União homoafetiva: uma realidade no ordenamento jurídico brasileiro

Resumo: O alargamento do conceito de família para além do casamento acabou permitindo o reconhecimento de outras entidades familiares. Assim, também as uniões de pessoas do mesmo sexo, as chamadas uniões homoafetivas, a união monoparental e a união estável passaram a buscar inserção no âmbito do Direito das Famílias. Estudou-se neste artigo a inovadora união homoafetiva, suas novidades, tratamento dado pelo ordenamento brasileiro, entre outros.[1]

Palavras-chave: União estável. Entidades familiares. União estável homoafetiva.

Keywords: Stable union. Family entities Homoaffective union.

Sumário: 1 Introdução; 2 Aspectos fundamentais na união estável homoafetiva; 3 A religião e a união estável homoafetiva; 4 A Presidenta da República do Brasil e a união estável homoafetiva; 5 Os dados da união estável homoafetiva no IBGE; 6 Principais projetos de lei em tramite no Brasil sobre a união estável homoafetiva; 7 Conclusão.

1 Introdução

A família sempre passa por inúmeras evoluções, seja na época de outrora, seja na época atual da pós-modernidade. A família atual gera conceitos e situações que a legislação não consegue prever.

Exatamente por isso, o judiciário tem que enfrentar constantemente fatos novos desta relação social. A Constituição Federal dispõe que a união estável será reconhecida como família. Diante disso, não há que se discutir sobre esse tipo de família, uma vez que o próprio Estado assegura sua formação.

Entretanto, a sociedade evolui juntamente com as famílias, mas essa evolução não condiz com a da legislação. Por isso, outras modalidades vão surgindo sob as que existem atualmente, como no caso das uniões homoafetivas, que são consideradas verdadeiras uniões estáveis, porém com casais do mesmo sexo.

O presente trabalho procurará abordar as inovações que a Constituição Federal trouxe ao Direito de Família, em especial a união homoafetiva. Trata-se de um trabalho interdisciplinar com a coordenação das disciplinas de Direito Civil e Direito Constitucional. Todas estas tocam, de certa maneira, o tema do artigo. A vertente teórico-metodológica a ser utilizada será a da tecnologia social científica, o raciocínio predominante será dedutivo.

2 Aspectos fundamentais na união estável homoafetiva

Pode-se dizer que a regra maior da Constituição Federal é o respeito à dignidade humana (BRASIL, 1988), que implica dotar os princípios da igualdade e da isonomia de potencialidade transformadora na configuração de todas as relações jurídicas, no que se faz concluir que as mesmas regras da união estável devem ser utilizadas para a união homoafetiva.

No entanto, as uniões de pessoas do mesmo sexo até recentemente eram ignoradas pelo ordenamento jurídico pátrio que não assegurava aos parceiros direitos previdenciários, direitos sucessórios, direito ao benefício do seguro saúde ou qualquer outra garantia legítima em uma união estável tradicional.

Atualmente, embora ainda não haja lei formal para definir a matéria, houve um recente julgado do Supremo Tribunal Federal, que estabeleceu aos companheiros da relação homoafetiva duradoura e pública os mesmos diretos e deveres das famílias formadas por homens e mulheres.

Pois bem, o que muda então com esse novo entendimento? Os itens abaixo apontam o que realmente mudará após este novo entendimento (DIAS, 2011):

“a) comunhão parcial de bens: conforme o Código Civil, os parceiros em união homoafetiva, assim como aqueles de união estável, declaram-se em regime de comunhão parcial de bens;

b) pensão alimentícia: assim como nos casos previstos para união estável no Código Civil, os companheiros ganham direito a pedir pensão em caso de separação judicial;

c) pensões do INSS: atualmente, o INSS já concede pensão por morte para os companheiros de pessoas falecidas, mas a atitude ganha maior respaldo jurídico com a decisão;

d) planos de saúde: as empresas de saúde em geral já aceitam parceiros como dependentes ou em planos familiares, mas atualmente, se houver negação, a Justiça pode ter posição mais rápida;

e) políticas públicas: os casais homossexuais tendem a ter mais relevância como alvo de políticas públicas e comerciais, embora iniciativas nesse sentido já existam de maneira esparsa;

f) imposto de renda: por entendimento da Receita Federal, os homossexuais já podem declarar seus companheiros como dependentes, mas a decisão ganha maior respaldo jurídico;

g) sucessão: para fins sucessórios, os parceiros ganham os direitos de parceiros heterossexuais em união estável, mas podem incrementar previsões por contrato civil;

h) licença-gala: alguns órgãos públicos já concediam licença de até 9 dias após a união de parceiros, mas a ação deve ser estendida para outros e até para algumas empresas privadas;

i) adoção: a lei atual não impede os homossexuais de adotarem, mas dá preferência a casais, logo, com o entendimento, a adoção para os casais homossexuais deve ser facilitada.”

Embora seja este o atual entendimento, ainda é notório o preconceito quanto à união estável homoafetiva, todavia, nada adiantará assegurar direitos a essa união enquanto a dignidade humana e a liberdade estão sofrendo discriminação.

No entendimento de Washington de Barros Monteiro (2008, p. 17): “Enquanto houver segmentos alvos da exclusão social, tratamento desigualitário entre homens e mulheres, a homossexualidade for vista como crime, castigo ou pecado, não se está vivendo em um Estado Democrático de Direito”.

Nas palavras de Cristiano Chaves (2010, p. 22):“Ainda que se conceitue família como uma relação interpessoal entre um homem e uma mulher, tendo por base o afeto, necessário reconhecer que há relacionamentos que, mesmo sem a diversidade de sexos, são cunhados também por um elo de afetividade. Os relacionamentos afetivos, independentemente da identificação do sexo do par – se formados por homens e mulheres, ou só por mulheres, ou só por homens – são alvos de proteção, em razão da imposição constitucional do respeito à dignidade humana.”

Caso haja impossibilidade de se reconhecer os direitos de uma união estável homoafetiva, será um ato absolutamente discriminatório, pois, essas uniões são relacionamentos que surgem de um vínculo afetivo, gerando o enlaçamento de vidas com desdobramentos de caráter pessoal e patrimonial, estando a reclamar um regramento legal.

Conforme assevera Maria Berenice Dias (2010, p. 14):

“Reconhecer como juridicamente impossíveis ações que tenham por fundamento uniões homossexuais é relegar situações existentes à invisibilidade e ensejar a consagração de injustiças e o enriquecimento sem causa. Nada justifica, por exemplo, deferir uma herança a parentes distantes em prejuízo de quem muitas vezes dedicou uma vida a outrem, participando na formação do acervo patrimonial. Descabe ao juiz julgar as opções de vida das partes, pois deve se cingir apreciar as questões que lhe são postas, centrando-se exclusivamente na apuração dos fatos para encontrar uma solução que não se afaste de um resultado justo.”

Incabível, portanto, que as convicções subjetivas impeçam seu enfrentamento e vedem a atribuição de efeitos, relegando à marginalidade determinadas relações sociais, pois a mais cruel consequência do agir omissivo é a perpetração de grandes injustiças. (DIAS, 2010)

Nesta seara, e conforme o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, passando duas pessoas ligadas por um vínculo afetivo a manter uma relação duradoura, pública e contínua, como se casados fossem, formando um núcleo familiar à semelhança do casamento, independentemente do sexo a que pertencem, torna-se imperioso identificá-la como geradoras de efeitos jurídicos.

Em face do silêncio do constituinte e da omissão do legislador, deve o juiz cumprir a lei e atender à determinação constante do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil (BRASIL, 2002, p. 225) e do artigo 126 do Código de Processo Civil (BRASIL, 1973, p. 573), não podendo deixar de julgar determinados casos por ausência de legislação. Foi exatamente isto que o STF fez, estendeu os efeitos da união estável aos casais do mesmo sexo na ausência de uma regulação própria.

3 A religião e a união estável homoafetiva

A Confederação Nacional dos Bispos Brasileiros (CNBB), já emitiu um comunicado a respeito do tema união estável homoafetivo, manifestando de forma expressamente contrária em relação a temas ligados aos direitos dos homossexuais: “reafirma-se a posição contrária ao casamento entre pessoas do mesmo sexo e à adoção de crianças por casais homoafetivos”. (CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS BISPOS, 2010).

Segundo o diretor da Federação Espírita Brasileira (FEB), Geraldo Campetti (2010):“O espiritismo é uma doutrina de liberdade e de respeito a todos os posicionamentos. Em relação aos homoafetivos, considera-se importante que num relacionamento haja amor e afetividade, independente da opção sexual. Não se adentra no mérito de qual sexo, não havendo nenhum problema na união estável entre pessoas homossexuais e na adoção. Deve-se ter respeito pelo semelhante. Qual o problema de um casal de mulheres adotar uma criança? O importante é fazê-lo com amor. O espiritismo defende a liberdade, com responsabilidade.”

As igrejas evangélicas cristãs, até mesmo em discurso de deputados federais e senadores integrantes de algumas destas instituições religiosas, demonstram posicionamento imperativo contrário em relação às questões como união estável entre homossexuais e adoção.

Para o pastor e representante da Igreja Batista Vida, Luciano Camargos (2010):

“Os parâmetros bíblicos e a união entre pessoas homossexuais, no máximo, configura um casal, mas não um seio familiar. Quando concorda-se ou permite-se uma união deste tipo, se coloca em questão a garantia da família e de sua continuidade. Pessoas do mesmo sexo não terão filhos e no máximo poderão adotar crianças. Não se opõe à pessoa, mas sim, a prática do homossexualismo. Assim como um marido ou uma esposa infiéis, os seres humanos que se relacionam com pessoas do mesmo sexo precisam de ajuda para encontrar redirecionamento em suas vidas. “

Devido ao fato de não haver leis no Brasil em relação às relações homoafetivas, as convicções pessoais dos magistrados pesam majoritariamente nas decisões da Justiça, esvaziando-as de objetividade.

Para Nacib Rachid Silva (2010, p. 12):“Quando se fala em preconceito, é preciso entender que há uma Constituição que garante igualdade para todos. A própria sociedade esmurra as portas do Judiciário, impondo avanços sempre tão lentos quanto o andamento dos processos. Ao julgar, a maioria dos senhores juízes lava as mãos, restringindo-se, muitas vezes, a aplicar a lei, que é insuficiente à demanda social. Não se pode aceitar que, sob o manto da religião, da legalidade estrita, da omissão legal, tolham-se direitos de pessoas por que elas fazem sexo de uma maneira supostamente diferente em relação a quem escreve as leis e as aplica.” (SILVA, 2010, p. 12).

Assim, existem religiões que são contra a união estável homoafetiva, como também existem aquelas que aceitam a homoafetividade, no entanto, será através da convicção do magistrado que será decido o futuro e os direitos dessa união, até que surgem leis próprias para regulamentar sobre essas determinadas questões.

4 A Presidenta da República do Brasil e a união estável homoafetiva

Quando José Serra e Dilma Rousseff disputavam a presidência da República do Brasil, os mesmos manifestaram serem a favor da união estável homoafetiva.

José Serra, em manifestação quando estava em campanha, apresentou a seguinte posição, conforme publicado no jornal “O Diário” (2010): “A união em torno de direitos civis já existe, inclusive na prática, pelo Judiciário. E eu sou a favor para efeito de Direito. Outra coisa é o casamento, que tem um componente religioso das igrejas. E aí cada igreja define sua posição”.

A posição foi semelhante a da então futura presidenta do Brasil Dilma Rousseff, manifestando seu entendimento da seguinte forma, também conforme publicação do jornal “O Diário” (2010): “O que é relativo à religião é o casamento entre homossexuais, união civil é uma questão de direitos civis”.

Assim, pode ser que em um futuro próximo, a união estável homoafetiva pode enfim ser reconhecida, uma vez que, presumidamente, não haveria um veto presidencial a um eventual projeto de lei aprovada na Câmera dos Deputados pelo Senado Federal.

5 Os dados da união estável homoafetiva no IBGE

Nunca havia sido realizado nenhum tipo de pesquisa referente às questões homoafetivas no Brasil, no entanto, o Censo Demográfico do ano de 2010, do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), trouxeram novas perguntas com objetivo de estar mais atualizado em relação às mudanças da sociedade brasileira nos últimos anos.

Uma das novidades foi a inclusão da pergunta sobre a existência de cônjuge ou companheiro do mesmo sexo no domicílio.

Tal questionamento teve por fundamento a nova concepção de família, onde traz a evolução da sociedade e como estão se comportando, atualmente, as convivências familiares.

A novidade elaborada pelo censo contribuiu para uma nova mentalidade, uma vez que trouxe a comprovação da mais nova forma de constituição de família, que é a união estável homoafetiva. Ainda não possuímos o resultado de tais pesquisas, mas a existência das mesma já é um indicativo que o Estado brasileiro não é indiferente à esta união. Além do mais, o instituto da união homoafetiva só será bem delineado se for bem estudado pelo Estado, desta maneira as futuras leis que regularão a matéria terão embasamento fático e maior potencial de efetividade.

6 Principais projetos de lei em tramite no Brasil sobre a união estável homoafetiva

Existem projetos de lei em trâmite na Câmara dos Deputados que visam regulamentar a união estável homoafetiva e que vedam expressamente direitos, como por exemplo, a adoção.

Abaixo, os projetos de lei:

a) Projeto de Lei nº. 7.018/2010: veda a adoção de crianças e adolescentes por casais do mesmo sexo;

b) Projeto de Lei nº. 4.508/2008: proíbe a adoção por homossexual;

c) Projeto de Lei nº. 1.151/1995: disciplina a união civil entre pessoas do mesmo sexo e dá outras providências;

d) Projeto de Lei 379/2003: institui o Dia Nacional do Orgulho Gay e da Consciência Homossexual.

Em relação ao Projeto de Lei nº. 7018/10, que veda a adoção de crianças e adolescentes por casais do mesmo sexo e que está em tramite na Câmara dos Deputados, tem por fundamento modificar a redação do artigo 42, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL, 1990).

Atualmente, a redação do parágrafo segundo dispõe da seguinte forma:

“Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.[…]§ 2º.  Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.” (Lei nº. 8.069, 1990).

Logo, como estão sendo aceitas, ainda que timidamente, as uniões estáveis homoafetivas, não existiria proibição para a adoção por pessoas do mesmo sexo nessa condição. Há, contudo, muita discussão e divergência.

Sem embargo, o texto do Projeto de Lei nº. 7018/2010 dispõe da seguinte forma:

“Art. 1º. Esta lei altera o parágrafo 2º do artigo 42 da Lei nº. 8.069, de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente, para proibir a adoção por casais do mesmo sexo.Art. 2º. O parágrafo 2º do artigo 42 da Lei nº. 8.069, de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 42. […][…]§ 2º. Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família, sendo vedada a adotantes do mesmo sexo.Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação”. (Projeto de Lei nº. 7.018, 2010).

Com efeito, se for aprovado o respectivo Projeto de Lei, fica a indagação sobre a aplicação do artigo 5º da Constituição Federal (BRASIL, 1988, p. 22), que dispõe: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Não seria esta uma distinção legal sem fundamento na efetivação da igualdade material?

Ademais, cai por terra todo o direito que se teria um casal estável gay, uma vez que ao mesmo tempo em que se dá direitos aos mesmos, se tira, pois a qualquer um seria permitido adotar uma criança ou adolescente, salvo aqueles casais do mesmo sexo.

Seria um retrocesso e uma falta de observância dos princípios emanados da Constituição brasileira, como por exemplo, o da igualdade e isonomia.

7 Conclusão

A Constituição Federal (BRASIL, 1988), no tocante aos direitos e garantias fundamentais, visa resguardar um mínimo de dignidade aos cidadãos. Depois da vida, o bem mais precioso que o ser humano pode possuir é a família.

Embora estejam regulados e reconhecidos legalmente, doutrinariamente e juridicamente os direitos dos companheiros na união estável, a lei não consegue evoluir no mesmo ritmo das famílias, haja vista que muitas mudanças ocorrem em curto espaço de tempo. Como exemplo, é o novo entendimento da jurisprudência brasileira aliada a recente decisão do Supremo Tribunal Federal quanto à união estável homoafetiva, ou seja, do reconhecimento da união estável por pessoas do mesmo sexo.

A conclusão que fica é que só agora a Jurisprudência resolveu iniciar o processo de resolução de um problema que se arrasta por muitas décadas. Ainda é cedo para uma conclusão mais precisa, mas tudo indica que o casamento entre pessoas do mesmo sexo não demora para ser legalizado no Brasil.

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