Uma Breve Teoria Geral da Execução

Resumo: O presente artigo visa desenvolver uma breve teoria geral para a execução. O artigo aborda a definição da tutela executiva, seus elementos, pressupostos processuais, condições, a existência de título e inadimplemento, a cognição exercida nessa atividade, o mérito, coisa julgada e, por fim, faz uma análise das espécies de execução. O artigo não tem o objetivo de esgotar a temática, mas apresentar elementos para o desenvolvimento da teoria geral da tutela executiva.

Palavras-Chave: Direito Processual Civil – Teoria Geral – Execução.

Abstract: This article aims to develop a brief general theory for execution. The article discusses the definition of executive procedure, its elements, actions conditions, the existence of legal instrument and default, cognition, the merits, res judicata, and finally, gives an analysis of its species. The article is not intended to exhaust the subject, but provide elements for the development of the general theory of execution.

Keywords: Civil Procedural Law – General Theory – Execution.

Sumário: 1. Introdução. 2. A Existência de uma Teoria Geral da Execução. 3. Definição. 4. Elementos. 5. Pressupostos Processuais. 6. Condições da Ação de Execução. 7. Título Executivo e Inadimplência do Devedor. 8. Atividade Executiva e Cognição. 9. Mérito e Coisa Julgada. 10. Espécies de Execução.10.1. Execução por sub-rogação e execução por coerção indireta. 10.2. Execução de título judicial e execução de título extrajudicial. 10.3. Execução provisória e execução definitiva. 10.4. Execução de pagar, de fazer, de não fazer e de entregar coisa.11. Conclusão.

1. Introdução

É muito comum encontrarmos na doutrina pátria a elaboração de teorias gerais no processo de conhecimento, com a análise de elementos, condições, pressupostos processuais, mérito, coisa julgada e espécies de ações.

Já no processo de execução, seja por razões históricas, seja pelas últimas alterações do Código de Processo Civil que a tornaram, pelo menos na seara judicial, uma fase do processo de conhecimento, tal proposta é praticamente olvidada pelos estudiosos do processo, tanto do ramo comum como dos especiais.

Diante de tal omissão é necessário perquirir se é possível a elaboração de uma teoria geral do processo de execução. Com uma resposta positiva, o presente artigo busca a realização de tal mister, ainda que de forma breve e sem um maior aprofundamento no tema.

2. A Existência de uma Teoria Geral da Execução

O objetivo de qualquer tutela executiva é o mesmo: alcançar a efetivação do direito violado, seja reconhecido numa decisão judicial, seja num documento a que a lei confira os mesmos efeitos desta, de modo a satisfazer o seu titular.

Enrico Tullio Liebman, em clássica obra sobre o tema, já ressaltava que a falta de cumprimento de uma obrigação, qualquer que seja a sua natureza, torna necessária a execução:

“O processo em geral, e muito especialmente o processo de execução, considera as relações jurídicas no momento em que ocorreu algum ato contrário ao direito; e nesta fase toda relação jurídica, qualquer que seja a sua natureza, se apresenta como sendo relação entre duas pessoas exatamente determinadas, uma delas obrigada a fazer alguma coisa em benefício da outra. A falta de cumprimento desta obrigação é que torna necessária a execução[1].”

Diante desse contexto, é possível formularmos uma breve teoria geral da execução a englobar os seus principais sistemas. São poucos estudiosos do processo que se propõem a elaborar tal teoria, limitando-se a focá-la no processo de conhecimento. Porém, como ressalta Liebman: “O conceito moderno de função jurisdicional abrange necessariamente também a execução como atividade não simplesmente complementar da cognição e sim como parificada com esta em importância prática e interesse científico.”[2]

Assim, passaremos a analisar a definição, os elementos, condições, pressupostos processuais, a cognição exercida nessa atividade, o mérito, coisa julgada e as espécies de execução.

2.Definição

Conforme já exposto, da necessidade de cumprimento forçado da obrigação, tendo em vista que a regra fixada na sentença condenatória depende da vontade do destinatário, surge a tutela executiva. Na hipótese de o réu resistir, sua atividade é substituída por atos de sub-rogação, a serem praticados conforme modelo fixado pelo legislador.

A atividade cognitiva, entretanto, pode em alguns casos ser dispensada. Conforme já aduzimos, em algumas situações da vida o legislador considera suficientemente demonstrado a existência e exigibilidade da obrigação, dispensando a referida atividade. Possibilita-se ao credor, de logo, postular a realização dos atos necessários à eliminação do inadimplemento, por meio da técnica dos títulos executivos extrajudiciais.

A tutela executiva, pois, pode ensejar um processo que vise coagir o devedor a cumprir a obrigação reconhecida num título judicial, ou extrajudicial a que a lei tenha dado os mesmos efeitos. Tal obrigação, outrossim, pode ser de pagar, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa.

A forma para atingir a satisfação do credor, em qualquer dessas situações, pode variar de acordo com o direito material que será objeto da execução, conforme os sistemas da execução civil, fiscal e trabalhista, porém, é possível a elaboração de uma definição única da tutela jurisdicional executiva.

E, aqui, socorremo-nos das lições de Olavo de Oliveira Neto, cuja amplitude do conceito pode ser adotada para os fins propostos. Segundo o referido autor, a execução forçada pode ser definida como “a atividade jurisdicional fundada em um título executivo, que tem por finalidade recompor o equilíbrio quebrado pelo descumprimento de uma obrigação, sujeitando o executado a atos de constrição que recaem sobre os seus bens”[3].

No tocante às outras modalidades de execução, completa o autor que a sujeição do executado “na execução para entrega de coisa consiste na devolução do bem; na execução de obrigação de fazer e não fazer, a prática ou não de determinado ato”[4].

Pergunta-se: tal definição, elaborada por um estudioso do direito processual civil, é diferente daquela elaborada por um processualista trabalhista ou por um especialista em direito processual tributário? Lógico que não. A definição da execução é a mesma, seja na esfera processual civil, fiscal ou trabalhista. Isto porque o objetivo de todas é o mesmo: a satisfação do credor. O que, conseqüentemente, autoriza a elaboração de uma teoria geral da execução. Vejamos

3.Elementos

Antes de analisarmos os pressupostos processuais e as condições da ação executiva, é mister uma abordagem de seus elementos, usualmente definidos somente no tocante à ação de conhecimento.

A definição e identificação dos elementos da ação são importantes para solução de inúmeras questões relacionadas a institutos básicos do processo civil, como litisconsórcio, litispendência, conexão, entre outros. Admite-se a existência de três elementos: partes, pedido e causa de pedir.

Parte da doutrina afirma que tais elementos devem ser perquiridos por meio da análise do título executivo. Entretanto, o título representa a relação jurídica de direito material e, atualmente, já está pacificada a premissa de que a relação jurídica de direito processual é autônoma e independente daquela. Assim, os elementos da ação executiva não podem ser aferidos apenas e tão-somente do título executivo.

A tentativa, por exemplo, de definir a parte como o titular do direito material objeto da ação já está superada. Conforme já ressaltou Enrico Tullio Liebman:

“A noção de parte em sentido substancial, que seria o sujeito da lide ou da relação controvertida (e que um setor da doutrina contrapõe à parte em sentido processual), é estranha à lei e ao sistema de direito processual. A chamada parte em sentido substancial, quando não coincide com a parte em sentido processual, é apenas um terceiro[5].”

Atualmente, portanto, a noção de parte é estritamente processual, relacionada à prestação jurisdicional pleiteada em juízo. Define-se parte simplesmente como aquele que pede e contra quem se pede a referida prestação, que pode ou não estar relacionado com a parte substancial, ou seja, aquela titular da relação jurídica de direito material. Nesse sentido, clássicas as lições de Goldschmidt:

“Las partes son los sujetos de los derechos y de las cargas procesuales. En todo proceso civil han de intervenir dos; no se concibe una demanda contra si mesmo, ni siquiera en calidad de representante de otra persona. Se llama actor al que solicita la tutela jurídica (is qui rem in judicium deuit), y demandado aquél contra quien si pide esta tutela (is contra quem res in judicium). No es preciso que las partes sean necesariamente los sujetos del derecho o de la obligación controvertidos (es decir, de la res in judicium deducta). El concepto de parte es, por consiguiente, de caráter formal[6].”

Daí a pertinência das críticas feitas ao Código de Processo Civil por não adotar sempre os termos “exeqüente” e “executado” e utilizar “credor” e “devedor”[7], que vincula as partes à relação jurídica obrigacional de direito material, quando tais posições são exclusivamente processuais, o que tem o condão de gerar problemas de conceituação e confusão terminológica.

É digno de registro que a Consolidação das Leis do Trabalho, com exceção do art. 878-A, incluído posteriormente pela Lei 10.035/00, bem como a Lei de Execuções Fiscais, não incidiram nesse erro, que poderá ser corrigido diante da recente nomeação pelo Presidente do Senado, José Sarney, de comissão para elaboração de um anteprojeto de lei de um novo Código de Processo Civil, presidida pelo Ministro Luiz Fux do Superior Tribunal de Justiça[8] e com relatoria de nossa querida Professora Teresa Arruda Alvim Wambier[9].  

Na verdade, a noção substancial de parte, ou seja, aquela pertinente à relação jurídica de direito material, será apreciada oportunamente quando da análise das condições da ação, uma vez que pertinente à legitimidade para a demanda. Até porque, quando o juiz reconhece a carência da ação e a extingue por falta de legitimidade da parte, aquele que pediu ou contra quem se pediu a tutela jurisdicional, mesmo sendo parte ilegítima, não deixa de ter sido efetivamente parte na ação proposta. E isto não é diferente na execução civil, fiscal ou trabalhista.

É mister chamar atenção, outrossim, que nem sempre o autor da ação de conhecimento será autor ou parte no pólo ativo da execução. Conforme exemplifica Daniel Carnio Costa:

“Imagine-se a hipótese de uma ação movida pelo autor para obter a declaração de inexistência de uma dívida. A sentença julga parcialmente procedente o pedido para declarar a existência de parte da dívida em favor do réu. Nesse caso, o réu é credor e poderá requerer o cumprimento dessa sentença, sendo o autor na fase executiva[10].”

Às vezes, outrossim, a parte no pólo ativo da execução nem é o autor, nem o réu da ação de conhecimento, conforme também ressalva Daniel Carnio Costa:

“Imagine-se o caso em que o juiz julga improcedente o pedido do autor, condenando o réu ao pagamento de verbas honorárias. Essa condenação em honorários advocatícios pertence ao advogado. Portanto, poderá o advogado, em nome próprio, requerer o cumprimento dessa sentença, assumindo a posição de exeqüente na fase de cumprimento da sentença[11].”

Quanto ao pedido, segundo elemento da ação, seja de conhecimento ou de execução, é o seu objeto, ou seja, o que o autor pretende conseguir com a sua demanda, seja de conhecimento ou de execução, na esfera civil, trabalhista ou fiscal. Divide-se em imediato, tutela jurisdicional pleiteada e mediato, bem da vida que se pretende auferir.

Na execução, em qualquer de suas modalidades, o que o exeqüente pede é a realização de atos executivos de modo a coagir o executado a cumprir a obrigação inadimplida, seja na seara fiscal, civil ou trabalhista. Portanto, o pedido imediato é o conjunto dos atos praticados para satisfação do crédito do exeqüente, independente da natureza do direito material. O pedido mediato varia conforme a espécie de ação executiva. Na hipótese de execução para pagamento de quantia certa, a expropriação de bens do executado e a satisfação da dívida, no caso de execução de obrigação de fazer ou não fazer, a prática ou não de determinado ato e,  na execução de entrega de coisa, o efetivo recebimento do bem.

Embora o título executivo sirva para delimitação do pedido mediato, como visto, nem sempre o pedido imediato deve ser aferido em função daquele, como ocorre, por exemplo, na execução para pagamento de quantia certa, o que denota a impossibilidade de atrelar os elementos da ação ao título executivo.

Quanto à causa de pedir, nada mais é do que o fato ou conjunto de fatos previstos no ordenamento jurídico como capazes de produzirem os efeitos legais pretendidos pelo autor de uma demanda. No caso da execução, o concebemos como o inadimplemento de uma obrigação que, por ser uma condição especial, será analisada em item específico.

É questão simplista, mas não custa destacar que a inadimplência pode ser total ou parcial e cabe ao exeqüente provar o inadimplemento do executado no momento da propositura da demanda, uma vez que esta é fundamento para o exercício legítimo da ação e, conforme exige o art. 282 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Consolidação das Leis do Trabalho e à execução fiscal, “a petição inicial indicará: III – os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido”.

4.Pressupostos processuais

A tutela jurisdicional executiva pode realizar-se de duas formas: por meio de um processo já instaurado, como fase complementar de uma relação jurídica processual já formada ou operar-se por uma relação jurídica processual especificamente formada com esse objetivo.

Em ambos os casos é necessário estarem presentes os pressupostos processuais para a existência e desenvolvimento válido da relação processual. Isto porque a ação executória, nascida do inadimplemento e do efeito executivo da condenação ou de documento a ela equiparado, cria relação processual autônoma e distinta da que produziu o título[12].

Os pressupostos processuais podem, pois, ser definidos como os requisitos de existência e validade da relação processual. Ou seja, os pressupostos processuais são os elementos necessários para que a relação processual exista e, em existindo, possa se desenvolver validamente.

A exigência dos referidos pressupostos não se aplica exclusivamente à execução extrajudicial, tendo em vista que mesmo no cumprimento de sentença podem advir fatos supervenientes como a morte do advogado ou a mudança do juiz a caracterizar posterior ausência de pressupostos relacionados a essas pessoas.

Assim, de logo, podemos classificar os pressupostos processuais como relacionados às partes da relação processual (subjetivos), à demanda (objetivos) e a fatos extrínsecos à relação processual. Também podem ser de existência e de validade.

Podemos dizer que é existente o processo de execução que se desenvolve fora de um órgão estatal apto ao exercício da jurisdição, por alguém que não esteja investido dos poderes jurisdicionais, após regular ingresso na carreira mediante concurso público de provas e títulos? O processo poderá até existir fisicamente, mas, juridicamente, é ele inexistente. A jurisdição, pois, constitui pressuposto de existência da relação jurídica processual, seja ela uma execução fiscal, trabalhista ou civil.

Os pressupostos de validade do processo logicamente somente são perquiridos se juridicamente existente a relação processual. Os pressupostos de validade do processo podem, conforme já dito, serem relativos às partes da relação processual, à demanda e a fatos extrínsecos. Vejamos cada um deles.

Além de regularmente investido na jurisdição (pressuposto de existência), para que a relação processual desenvolva-se validamente é preciso que o juiz seja competente. Tenha competência absoluta, uma vez que a relativa pode ser prorrogada. Não sendo absolutamente competente, a relação processual será atingida por vício insanável. Nesse sentido, o juiz pode, ou melhor, deve até se declarar incompetente de ofício.

A competência em razão da matéria, que enseja a tramitação da execução em diferentes órgãos do Poder Judiciário (Justiça Federal, Justiça Comum e Justiça do Trabalho), não é empecilho para a formulação de uma teoria geral da execução. Atualmente, por exemplo, com a ampliação da competência da Justiça do Trabalho, vemos algumas ações tramitando nessa justiça, mas por meio de procedimento previsto no Código de Processo Civil e que anteriormente tramitou na Justiça Comum. Até mesmo antes da ampliação da competência, isto já acontecia com alguns procedimentos especiais, a exemplo da consignação em pagamento.

Como a finalidade da execução é a mesma em qualquer sistema (fiscal, trabalhista ou civil), atingir a satisfação do credor com o cumprimento forçado da obrigação, não somente a elaboração de uma teoria geral da execução, mas a criação de um procedimento único, simplificado, célere e efetivo que possa alcançar esse objetivo nas três esferas da Jurisdição deve ser devidamente pensada pela já referida comissão criada para elaboração do anteprojeto de lei de um novo Código de Processo Civil.

Além da competência que está relacionada ao juízo, há pressuposto processual relacionado à figura do juiz, o qual deve ser imparcial para que a relação processual executiva desenvolva-se validamente. O impedimento e suspeição que ensejam a presunção de parcialidade do magistrado estão previstos nos arts. 134 e 135 do CPC, que se aplicam tanto à execução civil, como subsidiariamente à execução fiscal e trabalhista. O impedimento e a suspeição também devem ser reconhecidos pelo juiz de ofício, podendo, entretanto, a parte suscitar tal incidente por meio de exceção no prazo da defesa.

Os pressupostos processuais relacionados às partes na execução, seja civil, trabalhista ou fiscal são a capacidade de ser parte, de estar em juízo e a postulatória.

Todo homem é capaz de ser parte, ou seja, ser sujeito da relação processual. As pessoas jurídicas também têm essa capacidade. Ao lado das pessoas físicas e jurídicas, o direito processual reconhece a capacidade de ser parte a certas massas patrimoniais – a massa falida, a herança jacente ou vacante, o espólio, o condomínio, dando-lhes o caráter e a denominação de pessoas formais (art. 12 do CPC).

A capacidade de ser parte não implica necessariamente a capacidade de exercício dos atos processuais, isto é, capacidade de estar em juízo. O absolutamente incapaz, por exemplo, conquanto tenha capacidade de ser parte, não tem capacidade de exercício de fato, ou seja, não pode ser sujeito de direito e deveres processuais, senão mediante representação. Ele não pode exercer sozinho os atos da vida civil, senão por meio de seu representante legal.

A capacidade de estar em juízo é a capacidade de praticar validamente os atos processuais, diz respeito àqueles que têm capacidade para agir e aqui não há qualquer distinção no tocante à execução civil, fiscal ou trabalhista. Aplica-se, tratando-se de pessoas físicas, em qualquer desses sistemas, o art. 8º do Código de Processo Civil: “os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil”. Os absolutamente incapazes são representados, enquanto os relativamente incapazes são assistidos.

É importante frisar que toda vez que houver interesse de incapaz em processo de execução, deverá obrigatoriamente existir o acompanhamento do Ministério Público. Como fiscal da lei, esse órgão deve suprir as omissões dos representantes ou assistentes. A ausência do Ministério Público enseja nulidade do processo.

Conforme o art. 12 do Código de Processo Civil, outrossim, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios serão representados por seus procuradores; a massa falida pelo síndico; a herança jacente ou vacante, por seu curador; o espólio por seu inventariante; as pessoas jurídicas por seus diretores ou por quem seus respectivos estatutos designarem; as pessoas sem personalidade jurídica por aquele que administrar os seus bens; a pessoa jurídica estrangeira pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil; o condomínio pelo administrador ou pelo síndico.

Em qualquer execução, verificada incapacidade processual ou irregularidade de representação, o juiz deve suspender o processo e marcar prazo razoável para que seja sanado o defeito (art. 13 do CPC).

Além da capacidade de ser parte e de estar em juízo, não se pode olvidar a capacidade postulatória. A parte, mesmo tendo capacidade processual, deverá participar da relação processual por meio de quem tenha direito de postular em juízo, ou seja, o direito de falar em nome das partes do processo.

A capacidade postulatória, pois, é a capacidade de poder tratar diretamente com o magistrado, de dirigir petições ao Estado-Juiz, e tal privilégio pertence aos advogados. A capacidade postulatória das partes, portanto, se expressa e se exterioriza pela representação atribuída ao advogado de agir e falar em seu nome no processo.

Exceção a essa regra ocorre na Justiça do Trabalho, haja vista o disposto no art. 839 da Consolidação das Leis do Trabalho[13]. Tal dispositivo, exceção à regra da capacidade postulatória, foi inserido com a finalidade de proteger o trabalhador, porém, atualmente é patente que na verdade acaba os prejudicando nos litígios e, na prática, todos ajuízam suas ações, seja de conhecimento ou de execução, por meio de advogados.

Ao lado dos pressupostos subjetivos, relacionados às partes da relação processual, também devem estar presentes para que a relação processual desenvolva-se validamente os pressupostos objetivos, ou seja, aqueles relacionados à demanda executiva, tanto no que tange à sua regularidade formal como procedimental.

É necessário que o ato jurídico que promove a demanda, nesse caso a petição inicial que instaura a execução extrajudicial, atenda aos requisitos legais previstos nos arts. 282 e 283 do CPC, a fim de que haja regularidade formal. A petição deve estar apta, pois, a possibilitar a admissibilidade do pedido da execução. A chamada inépcia da petição inicial, não sendo sanada no prazo estipulado pelo juiz, ensejará a extinção do processo.

Aliado à regularidade formal, também deve estar presente a regularidade procedimental. O procedimento não é uma faculdade da parte, mas uma exigência da lei. A escolha errada do procedimento também enseja a extinção do processo sem exame do mérito. Não é possível, numa obrigação inadimplida de entrega de coisa, o exeqüente ajuizar o pedido por meio do procedimento de execução de obrigação de fazer. Aqui, também, a conseqüência será o indeferimento da petição inicial, na hipótese da impossibilidade de adaptação ao tipo de procedimento legal, conforme rege o art. 295, V, do CPC[14]. Tais conseqüências, outrossim, se aplicam tanto à execução civil, como fiscal ou trabalhista.

Um pressuposto relacionado à demanda que gera bastante polêmica é o relativo à existência e validade da citação (aqui também restrito à execução extrajudicial). Para uma parcela da doutrina, a citação nula ou inexistente é pressuposto processual de existência, pois sem a sua regular efetivação a relação triangular não se forma e, conseqüentemente, o processo sequer chega a existir.

Discordamos dessa corrente, pois entendemos que o processo judicial existe mesmo antes da citação do demandado, bastando para sua existência que o autor já tenha ajuizado a demanda. A relação processual não vai estar completa ante a ausência do réu, porém, ela já vai existir e, assim, a classificamos não como um pressuposto de existência, mas de desenvolvimento válido e regular do processo.

Por fim, não podemos olvidar os pressupostos processuais relativos a fatos extrínsecos à demanda executiva, na realidade, verdadeiros impedimentos para que a relação processual possa se formar e desenvolver validamente. O art. 267, V, do Código de Processo Civil estabelece que “extingue-se o processo, sem resolução do mérito: […] quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada”. Portanto, os chamados pressupostos negativos são a perempção, litispendência e coisa julgada.

A perempção ocorre quando o exeqüente dá ensejo a três extinções do processo de execução, sobre a mesma lide, por abandono de causa. O parágrafo único do art. 268 do Código de Processo Civil, aplicado como o anterior, subsidiariamente tanto à execução fiscal como trabalhista, rege que “se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no n. III do artigo anterior [abandono de causa], não poderá intentar nova ação contra o réu com mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito”.

A litispendência consiste na propositura de ação idêntica, isto é, com as mesmas partes, pedido e causa de pedir e visa evitar decisões contraditórias. O parágrafo 1º do art. 301 do Código de Processo Civil dispõe que “verifica-se a litispendência ou coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada”. E o parágrafo 3º faz a distinção entre os institutos: “Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.”

Vislumbramos, de logo, o último pressuposto processual para formação e desenvolvimento válido e regular da relação processual, no caso a coisa julgada. E, em virtude das peculiaridades da execução, preferimos tratar desse instituto em momento próprio, no item número 8, que será posteriormente desenvolvido.

Em suma, seja na execução civil, fiscal ou trabalhista, podemos resumir os pressupostos processuais de existência e desenvolvimento regular do processo executivo se ocorrer uma correta propositura da ação, perante uma autoridade jurisdicional, por uma entidade capaz de ser parte em juízo. Vejamos agora as condições da ação executiva.

5.Condições da Ação de Execução

A realização do direito material por meio dos atos de coação é exclusiva do Estado e, portanto, cabe ao interessado pedir a sua atuação. Assim, como a execução forçada é uma ação, o seu legítimo exercício está condicionado às chamadas condições da ação: legitimidade processual, possibilidade jurídica do pedido e interesse de agir.

A legitimidade ativa e passiva em regra para qualquer execução é do credor e do devedor da obrigação não cumprida espontaneamente, seja na execução civil, seja na execução fiscal com a Fazenda Pública no pólo ativo, seja na execução trabalhista, numa relação entre empregado e empregador ou entre quaisquer partes que tenham realizado uma relação de trabalho inadimplida.

As regras esculpidas nos três sistemas, entretanto, trazem normas específicas que ampliam tal legitimidade. A execução civil traz normas de legitimidade nos arts. 566[15], 567[16] e 568[17] do CPC. Além do credor, também têm legitimidade ativa o Ministério Público em casos prescritos em lei, bem como o espólio, herdeiros ou sucessores do credor, o cessionário e o sub-rogado. No pólo passivo podem figurar não somente o devedor reconhecido no título, mas um novo que tenha assumido a dívida com consentimento do credor, além do fiador judicial e responsável tributário.

Na execução fiscal sempre teremos a Fazenda Pública federal, estadual ou municipal no pólo ativo da ação executiva. Já no pólo passivo, conforme o art. 4º da Lei 6.830/80[18], poderão figurar, além do devedor, o fiador, o espólio, a massa, qualquer responsável nos termos de lei e os sucessores a qualquer título.

Na execução trabalhista, os legitimados em tese seriam sempre empregados e empregadores, além de logicamente seus sucessores. Porém, com a ampliação e reforma trazida pela Emenda Constitucional 45 (Reforma do Judiciário), atualmente qualquer relação de trabalho é objeto da competência da Justiça do Trabalho e, assim, podemos ter, por exemplo, um advogado executando seus honorários nessa Justiça especializada[19]. Regra específica existe em relação aos julgamentos dos Tribunais Regionais do Trabalho. Conforme rege o parágrafo único do art. 878 da CLT[20], a execução poderá ser promovida pela Procuradoria da Justiça do Trabalho.

Os pontos de convergência entre os sistemas a corroborar a possibilidade de elaboração de uma teoria geral da execução são a ampliação da legitimidade sempre para alcançar os sucessores (e, aqui, leia-se o espólio, as sucessões empresariais, decorrentes de fusões, aquisições e cisões, além, é claro, da massa falida), os fiadores e os responsáveis previstos em lei, além do Ministério Público federal, estadual ou do trabalho, conforme o caso.

E tal se justifica pela diferença entre dívida e responsabilidade, como desdobramentos de uma obrigação. A dívida consiste no direito do credor a uma prestação jurisdicional do devedor. Já a responsabilidade advém de um direito de garantia para obtenção de resultado idêntico ou o mais próximo possível do cumprimento voluntário da obrigação. A responsabilidade é conceito mais amplo que o de dívida e, assim, a legitimidade para a execução deve ser perquirida por meio dela. Nesse sentido conclui Rogério Licastro Torres de Mello:

“Após tais ponderações, é permissível consignar que, se dívida distingue-se de responsabilidade, e esta última é que revela para fins processuais executivos, os sujeitos dela participantes igualmente podem ser distintos. Dessarte, assim como podem ser distintos credor e devedor, podem ser distintos devedor e responsável e, via de conseqüência, devedor e executado. A responsabilidade e não a dívida, portanto, consiste no elemento definidor da legitimação passiva executiva, responsabilidade esta que pode, ou não, coincidir com a pessoa do devedor[21].”

Além da legitimidade, como para qualquer outra ação, exige-se a possibilidade jurídica do pedido, que nada mais é do que a previsão legal para a tutela pleiteada, até mesmo como limite ao procedimento judicial forçado exercido pelo magistrado. Assim, não é possível a imposição de coerções de ordem física ao executado, a prisão civil na execução de um contrato (o ordenamento jurídico somente autoriza a prisão no caso de execução de alimentos), ou a execução de uma dívida de jogo.

Ainda no rol das condições da ação de execução, não podemos olvidar o interesse processual, consistente no binômio necessidade-adequação. E aqui surgem condições especiais para a execução, distintas daquelas pertinentes ao processo de conhecimento, quais sejam, o título executivo e o inadimplemento do devedor.

Em qualquer execução, seja fiscal, civil ou trabalhista, essas condições são exigidas. Humberto Theodoro Jr. resume-as com muita propriedade:

“Quanto aos requisitos específicos da execução forçada são dois: 1º) um formal ou legal, que é a existência do título executivo, que lhe serve de base, atestando a certeza e liquidez da dívida; 2º) um outro prático ou substancial, que é a atitude ilícita do devedor, ou seja, o inadimplemento da obrigação, que comprova a exigibilidade da dívida[22].”

Apesar das mitigações ao princípio nulla executio sine titulo, não há como ignorar a importância deste, uma vez que é o título, seja judicial ou extrajudicial, que autoriza o credor a se valer do processo de execução, além de fixar os limites e definir o objeto desta. Vejamos, pois, essas condições especiais da execução.

6.Título Executivo e Inadimplência do Devedor

Inicialmente, cumpre ressaltar que, conforme já exposto, concebemos o título executivo como uma condição da execução, relacionada ao interesse de agir, especificamente no que tange ao aspecto da adequação. Parte da doutrina assim não entende, a exemplo de Fredie Didier Jr., contemporâneo dos bancos acadêmicos da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, que já asseverou:

“Muitos autores consideram o título executivo uma condição da ação executiva. O título executivo é, na verdade, documento indispensável à propositura da demanda; é requisito da petição inicial da ação executiva. É o documento que a lei exige para que se possa instaurar o procedimento executivo. É um requisito de admissibilidade específico do procedimento executivo[23].”

Data maxima venia ao brilhantismo dos argumentos do colega, não há razões relevantes para não enquadrar o título executivo como uma condição específica da ação de execução. Trata-se apenas de uma classificação, passível de distintos enquadramentos doutrinários[24]. Ao referir-se a “indispensável à propositura da demanda”, “requisito da petição inicial da ação executiva” e “requisito de admissibilidade específico”, não vislumbramos impedimento para caracterizá-lo como uma condição da ação de execução. E, nesse ponto, preferimos a doutrina de Cândido Rangel Dinamarco:

 “Falta o título executivo quando o exeqüente simplesmente propõe a demanda executiva sem exibir documento algum com a intenção de afirmar que representa um título, ou quando ele se fundamenta em algo que afirma ser título executivo, mas não está tipificado na lei como tal. Isso acontecerá, por exemplo, se o exeqüente pretender executar com fundamento em uma sentença meramente declaratória ou constitutiva, ou ainda pendente de recurso recebido em ambos os efeitos (devolutivo e suspensivo); ou se ele se valer de uma cambial emitida no estrangeiro, sem a indicação de uma praça de pagamento situada no Brasil (art. 585, parágrafo 2º). Faltando o título executivo, o exeqüente carecerá de ação, por falta do requisito interesse-adequação[25].”

 O título executivo, pois, é uma condição da qual depende a adequação da tutela executiva pleiteada e sem a qual será indispensável passar anteriormente pelo processo de conhecimento, para que o jurisdicionado possa obter o bem da vida a que afirma ter direito.

Nesse diapasão invocamos novamente as lições de Cândido Rangel Dinamarco: “À falta do título executivo, o exeqüente carece do interesse de agir e, portanto, da ação executiva, por ausência do requisito adequação da tutela jurisdicional; o título é o elemento que confere adequação a essa tutela”[26].

Ultrapassada essa primeira questão, outra que gera bastante polêmica refere-se à natureza essencial desse título, sendo célebre a discussão entre Liebman[27] e Carnelutti[28]. Este ensinava ter o título a função de fornecer a prova legal do crédito, enquanto aquele doutrinava que título consistiria num ato jurídico incorporador da sanção, que exprime a vontade concreta do Estado de que se proceda a uma determinada execução.

Humberto Theodoro Jr. destaca a superioridade da doutrina de Liebman, com os seguintes argumentos:

“É sensível a superioridade da lição de Liebman, adotada, entre outros, por Alberto dos Reis, Micheli e Garbagnati, pois a teoria de Carnelutti, atribuindo ao título apenas a força de prova, desloca a fonte de ação executiva para o ato de vontade do devedor, situando-a, portanto, no âmbito do direito material, em contradição com as teorias modernas da autonomia do direito de ação, particularmente no que toca ao processo de execução. Na verdade, se, como quer Carnelutti, a função do título fosse apenas a de documentar o ato jurídico, seria este e não a cártula que ensejaria o direito à ação executiva. Basta, porém, lembrar que o mesmo negócio jurídico, como um mútuo, pode, ou não, dar lugar à execução forçada, conforme o credor disponha, ou não, de título com força executiva. Não é o fato jurídico material, portanto, que enseja a oportunidade da execução, mas a sua incorporação formal em um documento com as feições específicas determinadas pelo direito processual[29].”

Alcides de Mendonça Lima chamou atenção para o fato de as duas teses não se contraporem, mas, na verdade, se completarem:

“Não nos parece que as duas teses se repilam, mas, ao contrário, até se completam, se for adotado certo ecletismo, procurando conciliar as duas idéias. Qualquer das doutrinas se apresenta com falhas, e torna-se dogmática e hermética. Realmente, nem o título é só documento, nem é só ato jurídico. A mistura de ambas cria teoria mais racional, se for afastado o absolutismo de conceitos de cada uma daquelas correntes. Não se pode afirmar, assim, que, de modo peremptório, o título sirva de ‘prova legal’, como defendia Carnelutti. Se assim fosse, a execução (como ação que é) deixaria de ter também caráter abstrato, pois somente teria direito à sua instauração quem já pudesse provar que era, realmente, credor. Haveria como que um prejulgamento da pretensão. Mas não se pode afiançar, por outro lado, que o título executivo seja apenas um ato jurídico conforme Liebman. O documento, que é o próprio título executivo, serve de continente do ato jurídico, que é o conteúdo[30].”

Nesse diapasão Sérgio Shimura, em valioso estudo sobre o tema, destaca os dois aspectos do título, o interno e o externo, isto é, o material e o processual:

“No conceito de título executivo, refletem-se as duas idéias, podendo distinguir-se um título executivo processual, como documento, e um título executivo substancial, como negócio jurídico documentado. Na verdade, o título que se reclama como pressuposto da execução forçada é tanto o título-documento como título-direito. Isso porque há de se considerar os requisitos formais e os requisitos substanciais: quer dizer, o título há de satisfazer a uma certa forma e ter certo conteúdo. Não é só prova, nem só documento, mas um fato complexo[31].”

Seguindo as posições dos dois últimos, definimos o título executivo como o documento revestido dos requisitos e formalidades exigidos pela lei, cujo conteúdo represente a obrigação que, não sendo cumprida, propicia àquele beneficiário do crédito, e que o detém, a possibilidade de recorrer ao Poder Judiciário para, por meio do processo de execução, obter a satisfação de seu direito.

Na execução fiscal, o título é a certidão de inscrição do débito na dívida ativa. Conforme o art. 3º da Lei 6.830/80, “a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez”.

Na execução trabalhista, conforme os termos do art. 876 da Consolidação das Leis do Trabalho, além das decisões transitadas em julgado, também podem ser executados os acordos quando não cumpridos, os termos de ajustamento de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados perante as comissões de conciliação prévia.

Na execução civil, o Código de Processo Civil especifica as decisões que são títulos executivos judiciais no art. 475-N:

 “I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;

II – a sentença penal condenatória transitada em julgado;

III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo;

IV – a sentença arbitral;

V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;

VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.”

E, no art. 585, os títulos executivos extrajudiciais:

“I – a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicada, a debênture e o cheque;

II – a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;

III – os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida;

IV – o crédito decorrente de foro e laudêmio;

V – o crédito documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de móvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;

VI – o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial;

VII – a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondentes aos créditos inscritos na forma da lei;

VIII – todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.”

Apesar dos diferentes títulos, não vemos diferença quanto à finalidade destes na elaboração de uma teoria geral da execução. A finalidade do título é a mesma para aquele que dele recorre na hipótese de inadimplência, seja um contrato de prestação de serviço inadimplido, seja um termo de acordo realizado pelo empregador no âmbito de um sindicato, seja um débito fiscal inscrito na dívida ativa. Em qualquer situação, a obrigação estará documentada e o seu não-cumprimento ensejará a execução do título.

A exigência legal para todos os casos é que estejam presentes os atributos da certeza, liquidez e exigibilidade. O título é certo quando não há dúvida sobre sua existência; líquido quando inexiste suspeita relacionada ao seu objeto; e exigível quando sua atualidade não é contestada[32]. Exceção quanto ao título judicial, uma vez que será possível que a liquidez não esteja presente na sua formação, ocasião em que será necessária a instauração posterior do incidente de liquidação para apuração do quantum debeatur objeto da execução[33].

Aliada ao título executivo, outra condição especial para a ação de execução é a inadimplência, que classificamos como a causa de pedir da execução, por se tratar de estado de fato. Assim como em relação ao título executivo, inexistindo o descumprimento da obrigação consignada neste, a execução não poderá prosseguir, pois faltará fundamento fático para a sua propositura, bem como carecerá o título do atributo da exigibilidade.

A inadimplência é uma situação fática que revela a necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário para alcançar o efeito legal do cumprimento forçado da obrigação. Ela surge quando não é realizada a prestação devida, ou seja, quando o devedor não cumpre a obrigação consignada no título.

É importante definir se há diferença entre o não-cumprimento voluntário e involuntário. É necessária a existência de conduta culposa na violação do dever jurídico? Ou a inadimplência é um estado objetivo, independente de culpa, apenas caracterizada pela insatisfação do credor que não teve o seu direito cumprido?

Apesar de as legislações processuais nada disporem a respeito, a exemplo do art. 580 do Código de Processo Civil[34], entendemos que a configuração do inadimplemento independe da culpabilidade do devedor. E, nesse sentido, apesar do brilhantismo dos argumentos, discordamos do magistério de Araken de Assis, que fundamenta sua opinião na lei material:

“Apesar do texto vigente do art. 580 nada dispor a respeito, empregando fórmula neutra (“… caso o devedor não satisfaça a obrigação…”), requer-se a imputabilidade do inadimplemento. E isso porque a impossibilidade fortuita, ademais de não gerar dever indenizativo (art. 393, caput, do CC-02), provoca efeitos de índole diversa na relação obrigacional. Exemplo disto decorre do regime das obrigações de entrega de coisa certa. Se a coisa se perdeu sem culpa do devedor, reza o art. 234 do CC-02, antes da tradição, ou pendente condição suspensiva, a obrigação se resolve. Na hipótese de deterioração, asserta o art. 235 do CC-02, se dissolve o vínculo ou o credor aceita a coisa e abate no preço o valor, que perdeu. Entretanto, se houver culpa do obrigado (art. 236 do CC-02), ou se a impossibilidade da prestação ocorreu quando já houver demora, responderá pelo equivalente e perdas e danos, ainda que a impossibilidade resulte de força maior ou de caso fortuito, salvo provando isenção de culpa e a inevitabilidade do dano, ainda que oportunamente cumprida a obrigação (art. 399 do CC)[35].”

A inadimplência é um estado de fato, que deve ser objetivamente considerada. O credor que não teve satisfeita a obrigação não estará impedido de ajuizar uma ação de execução ou requerer o cumprimento de sentença por questões relativas à impossibilidade de o devedor cumprir com o seu dever jurídico. O fundamento para o ajuizamento da ação executiva ou cumprimento forçado da sentença estará presente. Em especial no que tange à execução trabalhista, em face da natureza alimentar do crédito, ou da execução fiscal, tendo em vista a natureza pública da parte presente ao pólo ativo da demanda.

Importante destacar por fim que, proposta a execução, a questão do pagamento ou não do débito pelo devedor, existência ou não do título executivo, bem como a presença das condições da ação e pressupostos processuais, deverão ser objeto de atividade cognitiva do magistrado. Assim, passamos a analisar a existência da cognição na execução.

7.Atividade Executiva e Cognição

A existência ou não de atividade cognitiva no processo de execução é questão que já gerou calorosas discussões. Doutrinadores de peso como Liebman e Alfredo Buzaid defendem a sua inexistência, sob o argumento de que ao executado não é permitido obstar a efetivação da norma sancionadora, muito menos contestar o direito do exeqüente.

Outros como Giuseppe Tarzia, Cândido Rangel Dinamarco e Leonardo Greco entendem que apesar de o contraditório ser restringido, ele existe para controle dos atos executórios e apuração da existência das condições da ação e pressupostos processuais.

Não há como não conceber a existência de contraditório na execução, seja ela fiscal, trabalhista ou civil e, assim, filiamo-nos à segunda corrente que prega que, mesmo sendo mitigado ou reduzido, o contraditório se faz presente.

Nesse diapasão, muito pertinente a colocação de Flávio Cheim Jorge, ao concluir que:

“De fato, o que se pode observar é que no próprio processo de execução não existe espaço para o executado discutir a sanção que lhe foi imposta. No entanto, quanto aos aspectos relacionados aos atos executórios e ao processo em si, nada há de comprometedor. Assim, quanto aos atos executórios, o executado tem direito de oferecer bens à penhora, recorrer da decisão que não aceita a sua nomeação, tem direito de discutir a avaliação, tem ciência da designação da praça, atualização do cálculo, enfim, tem conhecimento e pode controlar a correta aplicação da lei processual. Já quanto ao processo em si, também entendemos que não deve existir restrição ao executado quanto ao seu controle, podendo alegar matérias relacionadas à incompetência do juízo, legitimidade, interesse, etc.[36]”

O que não se admite no âmbito do processo de execução é a discussão a respeito do direito material controvertido, até porque ao executado já foi dado oportunidade de contestá-lo no processo de conhecimento. A matéria de defesa nas execuções de títulos judiciais, portanto, geralmente é taxativa[37].

Tal não ocorre no caso de a execução ser extrajudicial, na qual não foi assegurado ao executado um prévio contraditório. Nessa espécie de execução, ele pode suscitar qualquer discussão a respeito do direito material[38].

Enfim, seja realizado de forma restrita, seja de forma mais ampla em algumas situações, a verdade é que o contraditório sempre vai existir na execução, como em qualquer atividade jurisdicional. Nesse sentido, sábias as conclusões de Fredie Didier Jr.:

“Ousamos dizer que não há atividade jurisdicional que prescinda da cognição. O que se tem de fazer é adequar o grau de cognição à tarefa que se espera ver cumprida pelo Poder Judiciário. Se se busca a certeza, a cognição tem de ser exauriente, exaustiva; se se busca segurança, uma medida que atenue os riscos da demora do processo, a cognição não pode ser exaustiva, sob pena de comprometer a própria utilidade da medida; se se pretende a execução, a cognição judicial não deve abarcar, ao menos inicialmente, questões que disserem respeito à formação do título, mas, necessariamente, envolverá as questões que se referem à efetivação da obrigação, ou seja, os pressupostos de admissibilidade e a sobrevivência da obrigação executada[39].”

Diante do exercício de atividade cognitiva, podemos conceber a existência de mérito na execução? E de coisa julgada?

8.Mérito e Coisa Julgada

A execução, apesar das intensas reformas legislativas, não recebe a devida atenção da doutrina no tocante ao estudo dos principais institutos que compõem uma teoria geral. Isto lógico por meio de uma comparação com o processo de conhecimento.

Assim como no processo de conhecimento busca-se a sentença de mérito, sendo suas atividades preparatórias desta, o processo de execução estrutura-se para preparar a entrega do bem ao exeqüente, e os atos nele praticados têm o objetivo de consumar o resultado desejado.

Na seara da execução, em nossa tentativa de elaboração de uma teoria geral, estudamos os requisitos necessários para aquilo postulado em juízo ser examinado, no caso as condições da ação e pressupostos processuais. Trata-se do juízo de admissibilidade da demanda.

Na hipótese de esse juízo de admissibilidade ser positivo, passa-se ao exame daquilo que foi postulado, com o fito de se apurar se pode ou não ser acolhido. Aqui, estamos diante do juízo de mérito.

Como podemos afirmar que mérito é pedido ou postulação, o objeto sobre o qual recairá a atuação do Estado-Juiz por meio da prestação jurisdicional, é possível não conceber sua existência na execução?

É evidente que não! Na execução, como já visto, o exeqüente pede a realização de atos executivos de modo a coagir o executado a cumprir a obrigação inadimplida. O pedido imediato é o conjunto dos atos praticados para satisfação do exeqüente, independente da natureza do direito material. O pedido mediato varia conforme a espécie de ação executiva. Na hipótese de execução para pagamento de quantia certa, a expropriação de bens do executado e recebimento do crédito, no caso de execução de obrigação de fazer ou não fazer, a prática ou não de determinado ato, na execução de entrega de coisa, o efetivo recebimento do bem.

Toda a atividade do magistrado voltada à apreciação dos pedidos elaborados para satisfação do credor na execução constitui o juízo de mérito desta. Lógico que o mérito aqui é diferente do mérito no processo de conhecimento, pois neste é necessário resolver a incerteza sobre algum aspecto da relação jurídica de direito material deduzida em juízo, enquanto na execução a certeza está presente, porém a relação jurídica de direito material encontra-se insatisfeita. Então nesse caso não existirá julgamento, apenas, como exposto acima, a prática de atos para alcançar o cumprimento da obrigação inadimplida e a satisfação do credor.

Tal peculiaridade não impede a formação da coisa julgada no processo de execução, como equivocadamente entendem alguns doutrinadores, talvez induzidos pela errônea concepção de inexistência de atividade cognitiva.

O fenômeno jurídico da coisa julgada surge com o trânsito em julgado da decisão de mérito, após o exaurimento da atividade cognitiva. A despeito de esta atividade ser mais limitada na execução, não há razão para privá-la de tal instituto, essencial para a segurança das relações jurídicas. Não podemos olvidar as suas duas funções: definir vinculativamente a situação jurídica das partes e impedir que se restabeleça a mesma controvérsia em outro processo.

Todas as hipóteses de extinção da execução positivadas no art. 794 do Código de Processo Civil[40], de aplicação subsidiária à execução trabalhista e fiscal, dizem respeito à relação jurídica de direito material objeto da tutela executiva. Por que a sentença prevista no art. 795 desse diploma legal[41], que declara a extinção da execução nas hipóteses previstas naquele artigo, não pode ser acobertada pelo instituto da coisa julgada?

Se assim não for, poderemos imaginar uma situação em que, após o pagamento da dívida e a extinção do processo, o exeqüente poderá demandar novamente o executado. Essa esdrúxula situação somente poderá ser evitada concebendo-se a existência e formação da coisa julgada na execução.

Há, outrossim, alguma diferença entre a sentença do juiz que homologa uma transação no processo de conhecimento e extingue a ação com fundamento no art. 269, III, do CPC, e a sentença que homologa um acordo no processo de execução e a extingue com fulcro no art. 794, II, desse mesmo diploma legal? Lógico que não! Tanto a primeira como a segunda estão aptas a fazer a coisa julgada material.

Cabe aqui apenas ressaltarmos que a sentença que pronuncia a entrega do bem da vida é que está apta a fazer a coisa julgada e não o ato do auxiliar da Jurisdição que o operacionaliza. Nesse sentido, ratificamos a advertência de Cândido Rangel Dinamarco:

“O ato de entrega, no processo de execução, é materialmente realizado por um auxiliar da Justiça, mas resulta sempre de uma ordem emitida pelo juiz. Esse ato autorizador é o provimento jurisdicional executivo, mas não é uma sentença porque não põe fim ao processo: depois dele, ainda terá lugar a efetiva entrega do bem e só então o processo será extinto mediante a sentença que será pronunciada (CPC, art. 795)[42].”

A Consolidação das Leis do Trabalho, em virtude da escassez de normas, nada dispõe sobre a sentença que extingue a execução pela satisfação do credor ou outra causa análoga. Já a Lei de Execução Fiscal traz inúmeros dispositivos nesse sentido.

O art. 26 da referida Lei dispõe que: “Se, antes da decisão de primeira instância, a inscrição de dívida ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes.” O art. 34 refere-se à sentença proferida na execução: “Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTNs, só se admitirão embargos infringentes e de declaração.”

E, por fim, o parágrafo 2º do art. 32 e o art. 33 da Lei 6.830/80 referem-se expressamente ao trânsito em julgado da decisão na execução, respectivamente nos seguintes termos: “Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do juízo competente”; “O juízo, do Ofício, comunicará a repartição competente da Fazenda Pública, para fins de averbação no Registro da dívida ativa, a decisão final, transitada em julgado, que der por improcedente a execução, total ou imparcialmente.” Ora, se há trânsito em julgado da decisão, por que não conceber o instituto da coisa julgada?

Diante da certeza de existência de mérito na execução, bem como de coisa julgada material, cuja realidade existe seja na execução fiscal, trabalhista ou civil, passamos a elaborar uma sumária classificação de suas espécies, com o fim de alcançar nossa proposta de elaboração de uma teoria geral da execução.

9.Espécies de Execução

No esboço de uma teoria geral da execução é necessário tecer algumas considerações também sobre as espécies de execução. E aqui nos limitaremos a tratar da execução por sub-rogação e execução por coerção indireta, execução de título judicial e execução de título extrajudicial, execução definitiva e provisória, além das modalidades de execução de pagar, de fazer, de não fazer e de entregar coisa. Vejamos cada uma delas.

9.1.Execução por sub-rogação e execução por coerção indireta

Na execução é possível falar-se em duas técnicas para se conseguir propiciar ao credor o bem a que tem direito: os meios de sub-rogação e os meios de coerção, daí as duas espécies de execução que nos propomos fazer a distinção.

A execução por sub-rogação ou direta é a tradicional, aquela que prescinde da colaboração do executado para atingir seus objetivos. Chama-se execução por sub-rogação porque o Poder Judiciário toma as providências que deveriam ter sido tomadas por aquele e, assim, sub-roga-se na sua posição.

A execução direta consiste numa autêntica substituição de atividade no plano empírico, uma vez que o magistrado realiza atos de penhora ou busca e apreensão para obtenção dos bens pertencentes ao executado e, posteriormente, pratica providências, como a avaliação e alienação dos referidos bens em hasta pública para conseguir aquilo que antes do processo o devedor deveria ter feito, com o fim de satisfazer a obrigação existente em favor do credor.

Conforme conclui Dinamarco, “daí serem medidas de sub-rogação, o que significa medidas realizadas por um sujeito, o juiz, em substituição à conduta de outro sujeito, que é o obrigado inadimplente (sub-rogar, em direito, é pôr no lugar de)”[43].

Já a execução indireta constitui-se nas modalidades de pressão sobre a vontade do executado para que cumpra a obrigação. A execução é realizada pelo próprio devedor, por meio de coerção de ordem psicológica. O Estado-Juiz busca por essa espécie de execução persuadir o inadimplente, impondo-lhe situações de incentivo ou de inconveniente para o executado, a fim de que seja mais vantajoso para este cumprir sua obrigação do que permanecer inadimplente.

Fredie Didier Jr. explica tal espécie de execução:

“Os meios executivos de coerção indireta atuam na vontade do executado, servindo como uma espécie de contramotivo, “estímulo” ao cumprimento da prestação. Esta coerção pode se dar por medo (temor), como é o caso da prisão civil e da multa coercitiva, como também pelo incentivo, as chamadas sanções premiais, de que serve de exemplo a isenção de custas e honorários para o réu que cumpra o mandado monitório[44].”

Apesar de inicialmente ter sido vista com um pouco de desconfiança, preconceito e má vontade, a ponto de muitos doutrinadores somente conceberem a possibilidade de execução direta[45], os meios de coerção indireta são uma realidade do processo contemporâneo por serem menos onerosos e mais eficazes.

Prefere-se a terminologia coerção e não coação, apesar de o mestre italiano Chiovenda falar em mezzi di coazione (coação), uma vez que o sentido desta última geralmente está atrelado a uma conotação de ilicitude, por tradicionalmente denotar algum vício de consentimento.

No processo civil, os principais exemplos da execução indireta estão positivados nos arts. 461 e 461-A e seus respectivos parágrafos. A Lei 11.382/06 também trouxe norma nesse sentido ao reduzir os honorários advocatícios na hipótese de pagamento da dívida ao invés de oposição de embargos. No processo do trabalho, a CLT também confere ao juiz do trabalho poderes para fazer com que a suas decisões sejam cumpridas, no art. 652, d[46]. Na execução fiscal, o jurisdicionado pode obter administrativamente descontos no pagamento à vista da dívida.

Enfim, a execução indireta é uma realidade nos principais sistemas de execução que não podemos olvidar na elaboração de uma teoria geral.

9.2Execução de título judicial e execução de título extrajudicial

A execução também pode ser classificada em função do título executivo que a legitima, conforme seja lastreada num título judicial ou extrajudicial, seja na execução civil, fiscal ou trabalhista.

Os títulos executivos judiciais civis foram positivados no art. 584 do CPC, porém de forma exemplificativa e não exaustiva, uma vez que existem situações que se tem execução fora desse rol, como é o caso da execução da decisão interlocutória de antecipação de tutela jurisdicional.

É digno de registro que a nova modalidade de execução consistente no denominado “cumprimento de sentença” foi a principal alteração trazida pela Lei 11.232/05, uma vez que não há mais que se falar na execução de título judicial como um processo autônomo, mas em mera continuação ou fase do processo de conhecimento. 

Como já dito, tal simplificação já existia no processo do trabalho. Na execução trabalhista, os títulos executivos judiciais são as sentenças e acórdãos proferidos pelos órgãos dessa Justiça especializada: Varas do Trabalho, Tribunais Regionais do Trabalho ou Tribunal Superior do Trabalho. Além das sentenças e acórdãos, as decisões interlocutórias, a exemplo das que determinam reintegração de empregado estável, também são objeto de execução.

Na execução fiscal, o procedimento foi todo moldado para a espécie de execução de título extrajudicial, uma vez que esta sempre será lastreada numa certidão de inscrição do débito fiscal na dívida ativa, seja na esfera municipal, estadual ou federal. A execução por título extrajudicial contra a Fazenda Pública já é autorizada pela súmula 279 do Superior Tribunal de Justiça.

No tocante à execução de título extrajudicial trabalhista, o art. 876 da Consolidação das Leis do Trabalho, conforme já visto, prevê o termo de ajustamento de conduta firmado perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia como documentos aptos a ensejarem o procedimento executório.

E, na execução civil, tal se dá no art. 585 do Código de Processo Civil, cujo rol dos títulos extrajudiciais foi ampliado pela recente Lei 11.382/06, conforme já visto no item 2. Eles se justificam uma vez que são produzidos com a participação do próprio executado.

É digno de registro que, conforme estabelece o parágrafo 1º do art. 585 do CPC, aplicado subsidiariamente à execução fiscal e trabalhista, a execução de título extrajudicial não pode ser inibida nem obstada pela propositura de qualquer ação que vise discutir a validade do título, como ações declaratórias de inexistência de dívida ou nulidade do título, consignações em pagamento ou revisões contratuais.

Em suma, a execução pode ser judicial ou extrajudicial. A principal diferença consistirá na limitação ou amplitude da matéria objeto da defesa, conforme respectivamente seja a primeira ou segunda espécie, seja na esfera civil, fiscal ou trabalhista.

9.3Execução provisória e execução definitiva

Além de por sub-rogação ou coerção indireta, judicial ou extrajudicial, a execução também pode ser classificada em definitiva ou provisória, levando-se em consideração a sua extensão e eficácia. Nesta última classificação, alguns falam também em execução completa ou incompleta, ao invés de definitiva ou provisória.

Tal classificação dependerá da existência ou não de recurso contra a decisão que se executa, bem como dos efeitos em que ele é recebido. Na inexistência de recurso, a execução é definitiva e, assim, poderão ser praticados todos os atos processuais para a sua efetivação, inclusive expropriação de bens.

Na hipótese de interposição de recurso contra decisão que se pretende executar, é mister perquirir se tal recurso tem somente efeito devolutivo ou, além deste, também o suspensivo. O art. 520 do CPC traz as hipóteses em que os recursos somente têm efeito devolutivo. Nesses casos, será possível iniciar a execução que, entretanto, poderá tramitar somente até a penhora[47], daí a classificação de provisória. Na verdade, a terminologia mais correta seria execução incompleta.

A execução fiscal será sempre definitiva por ser obrigatoriamente extrajudicial. Já a execução civil ou trabalhista pode ser definitiva ou provisória, conforme as situações supramencionadas. As reformas do Código de Processo Civil trouxeram mudanças nesse sistema, a possibilitar a alienação de bens na execução provisória e, assim, há necessidade de serem acompanhadas pela execução trabalhista, ainda com expresso óbice para alienação de bens no art. 899 da CLT[48]. Tal incongruência (existente em função da natureza alimentar do crédito trabalhista) e muitas outras poderiam ser corrigidas por meio de uma unificação dos sistemas[49].

Não se pode olvidar, outrossim, que as multas aplicadas na execução, em qualquer dos sistemas estudados, impõem uma obrigação de pagar e, conseqüentemente, constituem título executivo judicial análogo às sentenças, embora tenham natureza de decisão interlocutória. Na hipótese de inexistência de impugnação recursal, poderão ser executadas de forma definitiva.

Vejamos, por fim, as espécies de execução, quanto à modalidade da obrigação objeto da tutela jurisdicional.

9.4Execução de pagar, de fazer, de não fazer e de entregar coisa

A execução também pode variar de acordo com o tipo de obrigação inadimplida que será objeto da tutela jurisdicional. Pode o jurisdicionado pleitear o cumprimento forçado de uma obrigação de pagar, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa certa ou incerta.

Para cada tipo de obrigação, teremos uma espécie de execução. Com exceção da execução fiscal, que se limita a cumprimento de obrigação de pagar, na civil ou trabalhista podem ocorrer as modalidades de pagar, de fazer ou não fazer e de entregar coisa.

A execução de pagar sempre consistirá na constrição e alienação de bens em hasta pública para com o saldo da venda satisfazer o credor, seja na esfera fiscal, civil ou trabalhista.

Já as obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa têm tratamento diverso daquele que é dispensado às obrigações de pagar quantia certa, com normas específicas. Não se aplica, como já exposto, à execução fiscal e, quanto à execução trabalhista, a CLT é omissa, sendo, pois, necessário recorrer aos dispositivos do CPC.

O Código de Processo Civil dispõe sobre a execução das obrigações de fazer e de não fazer entre os arts. 632 e 645, no Capítulo III do Título II, que trata “das diversas espécies de execução”, sendo possível, como dito, a aplicação subsidiária à execução trabalhista ante a total omissão da Consolidação das Leis do Trabalho.

A principal peculiaridade dessas espécies de execução, que as fazem ter um tratamento diferenciado daquele relativo à obrigação de pagamento de quantia certa, é a possibilidade de o juiz aplicar as chamadas astreintes, conforme dispõe o parágrafo 4º[50] do art. 461. Relega-se as perdas e danos a segundo plano, privilegiando-se a tutela específica.

No mesmo diapasão, a execução para entrega de coisa, que também autoriza imposição de multa para tutela célere e efetiva da obrigação inadimplida. A peculiaridade aqui é a possibilidade de expedição de mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse em favor do credor, conforme se trate de bem móvel ou imóvel.

Enfim, conforme a espécie de obrigação inadimplida, teremos normas específicas para cada tipo de tutela jurisdicional, o que revela a necessidade de elaboração de uma teoria geral da execução.

10.Conclusão

A doutrina é carente de estudos que se proponham à elaboração de uma teoria geral da execução. A maioria dos estudos é limitado à realização de tal mister apenas no tocante ao processo de conhecimento.

Diante do conceito moderno de tutela jurisdicional abranger necessariamente a tutela executiva, não mais relegando esta a simples atividade complementar da cognição, mostra-se necessário ao menos uma tentativa de elaboração de uma teoria geral da execução.

Falamos em tentativa, pois, não foi nossa pretensão esgotar o assunto, daí o título falar em “breve” teoria geral da execução. Breve significa curta, dentro de pouco tempo. Apesar da brevidade, entretanto, conseguimos expor a nossa opinião sobre questões polêmicas relacionadas ao desenvolvimento da relação processual executiva, como a existência de cognição, mérito e coisa julgada.

Concluímos, outrossim, que a definição, os elementos, condições e pressupostos processuais são idênticos em qualquer sistema processual de execução, seja civil, fiscal ou trabalhista, o que denota a possibilidade, ou melhor, uma necessidade de uniformização de procedimentos, haja vista as dificuldades existentes na heterointegração dos três sistemas normativos, existentes no CPC, CLT e Lei de Execuções Fiscais.

 Por fim, também se fez necessária a análise das espécies de execução, cuja classificação adotada dividiu a execução em (I) por sub-rogação e por coerção indireta; (II) de título judicial e de título extrajudicial, (III) definitiva e provisória, além das modalidades (IV) de pagar, de fazer, de não fazer e de entregar coisa.

Enfim, a promulgação do novo Código de Processo Civil não terá o condão de alterar as ideias, sistematização e classificações expostas nessa breve teoria geral sobre a execução. Resta-nos aguardar as críticas para aperfeiçoamento do trabalho, cujo objetivo, repita-se, não foi esgotar o tema.