Resumo: realizaremos uma breve reflexão a cerca das condições da ação, com a apresentação e análise das condições da ação e o momento do seu respectivo exame pelo juiz diante da doutrina de Nelson Nery Junior. Cabe ressaltar, que o presente trabalho destina-se a uma breve análise da teoria da asserção sem, contudo ter o intuito de esgotar ou aprofundar o tema.
Palavras-chave: condições da ação, teoria da asserção, teoria eclética, direito de ação.
Sumário: Introdução, 1- Condições da Ação, 2- Condições da ação e o momento do seu respectivo exame pelo juiz, 3- Condições da ação e a teoria da asserção, Conclusão.
“Quando os direitos do homem eram apenas considerados unicamente como direitos naturais, a única defesa possível contra a sua violação pelo Estado era um direito igualmente natural, o chamado direito de resistência. Mas tarde, nas Constituições que reconheceram a proteção jurídica de alguns desses direitos, o direito natural de resistência transformou-se no direito positivo de promover uma ação judicial contra os próprios órgãos do Estado.” Norberto Bobbio.
INTRODUÇÃO
As condições da ação encontram chancela nos seguintes princípios: economia processual, inadmissibilidade das demandas inviáveis e do saneamento do processo.
No entanto, mesmo diante da ausência de uma das condições da ação, haverá, incontestavelmente, atividade jurisdicional, pois além da prerrogativa de ter sua demanda julgada, qualquer indivíduo possui o direito a uma decisão sobre a possibilidade de ver ser decidido o litígio, haja vista, a pacificação social.
Com fundamento legal no § 3º do art.267 do CPC, o devido preenchimento das condições da ação poderá ser indagado a qualquer tempo e grau de jurisdição.
A teoria da asserção é a única que fielmente distingue as duas relações autônomas, quais sejam, a relação de direito processual e a relação de direito material sem, afastar o caráter instrumental do direito processual.
Neste trabalho procuramos realizar uma breve reflexão a cerca das condições da ação. Onde num primeiro momento serão apresentadas as condições da ação, como a possibilidade jurídica, o interesse e agir e a legitimidade ad causam.
O segundo momento consiste na análise das condições da ação e o momento do seu respectivo exame pelo juiz diante da doutrina de Nelson Nery Junior.
Por fim, e mais detidamente, abordaremos as condições da ação e a teoria da asserção.
Cabe ressaltar, que o presente trabalho destina-se a uma breve análise da teoria da asserção sem, contudo ter o intuito de esgotar ou aprofundar o tema.
1- Condições da Ação
O Código de processo Civil pátrio adotou a concepção eclética sobre o direito de ação, onde o direito de ação é também direito ao julgamento do mérito da causa, se presente determinadas condições.
Tais condições são fruto da teoria do mestre Liebman, seriam as conhecidas condições da ação como a legitimidade ad causam, o interesse de agir ou interesse processual e a possibilidade jurídica do pedido.
O diploma processual brasileiro trata das condições da ação em dois momentos, a saber: no art. 3º fazendo referência ao interesse de agir ou interesse processual e no art. 267, VI, onde refere à possibilidade jurídica, omitindo o “do pedido” como preceituado inicialmente por Liebman. De tal sorte, que faltando uma das condições da ação haveria a extinção do processo sem análise do mérito.
O iminente doutrinador Didier Jr.(2008, p. 171), chama atenção para a diferenciação entre mérito e condição da ação:
“Realmente, há uma dificuldade muito grande de diferenciar aquilo que é mérito daquilo que seja simples condição da ação. A discordância reside em ponto fundamental, notadamente porque, de acordo com nosso sistema, a sentença de carência de ação, por não ser sentença de mérito, não poderia ficar acobertada com a imutabilidade da coisa julgada material, o que permite que a demanda seja repetida. Se de mérito se tratasse, este problema não existiria.”
Destacamos que para ter direito a uma sentença de mérito, mister se faz a presença das condições da ação no momento da prolação da sentença. Mesmo que, se no momento da propositura de determinada ação, as condições não estavam presentes, contando que efetivamente foram completadas no curso do processo, o juiz deverá prolatar uma sentença de mérito quer seja favorável ou não. No entanto, se tais condições, estavam presentes no momento da propositura da ação, mas ausentes posteriormente, nesse caso, teremos carência de ação de acordo com o art.300, X do CPC, aí o magistrado deverá aplicar a extinção do processo sem a resolução do mérito.
Trata-se de matéria de ordem pública, as condições da ação, assim não estão sujeitas a preclusão. Caso não sejam apreciadas até o saneamento do processo, ainda poderão ser até a prolação da sentença.
Assim, merece referência a crítica da doutrina sobre a existência das condições da ação na forma como disposta no CPC. Quanto à legitimidade para a causa, há quem entenda que tal requisito se aproxima dos aspectos meritórios a ponto de confundir-se, tendo em vista que quem tem legitimação para propor uma determinada ação é aquele que se diz titular do direito perseguido. De tal sorte, dizendo ser detentor de um determinado direito, jamais poderia ser considera a parte como ilegítima, devendo, o magistrado adentrar naquele direito e, sendo o caso, não vislumbrando coerência material nas alegações, julgá-lo improcedente.
Ainda em relação à legitimação para a causa o mestre Carneiro (1983, p. 25) refere que:
“Consiste a legitimação para a causa na coincidência entre a pessoa do autor e a pessoa a quem, em tese, a lei atribui a titularidade da pretensão deduzida em juízo e a coincidência entre a pessoa do réu e a pessoa contra quem, em tese, pode ser oposta tal pretensão.”
Em relação ao interesse de agir, a “acomodação”, integrante do binômio que o define, inexiste atualmente em virtude do princípio da fungibilidade dos meios. Assim, o juiz tem a obrigação de usar a via mais rápida em detrimento da mais lenta, mesmo quando a parte venha a utilizar o caminho errado. Diante dessa conjuntura, o interesse de agir só vigora no aspecto da necessidade.
No que tange á possibilidade jurídica do pedido, advoga-se que, verdadeiramente, quis o legislador falar da possibilidade jurídica da causa de pedir, inexistindo, pois, no ordenamento jurídico brasileiro hodierno, um pedido juridicamente impossível.
Em se tratando de condições da ação merece destaque a lição de Cintra (2008, p.276) sobre o referido assunto:
“Embora abstrato e ainda que até certo ponto genérico, o direito de ação pode ser submetido a condições por parte do legislador ordinário. São as denominadas condições da ação (possibilidade jurídica, interesse de agir, legitimação ad causam), ou seja, condições para que legitimamente se possa exigir, na espécie, o provimento jurisdicional. A exigência da observância das condições da ação deve-se ao princípio de economia processual: quando se percebe, em tese, segundo a afirmação do autor na petição inicial ou os elementos de convicção já trazidos com ela, que a tutela jurisdicional requerida não poderá ser concedida, a atividade estatal será inútil, devendo ser imediatamente negada. Mas ainda que a resposta do juiz se exaura na pronúncia de carência de ação (porque não se configuraram as condições da ação), terá havido exercício da função jurisdicional. Para uma corrente, as condições da ação são condições de existência da própria ação; para outra, condições para o seu exercício.”
Para o mestre Marinoni as já referidas condições da ação somente podem ser tidas como requisito para o seu pleno exercício e não como requisito para a existência da ação.
2- Condições da ação e o momento do seu respectivo exame pelo juiz
Diante da petição inicial o juiz já estará habilitado a proceder à verificação da presença ou não das chamadas condições da ação. Explica o tema, impecavelmente, Nelson Nery Jr. (2008, p. 503):
“[…] Se a parte for manifestamente ilegítima ou carecer o autor de interesse processual, o juiz deve indeferir a petição inicial (CPC 295 II e III). Quando a ilegitimidade de parte não for manifesta, mas depender de prova, o juiz não poderá indeferir a inicial. A impossibilidade jurídica do pedido é causa de inépcia da petição inicial (CPC 295 par.ún. III), acarretando também o indeferimento da exordial (CPC295). Caso existentes quando da propositura da ação, mas faltante uma delas durante o procedimento, há carência superveniente ensejando a extinção do processo sem julgamento de mérito. A recíproca é verdadeira, pois ausente uma das condições da ação quando de seu ajuizamento, mas implementadas no curso do processo, o juiz deve proferir sentença de mérito, sendo-lhe vedado extinguir o processo sem julgamento de mérito. Como não há preclusão pro iudicato para as questões de ordem pública como o são as condições da ação, o juiz pode decidir de novo a respeito desta matéria, até proferir sentença, quando não mais poderá inovar no processo.”
A doutrina pátria aponta que o momento inicial ou dies a quo para a verificação da presença ou não das condições da ação será diante da peça exordial; já o dies ad quem ou o momento final para a verificação de tais condições se apura: no primeiro grau na sentença sem resolução de mérito ou diante da sentença com resolução do mérito, haja vista, que o juiz não poderá mais inovar no processo; e no segundo grau até antes da decisão do referido órgão.
Destarte, segundo a teoria da asserção, a análise das condições da ação deve ser feita à luz das afirmações do autor em sua petição inicial. O juiz deve partir do pressuposto de que as afirmações do demandante em juízo são verdadeiras a fim de se verificar se as condições da ação estão presentes. Caso, no curso da demanda, se demonstre que as assertivas do autor não correspondem à realidade, há que se julgar improcedente o pedido, e não extinta a ação por ilegitimidade passiva.
3- Condições da ação e a teoria da asserção
No que tange as condições da ação o que se demonstra mais acertado é a teoria da asserção segundo a melhor doutrina.
A palavra asserção deriva do latim assertione e significa afirmação, alegação, argumentação. Segundo a teoria da asserção, também denominada de prospettazione, as condições da ação deverão ser cotejadas consoante o alegado pelo autor na exordial, não podendo o juiz penetrar com profundidade em sua análise, sob pena de exercer o juízo meritório.
A carência de ação não apresenta um liame direto com a existência do direito subjetivo aduzido pelo pólo ativo da demanda, nem com a provável inexistência dos pressupostos para constituição de válida relação processual.
Sobre este prisma, o exame das condições da ação deverá ser realizado com abstração das possibilidades que, no juízo de mérito, vão deparar-se o julgador: a de proclamar existente ou a de declarar inexistente a relação jurídica que constitui o que resta aduzido em juízo. Tal raciocínio significa dizer que o órgão judicial, ao apreciar, por exemplo, a legitimidade das partes, deverá considerar tal relação jurídica in statu assertionis, isto é, à vista do que pelo autor foi afirmado. Assim, as condições devem ser avaliadas no momento em que se propõe a demanda, sem análise dos documentos e demais aspectos que a envolvem.
Com fundamento na teoria da asserção, as condições da ação devem ser examinadas abstratamente, com base apenas nas alegações, contidas na peça exordial, daquele que postula a tutela jurisdicional.
O exame preliminar de admissibilidade do mérito se faz mediante a simples conferência entre a afirmativa feita na petição inicial pelo autor da demanda, considerada in status assertionis, e as condições da ação.
Caso o resultado dessa aferição seja considerado positivo, a ação estará em condições de prosseguir e como conseqüência lógica receber o julgamento de mérito. Acontece que se for verdadeira, ou não, a asserção do autor não é inquirição que entre na cognição do magistrado, no momento dessa avaliação inicial.
Em oposição à teoria da asserção encontra-se a teoria eclética, ou concretista, acaudilhada por Liebman, através da qual a presença das condições da ação são aferidas conforme a verdadeira situação trazida à julgamento. Por tal teoria, se o magistrado, após dilação probatória, constatar que a parte não é legítima, deverá pronunciar carência de ação e não julgar o pedido improcedente. Quem melhor tratou sobre a teoria da asserção foi Alexandre Freitas Câmara (2005), ao lecionar:
“Parace-nos que a razão está com a teoria da asserção. As condições da ação são requisitos exigidos para que o processo vá em direção ao seu fim normal, qual seja, a produção de um provimento de mérito. Sua presença, assim, deverá ser verificada em abstrato, considerando-se, por hipótese, que as assertivas do demandante em sua inicial são verdadeiras, sob pena de se ter uma indisfarçável adesão às teorias concretas da ação. Exigir a demonstração das condições da ação significaria, em termos práticos, afirmar que só tem ação quem tem do direito material. Pense-se, por exemplo, na demanda proposta por quem se diz credor do réu. Em se provando, no curso do processo, que o demandante não é titular do crédito, a teoria da asserção não terá dúvidas em afirmar que a hipótese é de improcedência do pedido. Como se comportará a teoria? Provando-se que o autor não é credor do réu, deverá o juiz julgar seu pedido improcedente ou considerá-lo carecedor de ação? Ao afirmar que o caso seria de improcedência do pedido, estariam os defensores desta teoria admitindo o julgamento da pretensão de quem não demonstrou sua legitimidade, em caso contrário, se chegaria à conclusão de que só preenche as condições da ação quem fizer jus a um pronunciamento jurisdicional favorável. Parece-nos, assim, que apenas a teoria da asserção se revela adequada quando se defende uma concepção abstrata do poder de ação, como fazemos. As condições da ação, portanto, deverão ser verificadas pelo juiz in statu assertionis, à luz das alegações feitas pelo autor na inicial, as quais deverão ser tidas como verdadeiras a fim de se perquerir a presença ou ausência dos requisitos do provimento final.”
Esse posicionamento vem sendo adotado pelos Tribunais pátrios, nesse particular vejamos o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:
“TIPO DE PROCESSO: Apelação Cível NÚMERO: 70020484176. RELATOR: Marilene Bonzanini Bernardi. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COBRANÇA INDEVIDA. DESCONTO EM CONTA-CORRENTE. DÍVIDA NÃO IMPUTÁVEL AO AUTOR. ASSINATURA DE ZERO HORA. FRAUDE. DANO MORAL. IN RE IPSA. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO. 1. A averiguação da legitimidade da parte demandada para tomar parte na lide passa pela análise das alegações da parte autora na inicial, conforme a teoria da asserção. Hipótese em que o banco deve ser considerado parte legítima, mas o pedido indenizatório, no mérito, deve ser julgado improcedente em relação a ele, na medida em que agiu como mero mandatário da empresa jornalística quanto aos descontos em conta-corrente. 2. A cobrança injustificada, por débito em conta-corrente, implica prejuízos indenizáveis na forma de reparação por danos morais, sendo estes, segundo a majoritária jurisprudência, presumíveis, ou seja, in re ipsa, prescindindo de prova objetiva. 3. Caracterizado o dano moral, há de ser fixada a indenização em valor consentâneo com a gravidade da lesão, observadas posição familiar, cultural, política, social e econômico-financeira do ofendido e as condições econômicas e o grau de culpa do lesante, de modo que a indenização consiga trazer satisfação para o ofendido, sem configurar enriquecimento sem causa, e, ainda, uma sanção para o ofensor. APELO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DO BANCO DO BRASIL PROVIDO. APELO DA ZERO HORA DESPROVIDO. Apelação Cível Nº 70020484176, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 15/10/2008 Tribunal de Justiça do RS DATA DE JULGAMENTO: 15/10/2008 ÓRGÃO JULGADOR: Nona Câmara Cível COMARCA DE ORIGEM: Comarca de Lajeado SEÇÃO: CIVEL PUBLICAÇÃO: Diário da Justiça do dia 22/10/2008”
“TIPO DE PROCESSO: Agravo de Instrumento NÚMERO: 70024820276/ RELATOR: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. BLOQUEIO DE VALORES. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. 1 ¿ Preliminares de impossibilidade jurídica do pedido e ilegitimidade passiva do município: As condições da ação têm a função de filtrar as demandas que não tem aptidão à tutela jurisdicional, razão pela qual deve ser adotada a teoria da asserção, não havendo falar em ilegitimidade passiva, ao argumento de que o medicamento requerido não consta nas listas de fornecimento do Estado, por se tratar de questão de mérito. Preliminar afastada. 2 – Fornecimento de Medicamentos: O fornecimento gratuito de medicamentos e de serviços de saúde pelo Estado constitui responsabilidade derivada do art. 196 da Constituição Federal e do art. 1º da Lei Estadual n.º 9.908. Precedentes do STJ e desta Câmara. 3 ¿ Bloqueio de valores: Possibilidade de utilização do bloqueio de valores para assegurar o fornecimento de medicamentos e serviços de saúde urgentes a paciente necessitado. Medida excepcional que se justifica pela relevância dos bens jurídicos em liça (vida e saúde). Atual uniformidade de entendimento no STJ e no STF acerca da possibilidade do bloqueio. Menor onerosidade para o Estado do que a imposição de ¿astreintes¿. Inteligência do art. 461, § 5º do CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. MANTIDA A DECISÃO AGRAVADA EM SUA ESSÊNCIA. (Agravo de Instrumento Nº 70024820276, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Julgado em 23/06/2008) Tribunal de Justiça do RS DATA DE JULGAMENTO:
23/06/2008 ÓRGÃO JULGADOR: Terceira Câmara Cível COMARCA DE ORIGEM: Comarca de São Leopoldo SEÇÃO: CIVEL PUBLICAÇÃO: Diário da Justiça do dia 07/07/2008 TIPO DE DECISÃO: Monocrática”
Destarte, não restam questionamentos acerca de que as condições da ação devem ser analisadas à luz da teoria da asserção, conforme a lição de Marinoni (2008, p. 173):
“Sem olvidar o direito positivo, e considerando a circunstância de que, para o legislador, carência de ação é diferente de improcedência do pedido, propõe-se que a análise das condições da ação, como questões estranhas ao mérito da causa, fique restrita ao momento de prolação do juízo de admissibilidade inicial do procedimento. Essa análise, então, seria feita á luz das afirmações do demandante contidas em sua petição inicial (in statu assertionis). “Deve o juiz raciocinar admitindo, provisoriamente, e por hipótese, que todas as afirmações do autor são verdadeiras, para que se possa verificar se estão presentes as condições da ação”. “O que importa é a afirmação do autor, e não a correspondência entre a afirmação e a realidade, que já seria problema de mérito”.”
De todo o exposto, resulta como principal conseqüência da adoção de tal teoria, que a inexistência de uma das condições da ação vai resultar em uma sentença de improcedência, e não, na tradicional declaração de carência da ação, nos termos do art. 267, VI do CPC. Isso porque a atuação do ato jurisdicional nitidamente tem o caráter de provimento jurisdicional, e não é pura e simplesmente um pronunciamento judicial, que declararia que o autor não tem a respectiva ação.
No mesmo sentindo temos os ensinamentos de Dantas apud Calmon de Passos (2007):
“[…] nenhum dos requisitos postos como condição da ação resiste a mais profundo e demorado exame. Assim é que a análise da possibilidade jurídica, da legitimação para a causa e do interesse de agir vai revelar estarem situados no campo do direito material e no mérito da causa, levando à improcedência, jamais à carência da ação, entendida esta como rejeição da demanda por falta de requisito que se situe fora do mérito.”
Corroborando tal entendimento Medeiros (2005, p.147) exemplifica o seguinte:
“Realmente, é absurdo dizer que não se vislumbra exercício de jurisdição nos casos em que, ao cabo de um longo e dispendioso processo de conhecimento, o Superior Tribunal de Justiça ou o Supremo Tribunal Federal termine por reconhecer a carência de ação por se haver verificado a ausência de quaisquer condições da ação, a teor do preceituado no inciso VI do art. 267 do Código de Processo Civil.”
Nada obstante haja quem, à semelhança de Arruda Alvim e Vicente Greco adote entendimento antagônico, compreendemos que a análise das condições da ação envolve, sem dúvida alguma, um exame de mérito da demanda, conquanto esse se dê de modo superficial. Conseqüência disso, é que o pronunciamento do juiz, constatando e referindo a ausência de alguma das condições da ação, dá-se por meio de decisão que em tudo se revela apta a produzir coisa julgada. Donde se pode concluir que, em se cuidando da mesma causa petendi, não poderá o pedido do autor ser reiterado, em decorrência de se estar diante de coisa julgada, conseqüentemente se tendo de ver a lide como definitivamente julgada.
Tem-se, sem embargos que esta é a melhor leitura da questão, pois se coaduna com a moderna visão do devido processo constitucional, que prima pela efetividade da prestação jurisdicional.
CONCLUSÃO
O escopo primordial do processo é a de atuar como um método lógico e científico para formulação ou atuação pratica da vontade da lei material diante das situações de inobservância espontânea.
Assim, cabe ao processo servir ao direito material, não podendo ser entravado em obstáculos à pronta e completa aplicação do direito material. Em todo processo temos a coexistência de duas relações distintas, uma sempre presente em qualquer demanda, ou seja, a relação processual e outra ao menos sempre afirmada, isto é, a relação material.
Com isso, mister se faz, ao operador do direito atentar para a distinção entre o plano de direito material e o processual.
Não podemos olvidar, da coexistência do direito material e do direito processual, como ciências autônomas e, respectivamente, interdependentes.
Assim, hodiernamente, a teoria da asserção se consubstancia numa ferramenta para distinguir as relações de direito processual das de direito processual.
É oportuno destacar que, segundo a teoria da asserção, a análise das condições da ação deve ser feita à luz das afirmações do autor em sua petição inicial. O juiz deve partir do pressuposto de que as afirmações do demandante em juízo são verdadeiras a fim de se verificar se as condições da ação estão presentes. Caso, no curso da demanda, se demonstre que as assertivas do autor não correspondem à realidade, há que se julgar improcedente o pedido, e não extinta a ação por ilegitimidade passiva.
Em suma, é necessário que os operadores do Direito realizem mudanças na consciência de seu nobre mister, haja vista, as mudanças processuais não surtirão os efeitos desejados se não houver também mudanças interiores nos operadores do direito.
O processo é meio para solução de conflitos, mas a pacificação social só será alcançada com um processo munido de efetividade. De nada adianta soluções que se perpetuam no tempo, pois quando chegam às partes em litígio não surtem efeitos, isto é, soluções se efetividade não trazem a paz social.
Informações Sobre o Autor
Ana Paula Soares da Silva de Castro
Advogada. Pós-graduanda em Direito Processual lato sensu.
