ao ideal de justiça, necessário a intervenção do Estado-juiz, sempre que presentes os requisitos da tutela antecipada, deve concedê-la de ofício, invertendo assim, a angustia do tempo, tornado-se assim um processo mais efetivo. Em suma fazendo ecoar na sociedade o principio da igualdade substancial.

2. ANTECIPAÇÃO EX OFFICIO

2.1. Aspectos Gerais

A partir do momento em que o Estado avocou para si a jurisdição, e de que não resta dúvida quanto ao direito de ação ser fundamental num estado democrático de direito, sendo certo ainda que é vedada a autotutela, não pode, haver uma prestação ao jurisdicionado incompleta, isto é, não pode o Estado-juiz conceder o direito de ação apenas sob o aspecto formal, deve ir além, assegurar uma tutela adequada e efetiva[12].

Em suma, a antecipação de ofício deve ser afirmada não como mera faculdade, mas como dever-poder-função do magistrado investido de jurisdição e obrigado a atender ao direito vindicado no processo, por ser expressão do sentido de justiça e de acesso ao judiciário.Vê-se, portanto, a estreita ligação existente entre a antecipação de tutela e a garantia constitucional de ação.[13]

2.2. O INSS e as Demandas

A importância da atuação de oficio no processo previdenciário difere do direito comum, ao menos quanto a intensidade. Aceita-se com maior amplitude na seara social (direito previdenciário e trabalhista) por diversos motivos. A antecipação de tutela tem uma conotação relevante, ou seja, possui espectro social significativo, pois visa em análise apertada, corrigir situação anômala do sistema. E, nessa senda o direito do social é pródigo, saliente-se, a dignidade da pessoa humana possui destaque ainda maior no direito previdenciário, destacamos as palavras do ilustre professor e doutrinador Carlos Alberto Vieira de Gouveia, in verbis:

“Na minha concepção, a seguridade social é um sistema de extensa proteção social que visa proteger as principais necessidades da sociedade como um todo. Assegurando um mínimo essencial para a preservação da vida, tal preceito vai absolutamente ao encontro do que preceitua o art. 1º, inc. III da Lex Legum, ou seja, a proteção ampla e irrestrita da dignidade da pessoa humana”[14].

Sabemos da necessidade na aplicação do melhor benefício ao segurado. Impõe-se como verdadeira obrigação e não faculdade legal. Esse entendimento trata da relevância dos direitos sociais e sua efetivação (realização). Aliás, de menor resistência doutrinaria quanto a aplicação por iniciativa do juiz.

Embora tenhamos a convicção de que a atuação de oficio na seara previdenciária[15] seja mais intensa que no direito processual comum, a doutrina é dividida em aceitá-la. Os argumentos de quem defende a aplicação da tutela antecipada de ofício, sucintamente são: a natureza alimentar do direito em questão, o “grau” de disponibilidade desses direitos, a preservação da dignidade humana e a efetivação dos direitos fundamentais trabalhistas, entre outros não menos importantes.

Há na doutrina diversos motivos para se conceder a tutela antecipada de ofício, o que nos parece mais destacado, liga-se aos fundamentos dos Direitos Sociais.

Conforme afirmamos alhures (na introdução), há verdadeiro paradoxo no processamento das ações propostas contra a entidade Autárquica Federal – INSS, cuja finalidade ontológica encerra no cuidado a Saúde, Previdência e Assistência Social.

Evidentemente, os almejantes dos benefícios previdenciários, por conta da universalidade, constituem pessoas hipossuficientes (mais fracos jurídica e economicamente), logo, carentes de maior proteção individual e social.

Encarados sob a ótica do processo, assumem viés de fragilidade e desproteção, sujeitos à demora da tramitação processual, que somente terá seu cabo, certamente por mais de seis/sete anos, até que possam obter o benefício almejado definitivamente.

Os benefícios previdenciários, têm nítido caráter alimentar, máxime porque, via de regra, tendem a substituir o salario e atender às necessidades básicas do segurado e de sua família. (alimentação, saúde, vestuário, educação e habitação).

Não se pode negar que esta natureza alimentar da prestação buscada, acoplada à hipossuficiência do segurado, e até a possibilidade de seu óbito no curso do processo, em razão da sensibilidade ou do próprio estado mórbido, patenteia um fundado receio de dano irreparável, ou de difícil reparação, recomendando concessão da tutela antecipadamente. Por sua vez motivos relevantes a concessão da tutela antecipada de ofício pelo magistrado.

2.3. Fundamentos para Concessão Ex Officio da Tutela Antecipada

2.3.1. Inércia. Demanda. Dispositivo. Impulso oficial. Imparcialidade.

Diferentemente das demais funções de Estado – Legislativa e Executiva, a Judiciária é absolutamente inerte, só se manifestando em regra, mediante a provocação do interessado. Note-se que o Processo Civil brasileiro está baseado fundamentalmente nesse princípio – inércia – como se vê da dicção assente no artigo 2°[16] do Código de Processo Civil. Entrementes, por esse princípio, cabe a parte, aquele que se diz titular do direito a ser protegido, movimentar a máquina estatal – Poder Judiciário – para que dela obtenha uma concreta solução quanto a controvérsia, ou do conflito levado a juízo.

Pelo princípio da demanda, ao juiz é vedado agir de ofício para iniciar uma relação processual. Enquanto o dispositivo permite às partes escolherem a realização de certos atos no processo com seu andamento já iniciado. O principio do impulso oficial contemplado no artigo 262[17]do Código de Processo Civil, dá azo à marcha processual independentemente da iniciativa da parte. Justifica-se pela necessidade de término de todo e qualquer processo, isto é, o órgão estatal tem o dever de fazer com que o processo ande e finalize, independentemente das partes.

Atente-se, atuará[18] o magistrado, toda vez que o processo encontrar-se parado, porém com os fatos apresentados pelas partes, suficientes para a sua intervenção. A propósito, esclarecedora as palavra de Oscar Krost:

“Ao contrário do que possa parecer, não acarreta a determinação de ofício de medidas antecipatórias qualquer violação aos Princípios da Inércia ou da Imparcialidade, por ter sido provocada a prestação jurisdicional pela parte ao dar o impulso inicial à demanda. A partir daí, a atuação do Juiz apenas levaria a efeito, inclusive em sede processual, o teor do brocado(sic) latino ' da mihi factum, dabo tibi jus', ou seja, partindo dos fatos alegados, seria 'dada' a mais adequada solução de direito”.[19] o parêntese não consta do original.”

Podemos observar que não há qualquer ingerência do magistrado que concede a antecipação de ofício. Importa salientar que uma vez instaurado o processo por iniciativa da parte ou interessado (inércia – art. 2° do CPC), este se desenvolve por iniciativa do juiz, independente de nova manifestação de vontade da parte (impulso oficial – art. 262 do CPC). O juiz, que representa o Estado (poder jurisdicional do Estado) promove e determina que se realizem atos processuais de forma que o processo siga sua marcha em direção à solução do conflito jurídico atendendo aos ditames esperados pelo sistema processual.

Parte da doutrina se utiliza, por vezes, do argumento de que os princípios da demanda e do dispositivo impediriam a tutela antecipada de ofício, pois, o juiz estaria sendo parcial e, ainda, estaria infringindo os princípios anteriormente mencionados. Nesse sentido, o fundamento assenta-se no princípio ne procedat judex ex officio, segundo o qual o juiz não pode proceder sem o requerimento da parte[20], pois estaria impedido de agir de ofício.

Apesar das argumentações acima, entendemos que o juiz deverá conceder a tutela antecipada de ofício, ainda que o advogado não tenha requerido. Isso, em nada afeta a imparcialidade do magistrado, apenas emerge o reconhecimento pelo Estado-juiz do direito da parte em estágio latente.

Por se tratar de natureza alimentar, os benefícios previdenciários, no nosso entender, dispensam requerimento da parte, o regramento legal não teria sentido e restaria mesmo neutralizado se persistisse a exigência de requerimento, pois o tempo, e os infortúnios tornariam inócua a solução ao final, e ainda, nesses casos o crédito buscado tem natureza alimentar.

 Note-se, não estamos afirmando que a tutela antecipada de ofício será concedida em todo e qualquer processo, mas o será em todos aqueles vislumbráveis quanto à presença dos requisitos ensejadores da medida processual. Justamente para garantir o objeto ao final do processo, a antecipação de ofício se perfaz necessária, além do que, posição diversa tornaria inútil o próprio processo.

2.3.2. Princípio da Congruência. Adstrição ao Pedido

No processo moderno, insere-se um novo modelo[21] de juiz, ativo, dinâmico, atuante, envolvido com as partes e contagiado pelo processo. A realidade social impõe essa assertiva com o primor de enaltecê-la a ponto de transformar uma realidade fática, por meio jurídico. Nessa toada, insere-se a tutela antecipada de ofício.

Entretanto, doutrina contrária a antecipação de ofício, argumenta a impossibilidade do juiz antecipar efeitos da decisão final sem que a parte tenha requerido. Logo, não seria razoável dar algo a alguém sem que lhe tenha sido formulada qualquer pretensão. Aduz o professor Fredie Didier:“ Não parece ser possível a concessão ex officio, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas em lei, não só em razão de uma interpretação sistemática da legislação processual, que se estrutura no princípio da congruência.”[22]

Nada há de anormal em deferir potenciais efeitos da decisão final de ofício, haja vista, a antecipação circunscrever-se aos limites objetivos do direito em litígio, por conseguinte, harmônica com o princípio da congruência adotado nos artigos 128 e 460 do CPC.

Vale lembrar, a pretensão já está deduzida desde a distribuição da petição inicial. Outrossim, a antecipação terá como limite máximo a observação ao princípio da adstrição. Há um pedido que representa o objeto da demanda, logo intrinsecamente está formulada a pretensão de tutela antecipada, quando presentes os requisitos para tanto.

Importa salientar, não pode o juiz, a pretexto de preservar o direito, o bem da vida, antecipar de ofício, fora do pedido, proferir julgamento ultra ou extra petita, isto é, além ou fora dos limites do que se postulou[23] na inicial. Deve, por expressa disposição legal, ater-se, quando da prolação da decisão antecipatória de ofício, ao que foi objeto do pedido inicial.

Essa norma se coaduna, perfeitamente, com os princípios constitucionais. Exige-se do magistrado a identidade da decisão antecipatória com o pedido inicial, ou seja, o que a doutrina denomina do princípio da adstrição ao pedido ou congruência.

Não fosse assim, tal expediente iludiria a lei, admitindo contra o preceito ampliação dos limites objetivos da lide. Cumpre observar, portanto a tutela antecipada de ofício não implica em afronta ao aludido princípio sob exame.

2.3.3. Efetividade. Instrumentalidade

 O ordenamento jurídico está recheado de normas, com as aspirações sociais, políticas e jurídicas de seu entorno sistêmico, entretanto, quando o arcabouço teórico passa a expressar a razão de uma existência ensimesmada, esvazia-se o conteúdo cientifico e pragmático a tornar o sistema útil. Noutras palavras, perde-se o sentido de viabilidade e implementação no aprimoramento do ordenamento em prol da sociedade[24].

A interpretação dos preceitos legais do processo tem necessária ótica no direito material, isto é, a instrumentalidade deve ser a noção mais importante do direito processual com imprescindível perseguição de adequação e adaptação do instrumento – processo – ao seu objeto – direito material – levado ao judiciário. Com efeito, o instrumento processo adequar-se-á ao objeto que opera.[25]

É preciso deixar claro, porém, que o juiz não tem a obrigação de ficar procurando a presença dos requisitos da tutela antecipada a todo instante no processo, mas se eventualmente os verifique, deverá (não é faculdade concedê-la de ofício, mas sim, dever) concedê-la.

A tutela antecipada tem como escopo a efetividade do resultado do esforço científico do processo, para salvar o direito na sua acepção social, seja pela urgência(tutela remédio), seja pela inobservância a ontologia ética do processo (tutela sanção), seja pela incontrovérsia (tutela incontroversa).

Esse entendimento é esposado por Rogério Licastro Torres de Mello:

“Para que se compreenda, e se aceite a concessão de tutela antecipada de ofício em algumas hipóteses, necessário aproveitar pensamentos já bastante estruturados a respeito do poder geral de cautela concedido ao magistrado como signo de preservação do resultado final do processo. Torna-se necessário ampliar esta visão também aos provimentos de urgência de caráter antecipatório nos casos de direitos tidos por especiais, como os direitos indisponíveis dentre outros”[26]

Entendemos por àqueles fundamentos já apresentados na aplicação de ofício da tutela antecipada pela razão ontológica do processo. Noutras palavras, o instrumento, que é o processo, jamais pode permitir o fenecimento do direito substancial. Além, tem como pressuposto ético de justiça assegurar-se que realize o direito materialmente disputado em juízo. A ideia central da teoria processual está na premissa de efetivação do direito material.

3. PAPEL DO JUDICIÁRIO

O pós-positivismo[27] nos tem demonstrado os valores principiológicos a ponto de elevá-los a normatividade direta ao caso concreto. Nesse contexto, reparo necessário de compreensão, há que ser feito quanto aos objetivos[28] traçados pelo artigo 3º e incisos da Constituição Federal. A doutrina tem dado pouca importância a esses preceitos.

A forma disposta na Constituição Federal como Objetivos Fundamentais, visa justamente avançar na construção da nossa sociedade. Há, finalidade de propiciar uma existência digna e distribuir justiça social, por meio de redução das desigualdades sociais.

Nesse Cenário, inadmissível atores sociais (sociedade e Funções de Estado – Executiva – Legislativa e Judiciária), permanecerem feitos manequins. Há a necessária participação ativa da população e do Estado, revestida e não travestida de cidadania.

É indubitável, há uma vinculação jurídica de todos na busca dos ideais almejados na Constituição. O descumprimento insólito e sistemático na implementação dos direitos sociais, causam perplexidade à convivência harmônica entre os poderes e estes, perante a sociedade.

Nesse sentido, e com absoluta aceitação da fundamentalidade dos direitos sociais, impende reconhecer a insofismável obrigação dos poderes da Republica na realização dos objetivos constitucionais previstos no artigo 3º da Carta Maior.

Em meio a isso, o papel do Poder Judiciário releva sobremaneira a efetivação do direito justamente reconhecido e tempestivamente aplicado. Dimana disso, o artigo 273 do Código de Processo Civil, pois condiciona, à concessão da tutela antecipada, alguns requisitos, preenchidos deverão ser suportados em nome da prestação jurisdicional tempestiva e efetiva.

Essa conduta do judiciário atenderá, ainda que reflexa ou indiretamente, os referidos objetivos da República. Queremos afirmar com isso, que as figuras estatais tem por missão jurígena, interpretar, validar, e acima de tudo implementar os objetivos republicanos, ainda que a olho nu não se possa enxergar a conexão com a função jurisdicional, mas que por via obliqua, atinge resultado ditado pela Lei Maior.

A tutela antecipada reconhecida ex officio pelo magistrado, tem esse papel, modificador de uma realidade injusta e severa para com os menos afortunados. Pior que isso, se é que assim se possa referir, é saber que a regra é a morosidade no Judiciário e a exceção é a celeridade. Mesmo nos processos previdenciários em que a atividade dos juízes é notoriamente mais intensa, propugna uma lentidão exacerbada.

4. CONCLUSÃO

O Poder Judiciário, não aplica simplesmente o direito, interpreta-o, e mais, tem como mote a distribuição substancial da justiça. De fato, os valores constitucionais exaltam prioritariamente a um sentido de realização do justo. Logo, ao antecipar alguns dos efeitos da tutela pretendida, reforça valores dispostos na Carta Suprema, na medida em que os realiza faticamente. Norberto Bobbio[29] já dissera em certo momento, que o grande desafio do homem não mais estava em reconhecer os direitos fundamentais, mas sim em concretizá-los.

O devido processo legal não pode existir meramente para observações formais, mas principalmente para realização do direito material posto sob exame in concreto. Nesse cenário, o processo será devido e legal, quando atender ao direito material. Some-se a todo o exposto, que os benefícios previdenciários representam direitos da massa de segurados na afirmação e exercício dos objetivos fundamentais da República (art. 3º – CRFB/1988).

 Esperamos ainda, que o sistema possa operabilizar-se à aplicação da Tutela Antecipada de Ofício, de lege ferenda, pois sem isso, vivemos àquilo que hoje nem percebemos, ou seja, a mesmice de um processo infinito, ineficaz, que serve para propagar a injustiça e o descrédito no Judiciário.

A postura ativa do juiz, na distribuição equitativa do ônus do tempo sobre o processo, promove os direitos fundamentais através da tutela jurisdicional efetiva. Essa e uma exigência da sociedade atual, que não mais se conforma com a inércia dos poderes constituídos diante do direito violado.